智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商訴,141,20180510,1

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第141號
原 告 旺宏電子股份有限公司
代 表 人 吳敏求
訴訟代理人 李貴敏 律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 郭珮萱
詹勇銘
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年8 月24日經訴字第10606309200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告就原告民國104 年11月30日第104071291 號「OctaFlash 」商標申請案，應遵照本判決之法律見解另為適法之處分。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、事實概要︰原告前於民國104 年11月30日以「OctaFlash 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第42類「關於設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；

為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之服務；

電腦程式／軟體設計、更新、維護、租賃及其諮詢顧問服務；

電腦系統分析服務、電腦硬體租賃服務、電腦資料處理服務」等服務（下稱系爭申請商標），向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請商標與據以核駁之註冊第1129050 號「OctaTechno logy 」商標（下稱據以核駁商標）構成近似，復均指定使用於類似之商品或服務，且據以核駁商標具相當識別性，本件商標之註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以106 年5 月16日商標核駁第380094號審定書，為核駁之處分。

原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年8 月24日以經訴字第10606309200 號為訴願駁回之決定。

原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。

貳、原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告就系爭申請商標註冊案應為准予註冊處分，其主張略以：

一、兩商標圖樣不近似：

(一)兩商標圖樣不同：系爭申請商標為單一墨色單字而無圖樣，據以核駁商標為複數詞體相異之彩色雙菱形圖形。

足見相關消費者對於據以核駁商標之印象，非外文Octa，而係彩色雙菱形/ 複詞圖樣。

相關消費者縱為異時異地觀察，仍不會將無圖樣與墨色單字之系爭商標，誤認為彩色雙菱形/ 複詞圖樣之據以核駁商標。

況據以核駁商標並無第42類之申請，系爭申請商標與據以核駁商標之相關消費者、產品及服務對象與內容，全然不同，相關消費者無混淆之虞。

(二)兩商標讀音、外觀及觀念均不同：系爭申請商標之相關消費者及服務對象，均為國際知名大廠、產品均經嚴格品質控管與驗證，並非一般日常消費品，而與據以核駁商標截然不同。

系爭申請商標之讀音有二音，而據以核駁商標之讀音有四音不同，其發音完全不同。

系爭申請商標使用以表徵產品之極速存取特徵，而與據以核駁商標強調科技觀念完全不同。

縱相關消費者未注意「極速」與「科技」差異，相關消費者憑整體印象辨識，亦不會如被告之一般拆字認定。

職是，系爭申請商標與據以核駁商標之讀音、外觀、觀念均不類似，且相關消費者均為專業人士，應無混淆誤認之虞。

二、兩商標指定使用商品不同：積體電路與半導體商品均為專業商品，且分工細緻，業者間之品牌定位及主力商品明確。

諸如台積電、聯發科、日月光雖均係積體電路之製造商，然台積電為晶圓代工商、聯發科為晶圓設計商、日月光為晶圓測試廠，其原料、用途、功能、客群、行銷策略及服務提供場所，未必相當，亦未必來自相同產製業者。

系爭申請商標雖登記「設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；

為他人設計、研發積體電路、電腦晶片之服務」項目，惟考量原告之品牌形象與市場定位，並衡量實際上市場交易情形與專業消費者之產品區辨能力，實難認原告與被告之商品與服務相同或類似。

況據以核駁商標並未於42類服務註冊商標。

職是，兩商標指定使用商品並不相同。

三、據以核駁商標識別性非強：據以核駁商標由複數詞體相異之彩色圖形組成，其含文字「Octa Technology 」，在參酌前揭圖形，佔據以核駁商標面積2/3 ，且刻意設計色彩深淺不一與陰影搭配之效果，其識別性非強。

四、核以核駁商標無多角化經營：據以核駁商標權人奧克達科技有限公司（下稱奧克達公司），除未營運外，亦未使用據以核駁商標，應無多角化經營。

所有網路資料含有「Octa」標誌者，均與據以核駁商標或奧克達公司無關。

所有使用「Octa Technology 」網頁亦非「奧克達」，而係為設址「House-03, Road-4/1,Block-B,Section-12, Mirpur, Dhaka 1216 孟加拉」之Octa Technologies 。

查訪奧克達於經濟部公司登記地址，確認奧克達建築物內外，均無奧克達公司招牌，該樓管理員亦確認無奧克達公司存在，中華電信查無奧克達電話。

職是，奧克達公司未營運、未銷售及未使用據以核駁商標，遑論有多角化經營之情事。

五、相關消費者對兩商標無混淆誤認情事：因奧克達公司未營運、未銷售及未使用據以核駁商標，故無相關消費者對系爭申請商標與據以核駁商標間，有實際混淆誤認情事。

六、相關消費者較熟悉系爭申請商標：系爭申請商標已廣為半導體業者所熟悉，原告為全球唯讀記憶體第一大廠商，其客戶均為工業用戶及國際著名大廠，而為世界知名品牌。

原告之系爭申請商標亦經各國依法取得核可，並取得註冊商標。

系爭申請商標之系列商品，廣為半導體業者及相關消費群熟悉。

職是，系爭申請商標為世界各國半導體業者及相關消費者所熟悉，反觀據以核駁商標未銷售與未使用，且查無任何資料。

準此，足證系爭申請商標消費者無因系爭申請商標及據以核駁商標而誤認之虞。

七、兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所並無重疊：原告為國際知名廠商，行銷客群與場所遍佈全球各地，而原告係以技術為導向，重視技術之觀念為公司文化，故行銷方式亦有別於其他企業，係採直接交流模式。

原告之行銷場所，從未有據以核駁商標或相關之商品或服務。

網路上亦查無據以核駁商標之行銷或據點，顯見奧克達公司未使用據以核駁商標，亦未為販售或行銷。

職是，足見兩商標之行銷方式與行銷場所，絕無重疊處。

八、原告申請系爭申請商標為善意：原告為資本額數百億之大型企業，成立迄今已近30年，不論資本額或成立時間，均與據以核駁商標權人大相逕庭，且原告係業界最早創建自有品牌之領導廠商，應無捨棄長年樹立之品牌形象，攀附資本額僅100 萬元，亦無營運之據以核駁商標權人奧克達公司。

職是，原告就系爭申請商標之註冊，顯係出於善意。

九、被告不得為差別待遇：外國商標所有權人之商標「NANOflash 」、「HYPERFLASH」，其指定用於「隨機存取記憶體之半導體晶片、記憶體裝置」。

亦無其他圖樣，且未與其他具識別性之文字結合，均經被告核准註冊。

反而取得各國核准之系爭申請商標，竟遭被告以無營運、無銷售、及無使用之據以核駁商標為由，核駁註冊，被告之差別待遇顯非適法。

實務案例不乏字首相同且無特殊圖形，亦使用於同類商品，仍認定無混淆誤認之虞，並予以核准之案例，諸如「飲養四季」與「飲養速補」、「御白玉」與「白玉香米」。

其雖均有「飲養」或「白玉」二字，然其讀音、外觀及觀念，均有差異處。

職是，原處分顯有認事用法違誤之不法。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯如後：

一、兩商標構成近似性高：

(一)兩商標圖樣均包含識別性之Octa：系爭申請商標圖樣僅由外文「OctaFlash 」所構成，外文雖結合「Octa」、「Flash 」二字，然該二外文單字之起首字母均為大寫，其他字母則為小寫，寓目予人區隔之感。

其與據以核駁商標相較，其中系爭申請商標圖樣「Flash 」為快閃記憶體之意涵，為積體電路產業或3C產業普遍使用之說明性文字，據以核駁註冊商標圖樣「Technology 」為科技之意，亦為所指定商品之材質、內容、性質等相關特性之說明，該二外文均屬相關消費者熟知或競爭同業普遍使用之說明性文字，屬識別性較低之文字，相關消費者將施以較少之注意，故兩商標圖樣均包含有予人印象深刻之識別外文「Octa」，彼此間於外觀與觀念相仿，而讀音相同，相關消費者極易以此主要部分認識商標。

(二)兩商標構成近似：兩商標圖樣細加比對，雖尚有字體設計、排列方式、設色、結合及圖形之差異，惟因相關消費者均是憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同之時間或地點，以作重覆選購行為，而非持著商標，以併列比對方式選購，故以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，交易唱呼之際，可能會有所混淆而誤認兩商標指定之商品或服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。

二、兩商標指定使用商品類似：系爭申請商標指定使用於「關於設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；

為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之服務；

電腦程式／軟體設計、更新、維護、租賃及其諮詢顧問服務；

電腦系統分析服務、電腦硬體租賃服務、電腦資料處理服務」。

其與據以核駁商標所指定於「晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路」商品相較，前者在於提供後者商品之設計、研發、安裝、維護等相關服務，且常來自相同之商品製造者或服務提供者。

準此，兩者在滿足相關消費者需求，服務及服務所涉商品之內容、性質、功能，暨商品產製者或服務提供者等各項因素，具有共同或關聯之處。

倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認兩商標之商品與服務為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，故兩商標所指定使用之商品與服務間，應屬存在高度類似關係。

三、據以核駁商標之具相當識別性：據以核駁商標圖樣上之外文「Octa」固非據駁註冊商標權人所獨創，然於其所指定使用之商品，非直接明顯說明，相關消費者會將之視為指示及區別來源之標識，具有相當識別性。

系爭申請商標以外觀及觀念相仿、讀音相同之外文「Octa」作為商標之主要識別部分申請註冊，並指定於相類似之服務，易使相關消費者對其表彰之服務來源或服務提供者，產生混淆誤認之虞。

四、據以核駁商標權人未歇業或解散：原告於起訴狀檢附據以核駁商標權人公司登記資料，其顯示據以核駁商標權人目前仍存續，並未歇業或解散，且據以核駁商標前於103 年12月1 日延展商標專用期限，故據以核駁商標目前仍有效存續，其權利自應受保護，不論該商標使用情形如何，其商標權仍有效存續，即有拘束他人商標註冊之效力。

五、第三人廢止案尚在審查：被告對外公告「商標各項申請案件處理時限表」，固載明廢止案自應於收文之日起6 個月內審結，惟該表格下方亦有備註「通知補正、申復、答辯期間或因其他正當事由緩辦之期間不計算在內」但書文字。

換言之，倘被告就廢止案有請當事人補正、申復或答辯，基於釐清案件事實及爭議之需要，處理期間可能逾原訂之6 個月期間。

查第三人提起之據以核駁商標廢止案，雖前於106 年7 月14日收文，惟被告為釐清案件事實及爭議，陸續要求當事人就案情補充陳述及答辯，並提供進一步使用事證，目前該廢止案尚在審查中，自無原告所稱延遲廢止情事。

再者，因該廢止案目前審查結果，尚未確定，故據以核駁商標目前是否未實際使用，仍屬未定，不應據此認定據以核駁商標無實際使用。

職是，原告有關據以核駁商標無使用之主張，尚非可採。

肆、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。

行政訴訟法第132條亦有準用之規定。

職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第109 至115 頁之107 年2月23日準備程序筆錄）。

(一)當事人不爭執事項：原告前於104 年11月30日以「OctaFlash 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第42類「關於設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；

為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之服務；

電腦程式／軟體設計、更新、維護、租賃及其諮詢顧問服務；

電腦系統分析服務、電腦硬體租賃服務、電腦資料處理服務」服務，向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請商標與據以核駁商標構成近似，均指定使用於類似之商品或服務，且據以核駁商標具相當識別性，系爭申請商標之註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，而於106 年5 月16日為核駁之處分。

原告不服，提起訴願，經濟部嗣於106 年8 月24日以經訴字第10606309200 號為訴願駁回之決定。

原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷一第112 至113 頁）。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭執，厥為系爭申請商標有無違反商標法第30條第1項第10款規定，申言之：1.系爭申請商標與據以核駁商標是否近似？兩商標近似程度？2.系爭申請商標與據以核駁商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似？3.據以核駁商標識別性之強弱程度？4.據以核駁商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭申請商標與據以核駁商標間，有無實際混淆誤認之情事？6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？7.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？8.原告就系爭申請商標之註冊是否為善意（見本院卷一第113 頁）。

二、系爭申請商標不違反商標法第30條第1項第10款：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。

註冊時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款本文定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本院判斷系爭申請商標與據以核駁商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：

(一)系爭申請商標與據以核駁商標不近似：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。

原告雖主張兩商標外觀設計，不成立近似云云。

惟被告抗辯兩商標成立近似等語。

準此，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1）。

1.系爭申請商標與據以核駁商標主要部分不近似：所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。

換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院99年度判字第180 號、103 年度判字第99號行政判決）。

經本院分析比對兩商標圖樣，雖均有英文「Octa」，然英文「OctaFlash 」、「Octa Technology 」始為系爭申請商標與據以核駁商標之主要識別部分，據以核駁商標之複數詞體相異之彩色圖形部分，則為其附屬部分，如附圖所示。

⑴兩商標外觀不近似：所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。

查系爭申請商標圖樣由外文「OctaFlash 」所構成，商標圖樣結合英文「Octa」與「Flash 」，組合成單一墨色之單字。

至據以核駁商標由黑色字體「Octa」與藍色字體「Technology」二字，分由上下排列組成。

相關消費者自異時異地觀察，兩商標圖樣外觀除有「Flash 」與「Technology」不同外，字體排列亦有差異，難謂兩商標間有混淆誤認之虞。

職是，可徵兩商標外觀不近似。

⑵兩商標讀音不近似：所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。

查以英文連續唱呼兩商標主要識別「OctaFlash 」與「Octa Technology 」部分，雖兩商標均有「Octa」部分，然「Flash 」僅有二音節、「Technology」達五音節，相關消費者可分別兩商標圖樣讀音之區別。

準此，兩商標間讀音不近似，無致相關消費者有混淆誤認之虞，足證兩商標讀音不近似。

⑶兩商標觀念不近似：所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。

查系爭申請商標圖樣「Flash 」，其為快閃、極速之意；

據以核駁商標圖樣「Technology」，其為科技之意。

均有以間接之方式描述商品之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像空間產生商品與商標圖樣之聯想。

職是，兩商標之外文觀念不同，不致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，而有產生混淆誤認之虞。

2.不致誤認兩商標來自同一來源或有關聯：綜上所述，兩商標整體外觀、觀念及讀音等項目，均不相似，而於異時異地隔離觀察，不易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，不會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。

職是，兩商標不構成近似之商標。

(二)兩商標指定使用於類似商品或服務：所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或，雖不相同而有關聯之來源者而言。

而商品與服務間，亦有可能構成類似。

原告雖主張兩商標所指定商品或服務並無關聯云云。

然被告抗辯稱兩商標指定商品存在類似關係，應構成相同或類似商品或服務。

職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標指定之商品或服務，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。

1.類似商品或服務之認定：類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制，商標法第19條第6項定有明文。

是商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，不受其限制。

不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其非類似商品或服務（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。

準此，在判斷商品類似與否時，應就兩衝突商標之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，相關消費者及通路之一致或近似等因素，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品之各種相關因素為審酌。

因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。

2.系爭申請商標與據以核駁商標指定使用商品或服務類似：系爭申請商標指定使用於「關於設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；

為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之服務；

電腦程式／軟體設計、更新、維護、租賃及其諮詢顧問服務；

電腦系統分析服務、電腦硬體租賃服務、電腦資料處理服務」，其與據以核駁商標所指定於「晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路」商品相較，前者在於提供後者商品之設計、研發、安裝、維護等相關服務，且常來自相同之商品製造者或服務提供者，故兩者在滿足消費者需求、服務所涉商品項目、商品產製者及服務提供者等因素，具有共同或關聯之處。

倘標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認兩商標之商品為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

職是，本院認兩商標所指定使用之商品或服務間，應屬存在高度類似關係。

(三)據以核駁商標識別性弱：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。

職是，本院應審究據以核駁商標之識別性強弱程度為何？系爭申請商標是否攀附據以核駁商標（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。

1.兩商標為暗示性商標：所謂暗示性商標，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。

暗示性商標與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，雖屬於弱勢商標，然具有商標註冊之積極要件，不須證明具有第二意義，即可為商標註冊。

查據以核駁商標主要識別部分，係以「Octa 」、「Technology」兩英文單字組成，且其指定使用商品為IC或3C產業相關，而「Technology」係暗示其指定使用商品為科技相關。

再者，系爭申請商標「OctaFlash 」，亦以間接之方式描述其指定之服務有關性質、功能、品質及用途，使相關消費者經由想像之空間產生與商標圖樣之聯想。

準此，兩商標均屬暗示性商標。

2.系爭申請商標未有混淆誤認之虞：原則上創意性商標識別性最強，以相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性即較弱，就識別性越弱之商標而言，相關消費者之印象較不深刻，縱他人有所攀附，較難引起購買人產生誤認混淆之虞。

據以核駁商標圖樣外文「Octa」，並該據以核駁商標權人所獨創，且外文「Technology」在其所指定使用之商品，具有暗示說明，其識別性即較弱。

參諸兩商標均為暗示性商標，兩商標間不近似，縱指定於相類似之商品或服務項目，不易使相關消費者對其表彰之商品或服務來源或服務提供者產生混淆誤認之虞。

(四)據以核駁商標無多角化經營之情形：所謂先權利人有多角化經營，係指將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。

反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。

查據以核駁商標所有權人奧克達公司，除未實際營運外，亦未使用據以核駁商標，遍查網路資料與公司網頁，亦無使用跡象，此有原告提出之Octa網路搜尋結果與「Octa Technology 」網路搜尋結果等件附卷可稽（見本院卷一第197 至197-1 頁）。

職是，據以核駁商標權人奧克達公司，應無多角化經營之情形。

(五)兩商標無致相關消費者實際混淆誤認情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

故本院應審究據以核駁商標與系爭申請商標有無實際混淆誤認（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。

查當事人雖均未就有無使相關消費者混淆誤認情事為舉證，然參諸原告提出之事證，據以核駁商標權人除無實際營運情形外，亦未使用據以核駁商標。

準此，兩商標應無致相關消費者有實際混淆誤認情事。

(六)行銷方式與行銷場所重疊性低：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。

查原告除為國際知名事業，行銷客群與場所遍佈全球外，原告亦以技術為導向，重視技術觀念內化，成為原告之公司文化，故行銷方式有別於其他事業，係採直接交流模式。

原告之行銷場所，並未有據以核駁商標相關之商品。

況參諸原告提出之事證，奧克達公司並無行銷據點，亦未使用據以核駁商標。

職是，兩商標之行銷方式與行銷場所，其有重疊處之可能性甚低。

(七)相關消費者較熟悉系爭申請商標：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，即應尊重該併存之事實。

故相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。

相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之，故本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。

查系爭申請商標已廣為半導體業界所熟悉，各國媒體均有所報導，原告為全球唯讀記憶體第一大廠商，其客戶均為工業用戶及國際著名大廠。

例如，美國高通及日本任天堂，均為世界知名品牌。

再者，原告之系爭申請商標至各國取得註冊商標，包括大陸地區、日本、歐盟等地區，依法取得核可與取得註冊商標等事實。

此有IEK產業情報網報導、系爭申請標於日本、歐盟、大陸地區之註冊核可證明、蘋果即時媒體報導、經濟日報報導、CTIMES外國媒體報導、DIGITIMES 外國媒體報導附卷可稽（見本院卷一第43至45、198 至201 頁）。

職是，相關消費者較熟悉系爭申請商標。

(八)申請系爭申請商標為善意：商標主要功能，在於表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請則非屬善意，應不受保護。

職是，本院應審究系爭申請商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8 ）。

查原告為資本額數百億之大型跨國事業，成立迄今已將近30年，奧克達公司之資本額僅100 萬元，不論資本額或成立時間，均與據以核駁商標權人有所差距。

況原告為業界最早創建自有品牌之領導廠商等事實，此有成功大學報導可稽（見本院卷一第28至29頁）。

職是，原告應無必要攀附不論資本額與營運狀況，均相距甚遠之奧克達公司，足徵原告就系爭申請商標註冊，係出於善意甚明。

三、行政處分禁止差別待遇：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。

行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言。

商標申請准否，雖係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束，惟應禁止差別待遇，違反平等原則。

查外國商標所有權人之商標「NANOflash 」、「HYPERFLASH」指定用於「隨機存取記憶體之半導體晶片、記憶體裝置」商品，除無其他圖樣外，且未與其他具識別性之文字結合，均經被告核准註冊在案（見本院卷二第25至26頁之原證41、42號）。

再者，他案「飲養四季」與「飲養速補」商標；

「御白玉」與「白玉香米」商標，均經本院認定無混淆誤認而核准（見本院卷一第20至23頁之原證3 、4 號）。

況外文「Octa」為中文八或數字8 之涵義，為外文與8 有關之常見或通用字首，被告持「Octa」部分，認為兩商標有外觀與觀念相仿，且讀音相同，易導致奧克達公司獨占文字「Octa」，產生交易市場之爭議，是被告認定，容有疑義

四、據以核駁商標經第三人申請廢止：據以核駁商標於106 年7 月14日經第三人提起廢止案，被告對外公告「商標各項申請案件處理時限表」固載明廢止案自應於收文之日起6 個月內審結，惟該表格下方亦有備註「通知補正、申復、答辯期間或因其他正當事由緩辦之期間不計算在內」但書文字。

換言之，倘被告就廢止案有請當事人補正、申復或答辯，基於釐清案件事實及爭議之需要，處理期間可能逾原訂之6 個月期間。

被告為釐清據以核駁商標案件事實及爭議，被告陸續請雙方當事人就案情補充陳述及答辯，並提供進一步使用事證，目前該廢止案件尚在審查中，其涉及兩商標無致相關消費者實際混淆誤認之情事。

職是，該廢止案與本件商標註冊有相當關聯，故本件應由被告視廢止案審查結果，重為合法適當審定。

五、本判決結論：本院審酌辯論意旨與調查證據結果，認系爭申請商標與據以核駁商標不近似、兩商標均有相當識別性、據以核駁商標權人無多角化經營情形、兩商標間無實際使相關消費者有混淆誤認情形、兩商標提供商品或服務場所不類似、相關消費者較熟悉系爭申請商標、系爭申請商標之申請為善意等事項，經綜合判斷後，雖認兩商標指定使用相類似商品，然是否確有違反商標法第30條第1項第10款規定，除涉及原處分是否有違反禁止差別待遇原則外，據以核駁商標亦經第三人申請廢止在案，審查結果亦未確定，兩商標無致相關消費者實際混淆誤認之情事，應由被告審查。

準此，原告聲明撤銷原處分決定與訴願決定均有理由，被告就原告第104071291 號「Octa Flash」商標申請案，應遵照本判決之法律見解另為適法之處分。

六、本件無庸審酌部分說明：原告雖於107 年4 月18日，以書狀提出聲請調查據以核駁商標於被告之廢止卷，或請被告之承辦人員說明，無非係為證明據以核駁商標權人無使用情事，並無相關服務，且未使相關消費者有混淆誤認之虞云云（見本院卷二第1 頁）。

然經本院審酌當事人爭執事項，系爭申請商標之申請准駁，尚待被告審查。

況據以核駁商標廢止事件，仍由被告審定中，本院亦向被告調取該廢止卷，而被告並未同意本院調取之，本院基於尊重權力分立原則，應由被告行使第一次行政判斷權。

再者，當事人其餘攻防方法與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 蔡文揚