智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商訴,20,20171229,2

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第20號
原 告 家進工業股份有限公司
代 表 人 范富美（董事長）
訴訟代理人 曾信嘉律師
複 代理 人 張竫榆律師
輔 佐 人 林炎並
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 英屬維京群島商希爾丁．安德斯亞太有限公司(HIL DING ANDERS ASIA PACIFIC LTD)
代 表 人 Lee Chee Kong
訴訟代理人 郭建中律師
許綾殷律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國106年1月20日經訴字第10506314830 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國92年8 月6 日以「富豪」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第20類之「竹簾、木簾、籐簾、百葉窗簾、活動百葉窗簾、室內百葉窗簾、裝飾用珠簾。

簾軌、窗簾鉤、窗簾圈、窗簾環、窗簾支架、窗簾軌滑車、窗簾軌、窗簾軌端止滑固定座、窗簾桿、窗簾滾輪、窗簾導軌。

抱枕、坐墊」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1094134 號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人於103 年3 月28日，以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款之規定，申請廢止其註冊，旋以104 年7 月29日函變更廢止聲明為系爭商標指定使用於「抱枕、坐墊」部分商品應予廢止。

經被告審查，以105 年9 月30日中台廢字第L01030162 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「抱枕、坐墊」之註冊應予廢止之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部於106 年1月20日以經訴字第10506314830號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

（一）系爭商標之使用證據符合被告所頒佈之規定：商標被授權人將元行股份有限公司（下稱將元行公司）於廢止案審查階段已提出系爭商標使用於指定商品之實物照片及出貨明細表，此等使用證據合於「註冊商標使用之注意事項」第3.5.1 項之規範，並無不當，足以證明將元行公司確係以行銷目的使用系爭商標於「抱枕、坐墊」商品。

且商業活動之交易行為不一而足，並非一成不變，即使是相同的商品，販售至不同客戶時，常需依客戶之要求而有所改變，例如，產品包裝、運送方式、促銷活動、記載事項等，某些客戶要求出貨明細上要記載某些特定事項；

而某些客戶則要求出貨明細上不得記載某些特定事項。

依一般社會通念及商業慣例，出貨明細表係為出貨資訊，其上僅須記載足以辨識商品性質之名稱、數量為已足，是否記載單價，並非出貨明細表之主要記載事項，商品交易金額另有請款明細或請款單據作為交易金額之往來憑據。

原告提出之將元行公司使用系爭商標之證據，已足以證明原告以行銷之目的，將商標用於註冊商標指定使用之商品，足以使相關消費者認識其為商標，且符合一般商業交易習慣之真實使用。

據此：１、原證二、三所示之出貨明細表便是依客戶之要求而未記載金額。

被告以原告所示之出貨明細表未記載金額，遽而認定將元行公司並無以行銷目的使用系爭商標，其認事用法實有不當，並違反上揭「註冊商標使用之注意事項」之規定。

２、原證四係商標被授權人將元行公司於102 年12月開立予「簾強」商行之請款單影本，請款單右側欄位之多數產品金額係予以遮蔽；

該請款單並有「簾強」商行之用印，由此可證將元行公司於102 年12月向「簾強」商行之請款明細中，係包含「富豪牌靠枕」之請款金額；

原證五係商標被授權人將元行公司於102 年11月開立予「彥品」商行之請款單影本，請款單右側欄位之多數產品金額係予以遮蔽。

該請款單係蓋有「拓丞實業有限公司」（下稱拓丞公司）之大小章，以資證明。

原證四、五可證明使用系爭商標於「抱枕、坐墊」商品確有以行銷為目的而出貨，及得佐證系爭「抱枕、坐墊」商品確有交易金額。

３、原證六係公告於經濟部公司登記資料查詢網頁之拓丞公司之基本資料，拓丞公司係於103 年10月核准設立；

原證七係拓丞公司所出具之聲明書。

原證六、七係用以佐證拓丞公司的前身係為「彥品」商行，因此，原證六、七係由拓丞公司用印以證明其真實性。

由原證五得知，將元行公司於102 年12月向「簾強」商行之請款明細中，係包含「富豪牌座墊」之請款金額。

４、被告以出貨明細表未記載商品金額而否定系爭商標之使用事實，其認事用法顯有違誤，且違反前揭「註冊商標使用之注意事項」之規定。

次者，被告要求出貨明細表須記載金額始為正當云云，係對人民造成不必要的限制，與法不合，亦悖於商業自由。

（二）綜上所陳，由上揭證據得以證明被授權人將元行公司確有以行銷為目的將系爭商標使用於「抱枕、坐墊」商品之事實，被告僅以被授權人之出貨明細表未記載金額，即否定系爭商標之使用事實，係為違法認定，並對人民之商業行為造成不必要之限制，其認事用法誠有違誤。

是以，原處分及訴願決定，均有違誤，均應予撤銷。

（三）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告抗辯如下：

（一）廢止附件19與附件19-1為黃○美（即將元行公司102年5月29日變更登記前之代表人）分別於104年12月16日及105年5 月24日出具之證明書，其上載述「證明人（即黃○美）於民國八十九年至一百零二年間擔任將元行股份有限公司…之董事長乙職，於九十二年二月時，將元行股份有限公司獲關係企業家進工業股份有限公司（即訴願人）無償授權使用註冊第1094134 號『富豪』商標…。

上揭授權係雙方於九十二年二月時口頭約定，授權期間自約定日起或商標獲准註冊之日起至商標權消滅為止…」等語，該證明書並蓋有黃○美之印章。

次據廢止附件24臺北市政府建設局89年5 月25日之函文及本部依職權向臺北市政府調查結果，黃君確實自89年5 月16日起即擔任將元行公司之代表人，於102 年5 月間該公司變更代表人為范○美，而與訴願人之代表人為同一人。

是由前揭事證，應可認定訴願人於92年間有授權將元行公司使用系爭商標。

（二）查廢止卷附件16（同原證一）之商品照片，於抱枕、坐墊上標示有「富豪」2 字，固可認定系爭商標有使用於抱枕、坐墊商品，並得以使相關消費者認識其為商標，惟並無日期可稽，無法證明係申請廢止日前3 年內之使用事證。

而廢止卷附件17、18（同訴願卷附件1 、2 及原證二、三）「將元行公司」出貨明細表2 份，交貨地址、客戶分別為臺中市文昌東五街之「彥品」商行及臺中市華美西街之「簾強」商行，交貨日期為「102.11.15」、「102.12.19」，係屬申請廢止前3 年內之單據，於「品名」欄中載有「富豪牌坐墊」、「富豪牌靠枕」等系爭商標及商品字樣，惟於「單價」欄位內並無金額之記載，且該明細表印有「主管」、「核對」與「經辦人」欄位，欄位中卻無任何人員簽名或蓋章，顯與一般商業交易習慣不符，則該筆交易事實上是否存在，不無疑義。

原告雖訴稱係依客戶之要求而未記載金額云云，惟查，金額為商品交易時之重要事項，且為雙方對帳付款之依據，實無不予記載而事後任由賣方喊價之理；

況審諸原告於另案註冊第1094135 號商標廢止案中所提出之附件20（原處分卷第264 頁，申證八），將元行公司將「富豪床罩組」出貨予「駿豪」商行之出貨明細表「單價」欄係載有金額者，二者均係同一家公司之出貨明細表，但記載方式顯然不同，自難僅由上開廢止卷附件17、18出貨明細表證明將元行公司有為行銷之目的而使用系爭商標之行為。

（三）原告於訴願階段復提出訴願卷附件3 、4 （同原證四）將元行公司開立予「簾強」商行之102 年12月份請款單，及訴願附件5 、6 （同原證六）將元行公司開立予「彥品」商行之102 年11月份請款單以為系爭商標已有使用於「抱枕、坐墊」商品之佐證。

經查，於上開請款單中固分別記載有「富豪牌靠枕」及「富豪牌座墊」之數量及單價金額，惟請款單左下方之列印日期分別為105年10月25日、105年11月17日，與上開廢止卷附件17、18出貨明細表之交貨日期「102.11.15」、「102.12.19」相隔將近3 年之久，顯與一般每個月對帳付款之商業交易習慣不符，復無其他具公信力之證據佐證，該等請款單應為原告於105 年10月25日提起訴願後才自行製作列印之私文書，尚難逕予採憑。

且訴願卷附件5 、6 請款單上係蓋用拓丞公司之公司章及代表人章，並非廢止卷附件17出貨明細表上客戶「彥品」商行之簽章。

原告雖訴稱拓丞公司之前身即為「彥品」商行云云，惟姑不論二者於法律上之人格不同，不具同一性，且由訴願卷附件7 （同原證七）拓丞公司基本資料可知，該公司係於103 年10月31日設立登記，與廢止卷附件17出貨明細表之交貨日期「102.11.15」相隔將近1年之久，「彥品」商行所購貨品，竟然由約1 年後才成立之公司代為確認付款，亦明顯不符一般商業交易習慣，更加證明訴願卷附件5 、6 請款單之可信度尚屬有疑。

原告所訴，核無可採。

（四）本案拓丞公司雖回函指稱有採購富豪牌坐墊，惟未檢附相關事證文件以資證明，且回函若有不實或記憶有誤之情形亦無法律上責任。

又原告提出之商品照片、出貨明細表、請款單等文件為單方出具，且事後製作容易，亦存在日期於申請廢止日後或記載不符商業習慣之情形，其證據能力明顯薄弱，尚難認原告於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標。

（五）綜上所述，由原告所檢送之現有證據資料，尚難認定原告於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於其註冊指定「抱枕、坐墊」部分商品之事實，且其未使用系爭商標並無正當事由。

從而，系爭商標指定使用於「抱枕、坐墊」部分商品自有商標法第63條第1項第2款規定之適用。

（六）聲明：駁回原告之訴。

四、參加人則抗辯如下：

（一）原告所提系爭商標之使用證據，不符商業交易習慣，可信度極低，皆不足採：原告於本案外，另有註冊第1094135 號，以相同「富豪」商標指定使用於第24類「被套、床單」等商品之廢止案，同時於本院審理中（106 年度行商訴字第49號，下稱關聯案件）。

以下分就原告於本案及關聯案件所提供「商品照片」、「出貨明細表」、「請款單」等使用證據，簡述其可疑之處：１、商品照片：⑴本案原證一與關聯案件參證二之商品照片使用證據，均置於「同一磁磚地面」而拍攝（參本院卷第137 頁反面-138頁），本即令人懷疑該等證據之真實性。

復原告已於關聯案件之「行政訴訟起訴狀」中自承該等照片均為「廢止答辯時」所攝（參證九），應不得作為申請廢止日前3 年之使用證據。

⑵前揭照片所涉商品，原告先於書狀中陳稱其為「客製化商品」，後又稱係取「庫存品」進行拍攝。

惟「客製化商品」既為應客人要求而製造之產品，又為何會存有「庫存品」可供原告於「廢止答辯時」進行拍攝？該說法本身即自相矛盾。

⑶又「抱枕、坐墊」及「被套、床單」等商品，首重美觀及舒適性，是該等照片中之商標標示，「竟置於商品顯眼之處」，並特以「紅色粗體字」標示（原證一），顯不符一般商業交易習慣，而為刻意標示以製造使用證據。

原告執行長林炎並先生於106 年10月17日開庭時，為反駁參加人此一主張，又提出該等照片所拍攝之抱枕為「規格品」，只有規格品會有商標標示，一般「訂製品」不會打上品牌之說法。

此一說法與先前「庫存品」之說法顯不一致。

且「庫存品」與「規格品」之概念並不相同，原告卻以該等不同概念指稱同一物品，顯見原告為圓其所造假商品及商品照片之不合常理，不得不就各不合理之處，個別編造應付之解釋。

惟該等解釋明顯互不相容，甚至矛盾衝突。

⑷復原告宣稱採用重遮光效果之「窗簾布」製作重觸感舒適之「抱枕、坐墊」及「被套、床單」，更是前所未聞，不符商業交易習慣。

尤其，原告所稱同一品牌之「富豪」牌窗簾，均為「百葉窗」（參證十），非布製商品，如何能有原告所宣稱消費者因於購買窗簾商品時，基於家居空間整體考量，「選擇與窗簾布同一布料」製成「抱枕、坐墊」及「被套、床單」等商品之可能？２、出貨明細表：⑴原告於本案原證二、三及關聯案件參證十一所提呈之「出貨明細表」（參本院卷第139 頁正反面）做法不一，顯見參加人所主張該等「出貨明細表」為單方出具，極容易造假，證明力極低之陳述為真。

原告於關聯案件廢止程序中，所提示將元行公司將富豪床罩組出貨予「駿豪」商行之「出貨明細表」，「單價」欄載有金額500 元，而原告於本案所提呈之「出貨明細表」，卻未記載金額於「單價」欄內。

此等重要交易金額之缺漏，不但不符商業交易習慣，且同一公司於同一年度所作之出貨明細表，卻在重要交易項目記載中作法不一，更顯原告乃臨訟製造證據，故無法如正常交易般注重資料填寫之完整。

復該等「出貨明細表」並無客戶之確認簽章，亦不符商業交易習慣。

⑵另就「抱枕、坐墊」商品，依居家布置之習慣與經驗，多為數個一次購買。

試問為何原告所提供之證據，幾乎每件出貨明細表所顯示之數量皆為「一件」，每次都只賣一個，每一個做為買家之業者都只買「一件」。

此明顯違反一般經驗法則，亦違反一般商業交易習慣。

３、請款單：⑴原告自承本案原證四、五和關聯案件參證十二所提呈之「請款單」（參本院卷第140 頁反面-141頁反面），均為「廢止爭議階段」始製作之證據，既係事後製作，當無法做為商標使用證據。

原告於關聯案件中，自承該等請款單因原本遺失，故於廢止爭議階段始重新列印（參證三）。

惟該等請款單，係不同月份對不同客戶之請款單，竟一併遺失，實匪夷所思，令人質疑原告所謂請款單遺失之說法，係為掩飾其事後造假證據之情。

尤其，原告於106 年10月17日開庭時，又另表示其因本案及關聯案件「富豪」商標被廢止，於該時間點始需蒐集資料，故事後列印甚為正常。

該等說法，與其先前書狀所陳（原本遺失），又不相同。

原告說詞反覆，益證其為牽強解釋其所提使用證據之不合理，不得不編纂各種不同版本之說詞。

⑵另該等「請款單」既為重新/ 事後列印，其客戶「彥品」及「簾強行」，竟願意於事隔3 、4 年後，於該重新/ 事後列印之「請款單」上確認蓋章，亦不符一般商業習慣。

⑶再者，原告於本案及關聯案件所提示請款單，格式設定竟不相同。

於另案關聯案件請款單中，所含有關該請款單統一發票開立之買受人資訊、發票開立日期、金額、稅額、含稅金額等資訊，於本案請款單均付之闕如，顯見該公司之請款單系統的確可依需要而填寫修改，故證明力本即非常薄弱。

４、「出貨明細表」及「請款單」交易對象無法勾稽，且身分不明：⑴原告於本案雖欲以原證二「出貨明細表」及原證五「請款單」證明「彥品」商行曾向其購買「坐墊」商品一件，惟查詢工商登記網站，均無法查得「彥品」之登記資料（參證七），是該商號是否真實存在，令人懷疑。

而原告所提原證五向「彥品」商行請款之「請款單」上，用印者竟為不同法律主體之拓丞公司。

此不同之法律主體，是否得代該存在與否存疑之「彥品」商行確認付款，有待商榷。

⑵原告於本案另欲以原證三「出貨明細表」及原證四「請款單」證明「簾強行」曾向其購買「靠枕」商品一件。

惟於原告關聯案件所提呈有關「床罩組」交易之「出貨明細表」中，「簾強行」係以「駿豪」為名進行交易。

經查詢工商登記網站，均無法查得「駿豪」之登記資料（參證十三），是該商號是否真實存在，亦令人懷疑。

⑶另依原告於關聯案件「行政訴訟起訴狀」中之表示（參證九），該案「出貨明細表」上所載商品之買受人「駿豪」（參證十一），既為「簾強行」對外與他人進行交易時之名稱，則基於商業習慣之一致性，該筆交易「請款單」上之客戶名稱記載，應為同一名稱「駿豪」，而非「簾強行」（參證十二），始符合前述說法。

⑷又關聯案件「出貨明細表」交貨日期為102.06.02 （參證十一），本案「出貨明細表」交貨日期為102.12.19 （原證三），該等交易既為相當時間之交易，理論上本案「出貨明細表」等文件上所載商品之買受人或客戶名稱，亦應為「駿豪」，而非「簾強行」，始論理一致。

就「駿豪」與「簾強行」之關聯，原告於關聯案件106年9月25日開庭時另表示（參證十四），因「簾強行」於102 年要改名稱為「駿豪」，故「出貨明細表」上所載客戶名稱是「駿豪」（參證十一），但後來又不改名，所以「請款單」上之客戶名稱是「簾強行」（參證十二）。

該等口頭解釋，與其先前書狀所陳（「駿豪」為「簾強行」對外與他人進行交易時之名稱），完全不同。

原告一再說詞反覆，顯見其各種說詞，僅為應付訴訟所需而杜撰，故版本一再變更。

５、本案「抱枕、坐墊」及關聯案件「被套、床單」之售價，不符市場行情：依本案「請款單」之標示（原證四、五），原告所販售「一件」抱枕、坐墊之售價竟高達800 元，惟依關聯案件「請款單」之標示（參證十二），「一組」床罩組之售價竟僅500 元。

此等販售價格與定價策略，與一般商業交易習慣甚為不同，更令人懷疑原告所提販售系爭商品交易之真實存在。

６、綜上所述，交叉比對原告所檢附之本案使用證據與其在關聯案件所提呈之證據及說法，益證原告所提之使用資料為臨訟編造，不符商業交易習慣，可信度極低，皆不足採。

而系爭商標確實就所指定使用之「抱枕、坐墊」等商品，有迄今未使用或繼續停止使用已超過3 年之情事，應廢止其註冊，原處分洵屬有據。

（二）聲明：駁回原告之訴。

五、本件爭點（參本院卷第124-125頁）：原告於參加人103 年3 月28日申請廢止前3 年內，是否就系爭商標有指定使用於「抱枕、座墊」商品，而有商標法第63條第1項第2款，無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，而應予廢止其註冊之情形？

六、本院之判斷：

（一）原告於92年8 月6 日以「富豪」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第20類之「抱枕、坐墊」等商品，向被告申請註冊，經核准列為註冊第01094134號商標，商標權期間自93年4 月1 日至103年3月31日止，嗣原告於102 年10月1 日申請延展註冊，經被告核准延展註冊至113 年3 月31日止，有系爭商標審定卷在卷可稽（審定卷第11至12頁、第17至18頁、第20頁）為兩造所不爭執。

（二）１、按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」

其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。

」查參加人於103 年3 月28日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊，故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。

２、商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款本文定有明文。

同法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」，又商標法第67條第3項準用第57條第3項規定，商標之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。

３、商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用愈多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者識別標識與商品或服務之來源或信譽，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。

商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院103年度判字第712號判決意旨參照）。

（三）原告有授權將元行使用系爭商標之事實：觀諸將元行公司於102 年5 月29日變更登記前之代表人黃芳美分別於104 年12月16日及105 年5 月24日簽立之證明書（參廢止卷第170 、197 頁，附件19、19-1），其上記載略以：黃芳美於89年至102 年間擔任將元行公司之董事長乙職，於92年2 月時，將元行公司獲關係企業即原告無償授權使用系爭商標，上揭授權係雙方於92年2 月時口頭約定，授權期間自約定日起或商標獲准註冊之日起至商標權消滅為止等語，且該2 份證明書並均蓋有黃芳美之印章。

另依臺北市政府建設局89○0 ○00○○市○○○○○00000000號函（參廢止卷第198 頁，附件24）及臺北市政府105 年12月5 日府產業商字第10595059400 號函所附將元行公司登記表（參訴願卷第37-40 頁），黃芳美確實自89年5 月16日起即擔任將元行公司之代表人，嗣於102年5月間該公司變更代表人為范富美，而與原告之代表人為同一人。

準此，原告於92年間授權將元行公司使用系爭商標之事實，應堪認定。

（四）原告提出之系爭商標使用證據，尚不足以證明系爭商標於參加人申請廢止日前3年內有使用之事實：本件原告固提出商品照片（參廢止卷第149 頁）、將元行公司之出貨明細表（參廢止卷附件17、18，同卷第150-151頁）、請款單（參訴願卷附件3、4，同卷第25-26頁）等證物，主張於申請廢止日前3 年有使用系爭商標於抱枕、坐墊之事實，惟查：１、廢止卷附件16之商品照片：廢止卷附件16之商品照片（參廢止卷第149 頁）顯示於抱枕、坐墊右上角有標示顯示之紅色字體「富豪」2 字，因該相片並未顯示拍照日期，無從證明係於申請廢止日前 3年內使用之事實。

２、廢止卷附件17、18（同訴願卷附件1 、2 ）將元行公司之出貨明細表2份：廢止卷附件17、18（參廢止卷第150-151 頁）所示將元行公司之出貨明細表，其中客戶分別為「彥品」商行、「簾強」商行，交貨日期分別為102 年11月15日、102 年12月19日。

其中品名欄雖分別記載「富豪牌座墊」、「富豪牌靠枕」等系爭商標及商品字樣，惟於單價欄內並無金額之記載，然觀諸原告於關聯案件提出如附件20所示之出貨明細表（參廢止卷第340 頁），記載將元行公司將「富豪床罩組」出貨予「駿豪」商行，而其單價欄即有記載為 500元，此紀錄方式之不同，雖據原告主張係出於客戶之要求不同所致云云，然交易金額係商品交易時之重要事項，且為付款、自行記帳及雙方對帳等依據，殊難想像不予記錄之理由，是此出貨明細表之記載不符一般商業交易習慣，已彰顯出所載交易內容是否真實存在之疑義。

況且，因該等明細表下方之主管、核對、經辦人欄中均未見任何簽名或蓋章，亦與一般商業交易習慣有別，是前揭出貨明細表所示之交易是否真實存在，誠有疑義，而難以採為認定將元行公司有以行銷目的而使用系爭商標之證據。

３、訴願卷附件3至6所示請款單：訴願卷附件3、4（訴願卷第25-26頁）係將元行公司102年12月之請款單，記載以單價800元售出「富豪牌靠枕」1個予「簾強」商行；

訴願卷附件5、 6（訴願卷第27-28頁）係將元行公司102 年11月之請款單，記載以單價800 元售出「富豪牌坐墊」1 個予「彥品」商行。

原告於訴願階段提出前揭訴願卷附件3 至6 之請款單，據以主張系爭商標已有使用於「抱枕、坐墊」商品之佐證。

然查，前揭請款單雖分別載有「富豪牌靠枕」及「富豪牌座墊」之數量與單價，惟請款單左下方之列印日期分別為105 年10月25日、105 年11月17日，與上開廢止卷附件17、18所示出貨明細表之交貨日期102 年11月15日、102 年12月19日，時隔近3 年之久，誠與一般當月或次月請款、對帳之商業交易習慣不符，又無其他具公信力之證據佐證交易之真實性，故前揭請款單均難以採為認定將元行公司有以行銷目的而使用系爭商標之證據。

至原告雖以原證六、七之拓丞公司基本資料及聲明書（參本院卷第13-14 頁）為據，主張訴願卷附件5 、6 之請款單所印之拓丞公司之公司章及代表人章，與廢止卷附件17所示出貨明細表上所載客戶「彥品」商行之簽章不同，係因拓丞公司之前身即為「彥品」商行，請款單所彰顯之交易事實並無疑義云云。

惟依原證六所示拓丞公司之基本資料，可知拓丞公司係於103 年10月31日設立登記，與廢止卷附件17出貨明細表之交貨日期102 年11月15日相隔近1 年之久，因「彥品」商行所訂購之商品，竟由設立於近1 年後之公司加以確認付款，與前揭所述一般係於當月或次月請款、對帳之商業交易習慣不符，益證訴願卷附件5 、6 請款單所示之交易是否真實存在，實有疑義。

況前揭請款單均難以採為認定將元行公司有以行銷目的而使用系爭商標之證據，已如前述，故縱使拓丞公司之前身確為「彥品」商行，仍無礙於前揭認定，故原告此部分主張，並無可採。

４、證人丁文看（即102 年時簾強商行之負責人）於關聯案件（本院106 年度行商訴字第49號）準備程序中證述：「（問：你有無向家進公司或將元行購買現成的床罩組或抱枕？）沒有。」

；

「（問：你只是委託家進公司或將元行代工製作床罩組或抱枕）？對。」

等語（參本院卷第169 頁），又證人林炎並（即原告公司與將元行公司執行長）於前揭關聯案件準備程序中證述：「…如果只是幫客戶代工，我們就不一定會打上商標，因為有些客戶不希望放上我們公司的商標在上面」（參本院卷第173 頁），亦可佐證原告並無使用系爭商標於抱枕之事實。

且原告複代理人於本院審理中亦自陳原告目前都沒有找到一張發票可以對應系爭商標之商品等語（參本院卷第184 頁），從而本件實無證據足資據以認定系爭商標於參加人申請廢止日前3 年內有使用於指定「抱枕、坐墊」商品之事實。

七、綜上所述，本件依原告所提使用證據不足證明系爭商標於參加人申請廢止日前3 年內有使用之事實，依商標法第63條第1項第2款規定應予廢止，原處分所為系爭商標指定使用於「抱枕、座墊」之註冊應予廢止之處分，於法並無不合，訴願決定，予以維持，亦無違誤。

原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 杜惠錦
法 官 蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 1 月 8 日
書記官 蔣淑君