智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商訴,146,20180419,2

智慧財產法院行政判決
106 年度行商訴字第146 號
原 告 美商可洛米哈特斯有限公司（Mario Lejtman）
代 表 人 馬里歐‧萊特曼
訴訟代理人 徐偉峯律師
尤彰澤律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 張富森即異銀飾品館
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年9 月6 日經訴字第10606310140 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：參加人以「異銀飾品館標章設計」商標（下稱系爭商標）指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第14類之商品，向被告申請註冊。

經被告審查准予註冊。

嗣原告以該商標有違商標法第30條第1項第10、11及12款之規定，對之提起異議。

經被告審查，認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，而為異議不成立之審定。

原告不服，以其為據以異議商標權人之受讓人，於本件處分具有利害關係，提起訴願，經經濟部為訴願駁回決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷。

本院因認本件判決之結果，倘認應撤銷訴願決定及原處分，則參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張：

(一)系爭商標與據以異議第1571491 號（下稱據以異議商標1）、第1605376 號（下稱據以異議商標2 ）及第1605377 號（下稱據以異議商標3 ）等商標圖樣構成近似：就外觀而言，據以異議商標1 乃由一中心圓形加上位於其上下左右之花瓣狀，整體呈現一長寬比例相等之三瓣十字花形狀商標，系爭商標與之比對僅十字形長短比例及周邊花瓣／火焰形狀之細微差異；

據以異議商標2 乃由一中心圓形加上位於其上下左右之花瓣狀，整體呈現一縱向較長，橫向較短的三瓣十字花形狀商標，系爭商標與之比對僅周邊花瓣／火焰形狀之細微差異；

另據以異議商標3 構圖亦為花瓣十字型四翼，中間亦加插入花瓣／火焰型裝飾，系爭商標與之比對僅中心圓位置及直放與橫放之微小差別，外觀設計幾乎完全相同。

從而，系爭商標與據以異議諸商標間僅縱長橫短的四組花瓣四翼設計上稍微不同，或加以陰影設計，其構圖意匠幾近相同（皆為中心為圓、而向四方開花之圖形）。

再者，系爭商標及據以異議諸商標皆為圖形商標，則消費者之理解首重商標之外觀，系爭商標與據以異議諸商標是否構成近似，即應以消費者所能觀察之範圍為準，通體觀察比較可發現系爭商標整體圖樣予人印象亦可謂與據以異議諸商標極為相似而足以構成混淆誤認，尤以，比較系爭商標與據以異議商標3 之圖樣，系爭商標之構圖於外觀上即為一個縱向較長橫向較短的長十字型商標，四翼之花瓣型與據以異議商標3 幾近相同，皆為一花型長十字及四周花瓣／火焰形之設計，僅係直向或橫向之非實質差異，其基本構圖實無可區別於該據以異議商標之其他設計／特徵，且實際使用時可能會因直放或橫放而致外觀幾無差異可言，消費者於隔離異時異地觀察下，根本難以認識及分辨系爭商標及據以異議商標之區別，尤其使用於珠寶銀飾商品等細小的裝飾品，以此同為花瓣型圖案鑲於其上，更難加以辨別。

本件據以異議諸商標之圖樣設計，係融合十字、花朵等品牌經典元素設計而成，故本身已具備相當程度之創意及先天識別性，係經特殊設計而非所謂習見事物，具有高度識別性。

對於系爭商標與據以異議諸商標，相關消費者於觀察後所留存之印象，均為一帶有西洋復古紋章風格之正／長十字花形幾何圖案，且整體設計細節亦極為相似，容易使相關消費者就二商標發生混淆誤認。

而參加人於異議答辯書列舉之其他十字圖形商標註冊案，即與據以異議諸商標設計不同，該等商標並非具有多瓣花瓣型四翼之花型十字，自與本案案情不同，不得比附援引。

依前述，系爭商標與據以異議諸商標間，確屬近似商標無疑。

(二)系爭商標與據以異議諸商標構成商品高度類似關係：系爭商標指定使用於第14類「金屬製首飾」等商品，與原告據以異議諸商標所指定使用於第14類之「人造珠寶、貴金屬及寶石製之珠寶；

戒指；

耳環；

墜子；

項鍊；

手鍊、手鐲；

袖扣鏈扣；

吊牌式墜子；

手錶；

胸針」商品，無論在所指定類別或類似群組上皆為相同重疊，且依一般社會通念及市場交易情形，顯然存在高度之類似關係。

且據以異議諸商標之申請／註冊日期均早於系爭商標，兩商標整體之外觀、觀念高度相仿而構成近似商標，指定使用於類似之商品，於市場實際使用時確足使消費者混淆誤認兩造商品之來源，系爭商標顯已違反商標法第30條第1項第10款之規定。

且系爭商標指定使用之「金屬製首飾」商品，與據以異議諸商標指定使用之「人造珠寶、貴金屬及寶石製之珠寶；

戒指；

耳環；

墜子；

項鍊；

手鍊、手鐲；

…；

吊牌式墜子；

…；

胸針」商品，皆同屬被告編印商品及服務分類暨相互檢索參考資料第1401「貴重金屬、貴重金屬合金、珠寶、首飾、寶石」組群商品，二者商品於用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成高度類似之商品。

故系爭商標以前述構圖近似外觀及指定登記在與據以異議諸商標相同的商品類別，更將使消費者產生混淆誤認。

(三)據以異議諸商標為著名商標且識別性較系爭商標強並有多角化經營：原告自1990年起即相繼於世界各國廣泛行銷據以異議諸商標商品，原告品牌之系列商標業已多次為臺灣法院於判決書中指明為著名商標，於本件被告及訴願決定機關亦均肯認據以異議諸商標為著名商標，反觀系爭商標名不見經傳，也未從任何媒體或報章雜誌看過任何與系爭商標相關之產品，兩者之知名度及在消費者心中的地位天差地遠。

然被告及訴願機關於判斷是否近似及混淆誤認時，均僅簡單描述兩者外觀不近似，卻完全忽視著名商標不能單僅從外觀機械式判斷比對，尚須考量著名商標因在市場上長久慣常使用，使得社會大眾普遍認知其一體性，其識別性之強度迥異於普通商標，任何人稍有攀附及類似設計即有可能構成消費者混淆誤認。

是被告及訴願機關未慮及此，進而做出兩者不近似之判斷，有違前述法院針對著名商標之近似判斷所做出之特殊見解，當屬違背法令。

又據以異議諸商標除使用登記於第14類之「金屬製首飾」等商品，亦指定使用於第14類之「人造珠寶、貴金屬及寶石製之珠寶；

戒指；

耳環；

墜子；

項鍊；

手鍊、手鐲；

袖扣鏈扣；

吊牌式墜子；

手錶；

胸針」商品外，更廣泛登記使用在眼鏡、衣服、牛仔褲、襯衫、Ｔ恤、夾克、裙子、禮服、男女用手提包、各式配件等等數十種各式各類商品上，長期有多角化之經營，而系爭商標除登記在第14類外，並未見其登記在其他商品領域，則據以異議諸商標所受保護之範圍應遠大於系爭商標。

據以異議諸商標為著名商標，已為法院、被告及訴願機關所肯認，由於其於相關領域之領導地位、知名度及高度識別性，如准許參加人以高度近似於據以異議諸商標之系爭商標申請註冊，而使其在市場上合法使用該商標於其指定商品上，將使相關消費者在看到近似於據以異議諸商標設計時，對商品之產製者產生混淆誤認，或將減損原告系列商標之識別性與信譽，顯已違反商標法第30條第1項第11款之規定，依法不應准予註冊。

(四)各據以異議商標之申請／註冊日期均早於系爭商標，兩造商標整體之外觀、觀念高度相仿而構成近似商標，且指定使用於類似之商品，於市場實際使用時確足使消費者混淆誤認兩造商品之來源，系爭商標之註冊顯已違反商標法第30條第1項第10、11、12款之規定，聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告之答辯：

(一)據以異議商標1 、2 為著名商標：據原告前手日商可洛米哈特斯公司所提附件資料，可知原告自西元1989年成立迄今，除印製型錄及發行雜誌外，並長期持續於臺灣及國外之報章雜誌媒體刊登廣告。

據原告前手日商可洛米哈特斯公司FILE第11集所載之「CHROME HEARTS 的逆襲…作為銀飾界的先驅…三大主題『CH十字』、『短劍』及『BS百合紋章』，為誕生於品牌草創時期而一路沿用至今的經典圖像。

其中CH十字圖案，以其四端充滿原創性的外放花辦形設計為特徵」等文字，及上開廣告、報導中不乏可見以外文「CROME HEARTS」、「CH CROSS」長十字圖形（亦稱「CH CROSS DESIGN 」）及「Plus Design 」（亦稱「CHPLUS」、正十字花圖形）等之「CROME HEARTS」系列商標圖樣，可知據以異議商標1 、2 表彰使用於銀飾類商品上，於103 年4 月15日系爭商標申請註冊日前已臻著名程度。

(二)兩商標屬商品高度類似但近似程度極低之商標，且分具相當識別性：系爭商標指定使用之「金屬製首飾」商品，與據以異議商標1 、2 指定使用於第14類之「人造珠寶、貴金屬及寶石製之珠寶；

戒指；

耳環；

墜子；

項鍊；

手鍊、手鐲…吊牌式墜子…胸針」商品，兩者皆為金屬製首飾類商品，於功能、用途、行銷管道、產製主體等因素上，具共同或關聯之處，二者應屬構成高度類似之商品。

系爭商標與據以異議商標1 、2相較，系爭商標係由置中之小圓，向外延伸上短下長、左右相等、帶有中線之橢圓形十字圖案為基礎，另於十字圖形間，則飾以多個長短不同之鉤形鏤空線條；

據以異議商標1 係由置中之小圓及均勻向外延伸之四個上下左右相對稱三叉花瓣狀圖形所構成；

據以異議商標2 則係將據以異議商標1 圖樣之上下三叉花瓣狀上下延伸，將整體商標圖樣呈長十字形。

兩商標圖樣，固皆以小圓圈為中心，惟據以異議商標1 呈正十字形，與系爭商標外觀上為長十字形，兩者整體外觀迥然有別，而據以異議商標2 與系爭商標固皆呈長十字形，然兩者於十字形尾端，一呈開放之花瓣，一呈結合之橢圓形，形態上顯屬有異，況系爭商標另有繁複的鉤形鏤空線條綴於十字圖形間，圖樣予人印象繁簡有別，如將兩商標標示在相同或類似之商品／服務，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之可能性低，應屬構成近似程度極低之商標。

而兩商標所使用之十字圖形、花瓣圖形或線條圖形，分別為一般社會大眾所知悉，是兩商標分別將各元素結合，組合成對稱圖案，以之作為商標，且指定使用於與其用途或品質無關之商品，皆足以使相關消費者認識商品之來源，分具相當識別性。

(三)系爭商標無商標法第30條第1項第10、11、12款規定之適用：1.關於系爭商標所涉商標法第30條第1項第11款本文規定部分：本件固能認定據以異議商標1 、2 為著名商標，然衡酌系爭商標與據以異議商標1 、2 近似程度極低，且具相當識別性，由兩造商標圖樣，未能觀出參加人係依循據以異議商標1 、2 態樣加以修改或模仿，原告亦未提出已有相關公眾對來源或產製主體發生混淆誤認之虞之情事，再據參加人附件2 及被告商標檢索資料，亦有多筆以十字圖形、花瓣圖形或線條圖形組成之商標，指定使用於各類商品，綜合上開各項因素，堪認兩造商標應足以使消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，而無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦不致會使著名之據以異議商標1 、2 遭受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險，又系爭商標指定使用於金屬製首飾商品，並無危害一般人身心或有使人對已著名之據以異議商標1 、2 之信譽產生負面聯想之虞，客觀上自難認系爭商標之註冊有減損據以異議商標1 、2 之識別性或信譽之虞，應無本款規定之適用。

2.關於系爭商標所涉商標法第30條第1項第10款本文規定部分：系爭商標商品與據以異議商標1 、2 指定使用之第14類商品固屬構成高度類似關係，惟商品類似之程度，僅係判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，經衡酌兩造商標予消費者寓目印象明顯易辨，構成近似程度極低，且系爭商標具相當識別性，足使消費者辨識其所表彰商品與據以異議諸商標之商品來源不同，此外，亦無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事，故尚難認為相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。

揆諸前開說明，本件系爭商標之註冊，自無前揭條款規定之適用。

3.據原告前手日商可洛米哈特斯公司所提附件，固可觀出原告前手早於系爭商標申請註冊日（103 年4 月15日）前，已將據以異議商標1 、2 使用於銀製首飾類商品，惟系爭商標與據以異議商標1 、2 近似程度極低，無從觀出參加人有惡意抄襲之嫌，再者，原告亦未檢附參加人有因契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉先使用商標，或其他足資佐證參加人確係出於惡意申請之事證，客觀上自難認為參加人之申請註冊，有以不正競爭行為意圖仿襲之情形。

再以，本條款之立法意旨在調合註冊主義，避免剽竊他人先使用商標或標章而搶先註冊，本件據以異議商標1 、2 既早於系爭商標申請註冊日前即獲准註冊，且指定使用於與系爭商標類似之貴金屬及寶石製之珠寶、戒指、墜子等商品，自無前述本條款立法意旨所揭示有遭參加人搶先註冊之情事。

另因據以異議商標3 為原告於訴願程序中始提出，故未能經被告審酌，且原告並未提出據以異議商標3 之使用事證，故不能認定為著名商標，又其構圖設計為左右長、上下短，與系爭商標係以上及左右較短、下方較長之設計不同，且都是常見的十字、花朵、線條圖設計，消費者自可藉由不同設計予以區別各商標，故其近似程度極低。

被告聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。

五、得心證之理由：

(一)參加人於民國（下同）103 年4 月15日以「異銀飾品館標章設計」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第14類之「金屬製首飾」商品，向被告申請註冊。

經審查准列為註冊第1690101 號商標。

嗣原告提出據以異議商標1 、2 ，主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10、11、12款之規定。

案經被告審查，認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，以106 年3 月23日中台異字第1040297 號審定書為「異議不成立」之審定。

原告不服，以其為據以異議商標權人之受讓人，於本件處分具有利害關係，提起訴願，並另提出據以異議商標3 為訴願理由。

經濟部仍以與審定書相同之理由，於106 年9 月6 日以經訴字第10606310140 號訴願決定，駁回其訴願，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，且仍主張上揭情詞，故本件之主要爭點為系爭商標之註冊，是否有違商標法第30條第1項第10、11、12款之情形。

(二)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。

而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；

(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；

(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。

故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

(三)次按智慧財產案件審理法（下稱審理法）第33條第1項規定，關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人得於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。

查據以異議商標3 係原告於訴願程序即已提出，雖訴願機關未於決定書中加以審酌，惟原告既於起訴時仍提出，縱認為係行政訴訟中所提之新證據，依審理法第33條第1項之規定，應為本院之審理範圍。

此外，本件受命法官認依據訴願法第67條第2項之規定，受理訴願機關應依訴願人或參加人之申請，調查證據。

同法第68條本文復歸定，訴願人或參加人得提出證據書類或證物。

雖上開條文並未明文規定包括「新」證據，惟按原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。

訴願法第79條第2項定有明文。

由此規定可知，訴願機關之審議範圍除係省察原處分機關行使公權力時，有無違法或不當之情形外，亦包括訴願人或參加人所提異議是否有理由，此由行政訴訟法第24條規定，經訴願程序之行政訴訟，駁回訴願時之被告為原處分機關；

撤銷或變更原處分時之被告則為訴願機關，亦可為證，否則應一律均由原處分機關作為被告。

且訴願程序之本質仍為行政程序，依行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。

所稱行政機關當然包括原處分機關及其上級審之訴願機關，且於行政程序階段，原處分機關得提出追補理由以維持原處分之合法性，故基於行政機關應對當事人有利及不利事項一律注意之原則，自應許訴願人或參加人得於訴願程序就同一異議理由提出原審定階段所未提出之證據，故前開訴願法第67條第2項及第68條本文所規定之「證據」，應包括就同一異議理由所提之新證據，倘訴願機關僅得審酌原審定階段所提出之證據，即無規定訴願法第67條第2項及第68條之必要。

本件原告於訴願程序即已提出據以異議證據3 ，雖訴願機關未於審定書中加以審酌，且以相同於原審定書之理由駁回原告之訴願，然該證據既已於訴願程序中提出，即應為本件行政訴訟之審理範圍，附此敘明。

(四)經查，系爭商標與據以異議諸商標皆為圖形圖案，並無文字敘述，是以，就消費者寓目所及就商標的主要識別印象即為該圖形，而系爭商標為由一中心圓為主，上短下長之十字造型，並輔以類似花瓣或火焰造型之外彎曲之鏤空弧形線條設計，而據以異議商標1 、2 予人印象最鮮明處亦為十字造型，亦皆有向外彎曲之弧形線條設計，則系爭商標與據以異議商標1 、2 ，予消費者之觀念為外觀、輪廓及整體意象相當接近之中心圓形圖案及十字架造型，故系爭商標與據以異議商標1 、2 應構成近似。

又系爭商標花瓣或火焰造型之設計，與據以異議商標3 構圖亦為以圓形圖案為中心，輔以向外彎曲之弧形花瓣十字型四翼，兩旁亦加插入花瓣／火焰型裝飾等設計相較，僅中心圓位置及直放與橫放之微小差別，及縱長橫短的四組花瓣四翼設計上稍微不同，或加以陰影設計，其構圖意匠及圖形概念近似，且實際使用時可能會因直放或橫放而致外觀差異不大，消費者於隔離異時異地觀察下，實難以認識及分辨系爭商標及據以異議商標3 之區別，尤其使用於珠寶銀飾商品等細小的裝飾品，故系爭商標與據以異議商標3 亦構成高度近似。

(五)次查就系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第14類之「金屬製首飾」商品，與據以異議諸商標指定使用之商品類別第14類之「人造珠寶、貴金屬及寶石製之珠寶；

戒指；

耳環；

墜子；

項鍊；

手鍊、手鐲；

袖扣鏈扣；

吊牌式墜子；

手錶；

胸針」商品，無論在所指定類別或類似群組上皆為相同重疊，亦同屬被告編印商品及服務分類暨相互檢索參考資料第1401「貴重金屬、貴重金屬合金、珠寶、首飾、寶石」組群商品，二者商品於用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素上均具有共同或關聯之處，又系爭商標與據以異議諸商標等商品相較，二者均為供消費者穿著搭配之首飾配件；

或後者所指定使用服務之內容即係提供前者商品之販售，依一般社會通念及市場交易情形，其商品及服務之性質、內容、功能、產製者（或提供服務者）及滿足消費者目的等因素上，均有共同或相關聯之處，二者商品或商品／服務間應屬構成同一或高度類似，綜上，兩造商標整體之外觀、觀念高度相仿而構成近似商標，並指定使用於類似之商品，於市場實際使用時確足使消費者混淆誤認兩造商品之來源，則系爭商標之註冊顯已違反商標法第30條第1項第10款之規定。

(六)又查依原告所檢附之商標註冊資料、產品型錄，及原告前手日商可洛米哈特斯公司申請異議時所提的附件資料，可知原告自西元1989年成立迄今，已長期持續於臺灣及國外之各大報章雜誌媒體刊登「CROME HEARTS」系列商標圖樣之廣告，並自行印製型錄及雜誌，其商標並已取得逾25個國家或地區之註冊，且以原告所提廣告資料、台灣店家之據點及銷售單據等可知「CHROME HEARTS 」系列商標，以十字圖案為中心，並以其四端充滿原創性的外放花瓣形之設計特徵，確實於銀飾界之知名度甚高，況被告對據以異議商標1 、2 屬著名商標等情，並不爭執，而由原告於本院所提出原證1 至4 亦可知，據以異議商標3 不僅早於系爭商標之註冊及使用，更已於國內外雜誌廣泛報導，並常見於知名藝人之合作品牌，不僅用於銀飾、精品，更於手提包、皮帶等服飾用品上使用據以異議商標3 之圖樣，該商標亦能見於杯子上嵌刻之造型，可謂使用廣泛，為有多角化經營的著名商標，且由據以異議商標3 之銷售資料所示，其亦為一穩定銷售並具長久經營之品牌，就其產品行銷、宣傳推廣及多角化經營等跡證顯示，自應認據以異議商標3 於103 年4 月15日系爭商標申請註冊日前，亦已於銀飾商品類達著名之程度，並已廣泛登記使用在眼鏡、衣服、牛仔褲、襯衫、Ｔ恤、夾克、裙子、禮服、男女用手提包、各式配件等等數十種各式各類商品上，顯見長期有多角化之經營，並不止於飾品類別。

故以兩造商標之近似程度，商品亦完全類似之情形下，應認系爭商標之註冊會有致相關消費者混淆誤認之虞，且當然會造成據以異議諸商標之減損。

(七)另按「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得註冊，分別為註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款本文所規定。

上開規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 號、1012號判決參照）。

是本款之「他人商標」應以未註冊商標為限始有「搶註」可言。

查原告係以據以異議諸商標申請商標異議，而據以異議諸商標既皆於系爭商標申請日前已取得註冊，自無遭搶註之可能，則系爭商標相較於據以異議諸商標，並無前揭法條規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10、11款規定之適用。

被告就系爭商標異議案，所為異議不成立之審定，自不足採，訴願機關駁回原告訴願，亦於法不合。

本件原告本可提起課予義務訴訟，然原告僅訴請撤銷原處分及訴願決定，核無不合，應予准許。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審  │  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 謝金宏