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智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第132號
原 告 廣喆開發股份有限公司
代 表 人 謝喻晴（董事長）
訴訟代理人 蔡淑美律師
被 告 經濟部
代 表 人 沈榮津（部長）住同上
訴訟代理人 王尹伶
參 加 人 喜福創意開發有限公司
代 表 人 張家禎（董事）住同上
訴訟代理人 劉宛甄律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106 年8 月31日經訴字第10606310550 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定准許參加人聲請獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、事實概要：原告前於民國103 年7 月10日以「HB心型圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第18類之「錢包；
書包；
手提包；
行李箱；
化粧包；
皮包；
皮箱；
帆布背包；
旅行皮件套組；
運動包；
購物袋；
寵物用品袋；
鑰匙包；
皮製行李吊牌套；
護照皮夾；
傘；
盥洗包（空）；
人造皮革；
寵物背袋；
嬰兒揹袋」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第1697504 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。
嗣參加人以系爭商標相較於據以評定註冊第1557280 號商標（下稱據以評定商標，如附圖二所示，另與系爭商標比較時合稱兩商標），有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起評定。
經被告審查，以106 年3 月1 日中台評字第1050122 號商標評定書為「評定不成立」之處分（下稱原處分）。
參加人不服，提起訴願，經被告認系爭商標指定使用於部分商品之註冊有商標法第30條第1項第10、12款規定之適用，以106 年8 月31日經訴字第10606310550 號決定：「原處分關於系爭註冊第1697504 號『HB心型圖』商標指定使用於『錢包；
書包；
手提包；
行李箱；
化粧包；
皮包；
皮箱；
帆布背包；
旅行皮件套組；
運動包；
購物袋；
寵物用品袋；
鑰匙包；
皮製行李吊牌套；
護照皮夾；
盥洗包（空）；
寵物背袋；
嬰兒揹袋』部分商品（下稱系爭商品）評定不成立之部分撤銷，由原處分機關於4 個月內另為適法之處分；
其餘部分訴願駁回。」
原告就上開不利部分不服，遂向本院提起行政訴訟。
因本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，是本院准許參加人聲請獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠關於商標法第30條第1項第10款規定部分：⒈兩商標圖樣一為心形圖、一為蝴蝶結圖，南轅北轍不致混淆，且兩商標各有足資區辨之文字，一為「HB」、一為「CiPU」音與「喜舖」相近，既然外觀、讀音均不相同，自不會造成混淆誤認。
⒉系爭商標指定使用之「皮製行李吊牌套」與包包類商品之性質、功能、行銷管道及產製主體皆不相同；
而「寵物背帶、嬰兒揹帶」等商品，因所背負者為「寵物、嬰兒」，故與前述收納「物品」之包、袋類性質、用途均有不同，自不構成類似商品。
訴願決定既認為據以評定商標真實使用於「背包、手提包」不能視為有使用在「寵物提袋、嬰兒揹袋」，卻又認為系爭商標之「寵物背袋、嬰兒揹袋」與據以評定商標之包、袋類商品構成類似商品，顯有矛盾。
⒊據以評定商標為常見之蝴蝶結圖樣，在參加人之前已有類似圖樣核准註冊，是據以評定商標之識別性較弱。
⒋網路留言資料可能係參加人親友所為，無法證明確有其他消費者有實際混淆誤認情事，且該留言內容可證網友能清楚分辨兩者品牌差異，只是覺得包款外觀相似，但包款不在商標保護之列，是參加人所提證據難認有實際混淆誤認之情形。
⒌依原告所提評定日前系爭商標於國內之使用證據，可證明系爭商標與據以評定商標在市場上已併存多時且為相關消費者普遍認知，而無混淆誤認之虞。
㈡關於商標法第30條第1項第12款規定部分：據以評定商標早於系爭商標於同一或類似之商品申請並取得註冊，並無「遭搶註」之情事，自無該款規定之適用，且系爭商標商品經原告廣泛行銷，已與據以評定商標併存多時，而無致生混淆誤認之虞，自應尊重此長期併存事實。
㈢並聲明求為判決：⒈原訴願決定不利於原告之部分撤銷。
⒉訴訟費用被告負擔。
三、被告則以下列等語置辯：㈠關於商標法第30條第1項第10款規定部分：兩商標英文字部分均置於圖樣右下方，而其圖樣之上方均有2 道中間部分高於兩端、成圓弧曲線狀之拱形線條，左右兩側均有2 道曲線裝飾，且據以評定商標圖形之上半部亦呈不完整心形，故兩商標構圖意匠近似，排版方式雷同，應屬高度近似之商標。
兩商標商品皆屬提供空間盛裝物體，以供攜帶之容器，應屬同一或高度類似之商品，另系爭商標指定使用之「皮製行李吊牌套」商品，多與包包、行李箱等攜帶容器合併使用，系爭商標指定使用之「嬰兒揹袋」商品，與據以評定商標指定使用之包、袋類商品相較，皆有裝置物品或幼兒以利背負之用途，屬類似商品。
又原告代表人與參加人間有業務往來而知悉據以評定商標存在，應有仿襲意圖，且網路留言資料可證明消費者有實際混淆誤認情事，是系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。
㈡關於商標法第30條第1項第12款規定部分：原告代表人與參加人有業務往來而知悉系爭商標存在，復使用高度近似之商標註冊於高度類似商品，依一般經驗法則難謂非基於仿襲意圖而申請註冊。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人除援引被告答辯外，另補充：㈠原告與參加人之間曾有代工契約，原告自承商標設計為西元2013年8 月22日，日期在兩造代工契約後，可見原告有仿襲據以評定商標之意圖。
㈡原告雖稱係參酌香奈兒之設計，然兩商標所使用之商品不僅相同，商標位置相同，且商標圖樣均為黑底、雷射列印，自易使相關消費者混淆誤認為同一商家生產之商品。
㈢網頁留言者僅有兩位與參加人有關，其他均與參加人無關，故仍可證明相關消費者有實際混淆誤認之情事。
㈣並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：㈠按評定商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第62條準用第50條定有明文。
查系爭商標之註冊公告日為103 年7 月10日，嗣參加人於105 年8 月31日對系爭商標申請評定，經原處分機關於106 年3 月1 日作成評定審定書，則系爭商標之註冊及評定，均在100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法施行後，無現行商標法第106條第1項及第3項規定之適用，是系爭商標是否具有評定事由，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷（本件無新舊法適用問題，故本判決均以商標法稱之）。
㈡再者，參加人以系爭商標違反商標法第30條第1項第10、11、12款規定，對之申請評定，原處分認評定不成立，參加人不服，提起訴願，經被告認系爭商標指定使用於系爭商品之註冊雖無商標法第30條第1項第11款規定之適用，但有同條項第10、12款規定之適用，而撤銷系爭商品評定不成立之處分，其餘部分則訴願駁回，本件僅原告對訴願決定撤銷系爭商品評定不成立部分提起行政訴訟，至於訴願駁回部分未據參加人提起行政訴訟；
又訴願決定理由中認定系爭商標指定使用於系爭商品之註冊並無商標法第30條第1項第11款規定適用部分，參加人未於本件行政訴訟中再為爭執，因此，本院審理範圍應為「系爭商標指定使用於系爭商品之註冊是否有違商標法第30條第1項第10、12款規定」。
又據以評定商標係於102 年1 月1 日獲准註冊，距本件評定案申請日（105 年8 月31日）已逾3 年，依商標法第57條第2項及第3項規定，參加人應檢附該據以評定商標於申請評定前3 年有使用於據以主張商品之證據，而觀諸參加人於評定階段檢送之證據資料，其中2014年嬰幼兒展照片（見評定卷第88至115頁）與參加人於2016年8 月30日下載之臉書網頁資料（見評定卷第119 頁）等證據資料相互勾稽，堪認於申請評定(105年8 月31日) 前3 年，參加人有將該據以評定商標使用於媽媽包等包類商品，因此，與上開商品性質相當之據以評定商標指定使用之「皮夾、皮包、背包、旅行用衣物袋、手提袋、購物袋、化粧包、盥洗包（空）、手提包、旅行袋、運動用提背袋、運動包、嬰兒用品置放袋、名片皮夾、信用卡皮夾、護照皮夾、寵物用品袋、瑜珈運動用提背袋」等商品，亦應認為有使用，是本件爰以前揭符合商標法第57條第2項及第3項規定之指定商品為範圍，續就系爭商標之註冊是否有商標法第30條第1項第10、12款規定之適用進行實體審查。
至於據以評定商標指定使用於「寵物提袋、嬰兒揹袋」商品，與據以評定商標真實使用之包類商品相較，性質並不相當，參加人復未提出具體使用證據，自不得據以進行實體審查。
又被告於訴願決定書第12頁雖認參加人於系爭商標申請日前有先使用「小蝴蝶商標」於包、袋類商品之事實（見本院卷第190 頁背面），然參加人於本院準備程序中表示其申請本件評定僅以附圖二所示商標作為據以評定商標，被告亦表示上開未經註冊之「小蝴蝶商標」並不在訴願決定書所認的據以評定商標之列（見本院卷第365 、366 頁），是本件僅以附圖二所示商標為據以評定商標進行判斷，均合先敘明。
㈢關於商標法第30條第1項第10款部分：⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」
商標法第30條第1項第10款定有明文。
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；
或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；
或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。
故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：商標識別性之強弱；
商標是否近似暨其近似之程度；
商品、服務是否類似暨其類似之程度；
先權利人多角化經營之情形；
實際混淆誤認之情事；
相關消費者對各商標熟悉之程度；
系爭商標之申請人是否善意；
其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
茲就本件卷內所存在之相關證據，依上開審酌因素審酌如下：⑴商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由經設計右下方開口之不完整心形圖，開口下置外文「HB」與左右兩側各一之曲線裝飾所組成，而據以評定商標係由一左高右低之灰階蝴蝶結圖，蝴蝶結右下方緞帶內置外文「CiPU」所組成。
經比對兩商標圖樣，其文字部分均為英文字母，且係以較小字樣置於整體圖樣右下方，而圖樣均以上方兩道拱形線條、下方左右兩側為兩道曲線所構成，是整體觀之，兩商標圖樣構圖意匠近似，予人寓目印象極為相仿，應屬構成近似程度不低之商標。
至原告雖主張兩商標有不同之英文字可資區辨，且系爭商標「H.B 」為花花班尼英譯縮寫，代表愛與幸福云云，然判斷兩商標是否近似，需以異時異地隔離觀察為之，蓋一般消費者於選購商品時，係以對商標之整體概略印象作區辨，於不同時間、不同地點為消費行為，而非手執兩商標商品以併列比對之方式來區辨，本件兩商標之英文字雖不同，然均以極小字體置於圖樣右下方，並非商標圖樣中之顯著部分，於消費者異時異地以整體概略印象為觀察時，該英文字實無法發揮區辨兩商標商品來源不同之作用，而原告所指系爭商標代表之意涵，均為原告主觀理念，一般消費者由系爭商標外觀呈現之樣態，實無法得知有原告所指之觀念。
以上，自無法以此而認兩商標圖樣不構成近似。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「錢包；
書包；
手提包；
行李箱；
化粧包；
皮包；
皮箱；
帆布背包；
旅行皮件套組；
運動包；
購物袋；
鑰匙包；
護照皮夾；
盥洗包（空）」商品，與據以評定商標真實使用之「皮夾、皮包、背包、旅行用衣物袋、手提袋、購物袋、化粧包、盥洗包（空）、手提包、旅行袋、運動用提背袋、運動包、嬰兒用品置放袋、名片皮夾、信用卡皮夾、護照皮夾、寵物用品袋、瑜珈運動用提背袋」等商品相較，均為提供裝載物品之包類商品，而系爭商標指定使用之「嬰兒揹袋」與據以評定商標指定使用之「嬰兒用品置放袋」相較，兩者通常於嬰幼兒用品店或百貨公司嬰幼兒部門同時販售，系爭商標指定使用之「寵物用品袋、寵物背袋」與據以評定商標指定使用之「寵物用品袋」相較，兩者通常於寵物用品店同時販售，是其消費對象、產製主體多有重疊之處，另系爭商標指定使用之「皮製行李吊牌套」，亦多與據以評定商標指定使用之「皮包、背包、旅行用衣物袋、手提袋、購物袋」等攜帶容器合併使用，其原材料、行銷管道等因素上亦有共同或相關連之處。
準此，系爭商標指定使用之系爭商品，與本院所認定據以評定商標前開使用之商品，應構成同一或高度類似商品。
至原告雖稱：訴願決定既認定據以評定商標並無實際使用於「寵物提袋、嬰兒揹袋」商品，顯認為「寵物提袋、嬰兒揹袋」與包袋類商品不構成近似，然其卻又認為系爭商標之「寵物背袋、嬰兒揹袋」與據以評定商標之包袋類商品構成類似商品，顯有矛盾云云，然，據以評定商標是否真實使用於其所指定商品，係以商品性質上是否性質相當來認定，而商品是否類似之判斷，則係以二者在用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素上是否具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，會使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關連之來源來認定，兩者判斷方式顯然有異，因此，在判斷據以評定商標是否符合商標法第57條第2項及第3項規定時，訴願決定書認定據以評定商標指定使用「寵物提袋、嬰兒揹袋」商品，與其真實使用之包類商品，因性質不相當而不得作為指定商品之範圍進行實體審查，然在判斷兩商標商品是否類似時，認系爭商標指定使用之「寵物背袋、嬰兒揹袋」與據以評定商標指定使用之包、袋類商品有共同或關聯之處，而認為構成類似商品，核無違誤，原告主張訴願決定書此部分有理由矛盾之處云云，並不足採。
⑶商標識別性之強弱：本件據以評定商標係由蝴蝶結圖樣與外文「CIPU」所構成，其中蝴蝶結圖樣之獨創性雖不高，然其整體商標圖樣與所指定使用之商品並無關聯性，應具有相當識別性。
而系爭商標係以經設計之心型圖與外文「H.B.」所組成，其中心型圖樣獨創性亦不高，但整體商標圖樣與其所指定使用之商品並無關聯性，亦具有相當識別性。
⑷實際混淆誤認之情事：原告雖稱參加人所提訴願附件1 網頁所載之留言者與參加人有關，故不可採等語，然訴願附件3 網友留言：「請問這是仿的嗎？」（見訴願卷外置資料）上開留言者並無證據證明與參加人有關，是該等留言內容非不可採，而觀諸上開網頁，其並非僅登載包包款式，而是載有系爭商標圖樣於網頁上，原告稱相關消費者係因包款類似而為上開留言，並無依據。
再者，「有致相關消費者混淆誤認之虞」，只要有混淆誤認「之虞」即為已足，不以混淆誤認而「實際誤購」為限，且所謂相關消費者，不以實際購買之消費者為限，尚包含可能購買之潛在消費者，上開留言內容提及「是仿的嗎」，足見相關消費者見系爭商標時，會將之與據以評定商標產生聯想，進而產生懷疑，堪認相關消費者已將系爭商標商品所表彰之來源誤認為參加人，而有實際混淆誤認情事。
⑸相關消費者對各商標之熟悉程度：我國商標法原則上採註冊保護主義，為避免申請在後之商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益，在「消費者對兩商標熟悉程度」之判斷因素上，申請在後之原告仍須提出積極證據證明其就系爭商標之使用已達使相關消費者可區辨兩商標來源之程度，如此始符商標法第30條第1項第10款規範之意旨。
查，原告雖提出系爭商標相關使用證據，證明相關消費者對兩商標均已熟悉而得併存，然觀諸原告所提證據，其中經銷據點列表（見本院卷第22頁）、網路商店廣告、廣告型錄、DM、電視購物廣告、臉書列印資料、部落客或網友之貼文或介紹（見本院卷第23至163 頁背面），均僅能證明系爭商標確實有使用於商品上並行銷廣告之事實，無法證明系爭商標之銷售情形，且上開廣告之廣告時間、廣告數量不多，無法證明相關消費者對系爭商標已普遍熟悉，又Google搜尋引擎資料（見本院卷第165 頁）係以「花花班尼包包」作為關鍵字搜尋，無法證明系爭商標之使用態樣，此外，本件並無系爭商標商品之廣告量、廣告費用、銷售營業額、實際銷售單據、市場佔有率等資料可資佐證，是依現有資料客觀判斷，無論於系爭商標註冊前或原處分機關評定前，均難認系爭商標業經原告行銷使用，已為相關消費者所熟悉而足以與據以評定商標相區辨為不同來源，準此，自應給予據以評定商標較大之保護。
⑹至於其他判斷有無混淆誤認之虞之輔助因素，因原告並未提出相關證據供本院審酌，自無從予以考量。
⒉本院就本件所存之證據，審酌商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、商標識別性之強弱、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度等，認兩商標雖均有相當識別性，然兩商標圖樣近似程度不低，系爭商標指定使用系爭商品，與據以評定商標經本院認定有真實使用之商品相較，存在有同一或高度類似關係，且參加人已證明本件有實際混淆誤認情事，而原告無法證明相關消費者對系爭商標較為熟悉而應給予較大保護等因素，經本院綜合判斷後，認系爭商標指定使用於系爭商品相較於據以評定商標，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認其商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致消費者混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用。
至原告所提其他以蝴蝶結圖樣註冊之案例，與本件案情不同，自難比附援引，執為有利原告之論據。
㈣商標法第30條第1項第12款部分：按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。
」不得註冊，本款規定在避免因知悉他人商標存在而剽竊他人先使用之商標申請註冊，是本款之「他人商標」應以未註冊商標為限始有「搶註」可言，且需以「同一或類似商品或服務」為要件。
查，本件系爭商標申請註冊時，據以評定商標業已取得註冊登記，是系爭商標之註冊並無「搶註」可言，是系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，自無商標法第30條第1項第12款規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於系爭商品，雖無商標法第30條第1項第12款規定之適用，但有同條項第10款規定之適用。
從而，被告就系爭商標指定使用於系爭商品部分所為「原處分關於系爭註冊第1697504 號『HB心型圖』商標指定使用於『錢包；
書包；
手提包；
行李箱；
化粧包；
皮包；
皮箱；
帆布背包；
旅行皮件套組；
運動包；
購物袋；
寵物用品袋；
鑰匙包；
皮製行李吊牌套；
護照皮夾；
盥洗包（空）；
寵物背袋；
嬰兒揹袋』部分商品評定不成立之部分撤銷，由原處分機關於4 個月內另為適法之處分；
其餘部分訴願駁回。」
之決定，所持理由雖與本院略有不同，但結論並無二致，於法並無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定上開不利於原告部分，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
書記官 邱于婷
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