智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商訴,31,20170830,1

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第31號
原 告 東亞食品生技有限公司
代 表 人 楊志龍
訴訟代理人 桂齊恒律師
複 代理 人 何娜瑩律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 吳怡潔
倪麗咩
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106年2月10日經訴字第10606300630 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國104年9月11日以「青禾及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5 類之「中藥；

西藥；

人體用藥品；

醫療檢驗用製劑；

農業用藥劑；

環境衛生用藥劑；

營養補充品；

醫療用營養品；

敷藥用材料」商品，向被告申請註冊（圖樣如附圖1 所示，下稱系爭商標）。

經被告審查，認系爭商標與據以核駁註冊第 1257939號「CHINHER 菁禾及圖」商標（圖樣如附圖2 所示，下稱據以核駁商標）構成近似，且指定使用之「中藥；

西藥；

人體用藥品；

醫療檢驗用製劑；

營養補充品；

醫療用營養品」部分商品與據以核駁商標指定使用之「酵素營養補充品」商品構成類似，據以核駁商標復具相當識別性，系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以105年8月30日商標核駁第373531號審定書為核駁之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部於106年2月10日以經訴字第10606300630 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張：

（一）系爭商標與據以核駁商標整體圖樣有別，且圖形外觀設計差異顯然，又中文之起首一為「青」、一為「菁」，二者字體外觀、筆劃多寡及部首均明顯不同，予人印象實屬迥異，相關消費者自可輕易加以分辨，並無致生混淆誤認之虞。

被告卻以兩造商標主要識別部分皆有讀音相近、外觀近似之「青禾」、「菁禾」，即率斷二者構成近似，顯與「商標整體圖樣觀察原則」不符。

（二）原處分割裂圖樣，僅就兩造商標之中文進行比對，並未觀察二者圖形設計不同，及外文「CHIN HER」之有無，更未考量兩造商標中文觀念、予人寓目印象均截然有別，即主觀強認二者構成近似，有違商標整體觀察原則。

（三）原告前手早在68年8 月即以註冊第119175號「青禾」商標獲准專用於蜜餞、酸梅、蜜梅等商品，系爭商標與該註冊逾30年之商標完全相同，亦即，以中文「青禾」（即新生幼苗）為主軸設計出幾何樣貌之土地與苗種，幼苗向左右兩側展開並向上延伸，以靜態圖樣展現無窮生命力；

反觀據以核駁商標係由地球圖形及中文「菁禾」構成，其中，以心型葉片覆蓋地球右半邊、左上方輔以環繞地球倒寫英文「CHIN HER」之圖形佔整體圖樣比例最大，足以特別吸引消費者之注意。

因此，依整體觀察可知，不僅二圖形外觀設計截然有別，可令人立即分辨，且一為中文及圖形構成之簡潔設計；

一為中、外文與幾何圖形之繁複組合，二者整體外觀及構圖意匠亦截然各異，繁簡不同，再加上中文字體、筆劃多寡及部首之差異，實無致生混淆誤認之可能，自非屬構成近似之商標，然被告卻忽略兩造商標圖樣之差異，單憑中文部分即逕斷系爭商標有不得註冊之情事，顯與整體觀察之原則有違。

（四）就兩造商標之中文部分比較，可發現二者除字體、筆劃及部首不同外，讀音一為「ㄑㄧㄥㄏㄜˊ」、一為「ㄐㄧㄥㄏㄜˊ」，亦清晰可辨，尤其在觀念上，二者更相去甚遠，亦即：系爭商標之中文「青禾」係取自唐代詩人曹鄴所寫「田家效陶」前兩句「黑黍舂來釀酒飲，青禾刈了驅牛載」，而「青禾」一詞有「苗草、青草」之意，乃原告及前手以「青禾」作為本件商標文字，實為期待消費者接觸到原告產品時，即能如同置身田園並嗅到青草香氣；

反觀據以核駁商標之中文「菁禾」並非固有詞彙，其中「菁」字有「精華」之意，而「禾」字意指「穀類」，故中文「菁禾」應有「穀類之精華」之意，其與系爭商標「青禾」欲表彰之「青嫩幼苗」，二者觀念、予人寓目印象相差甚遠，實不致發生混淆誤認之情事，則整體圖樣更無構成近似之可言，系爭商標顯無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

（五）又經原告檢索商標註冊資料發現，以「青」字與不同部首組合，縱另一中文字相同，仍得並存註冊者，至少有註冊第1677725、1759766、1299577、1007498、1137728、1179050、1516192、1580191號商標，上述各組商標起首分別為「青」、「清」、「菁」、「精」等中文，經連接相同之「禾」、「華」或「英」字，縱指定使用在同一類商品或服務，仍獲被告准予註冊，則以兩造商標，不僅「青」與「菁」部首不同，且讀音、觀念相異，更難謂有致生混淆之虞，遑論據以核駁商標尚包含外文部分，二者整體差異更為顯著，被告竟獨謂系爭商標有致生混淆誤認之虞，已有違公平、平等原則。

（六）原告代表人之父親楊文浩於65年即設立「東亞食品廠」，專門從事陳皮梅、香梅餅、仙楂餅等梅子加工、醃製食品之生產製造，且多次榮獲環境優良食品廠商獎之肯定，此有經濟日報報導、會員證、勞工保險證、獲獎資料佐證。

又原告及「東亞食品廠」持續生產、銷售標示有系爭商標之梅精、梅肉精、青梅精酵素、乳酸菌等商品，此有原告官方網頁及FACEBOOK專屬網頁、系爭商標商品銷售發票、託運單、商品實物照片、商品外包裝、標籤等件在卷可參。

又以google搜尋「青禾酵素」即可發現，144,000 筆相關資料中大部分均指向原告，則以網路資訊流通快速，相關消費者對本件「青禾及圖」商標必有相當程度之認識，自無與他人商品產生混淆誤認之虞。

（七）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告抗辯如下：

（一）系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用：１、商標是否近似暨其近似之程度：比較兩造商標之圖樣，主要識別部分皆有讀音相近、外觀近似之「青禾」、「菁禾」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。

２、商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「中藥；

西藥；

人體用藥品；

醫療檢驗用製劑；

營養補充品；

醫療用營養品」等商品，與據以核駁商標所指定之「酵素營養補充品」商品相較，二者原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。

３、商標識別性之強弱：據以核駁商標係創意性商標，其識別性強，系爭商標以「青禾」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。

４、綜上所述，綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，兩造商標之近似程度不低，及指定商品類似程度高、且據以核駁商標識別性強，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，爰依商標法第30條第1項第10款及第31條第1項規定，應予核駁。

（二）至原告指出兩造商標圖樣尚有差異，且亦有具體行銷情形，而為消費者所熟悉等因素，不應僅因中文近似一點為主要核駁理由一節。

惟系爭商標圖樣是由佔一半大小的墨色中文「青禾」及上方幾何設計圖形所構成，與據以核駁商標，其由佔一半圖形的「菁禾」及上方覆蓋著葉子的地球圖形及外文「CHIN HER」所構成，二者予人寓目較明顯之主要識別部分為「青禾」、「菁禾」中文文字，予一般消費者印象無論於外觀及讀音上均極相彷彿，而兩造商標最終予消費者整體印象應屬構成近似。

（三）原告雖又主張系爭商標已因具體行銷事實為消費者所熟悉云云。

惟系爭商標申請註冊是否已業經行銷而為消費者所熟知，固係判斷混淆誤認之虞之參考因素之一，惟系爭商標之申請註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，仍應衡酌其他相關因素綜合判斷之，況原告所提供之證據資料佐證系爭商標已具體行銷事實，多為公司網頁商品介紹及臉書網頁，而以臉書「青禾保健食品」瀏覽人數觀之，首頁訪客按讚點擊人數不超過百人，每篇文章流量皆未達足以使公眾知悉的大量流量程度，且並未提供系爭商標使用於指定商品之時間長短或廣告數量等客觀資料，以佐證系爭商標在交易上已為相關消費者認識其為表彰原告商品之識別標識，而不致使一般消費者與據以核駁商標產生混淆誤認之虞，故顯不足採。

（四）原告雖另舉出「青」字與不同部首組合亦獲准註冊諸例，然或因商標圖樣圖文結合方式不同、或所指定之商品與本件迥異，案情與本件不盡相同，依商標個案審查原則，自不得比附援引執為本件應核准註冊之論據。

（五）聲明：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

（一）查系爭商標係於104年9月11日申請註冊，被告於105年8月30日為「不得註冊，應予核駁」之審定，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法為斷。

（二）本件不爭執事項（本院卷第72頁）：系爭商標與據以核駁商標之指定使用商品類別均為第5 類，為類似商品。

（三）本件爭點（本院卷第72頁）：系爭商標與據以核駁商標是否近似而有商標法第30條第1項第10款致相關消費者混淆誤認之虞之情形？

（四）按100年6月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：十相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」，所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；

⑵商標是否近似暨其近似之程度；

⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；

⑷先權利人多角化經營之情形；

⑸實際混淆誤認之情事；

⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；

⑺系爭商標之申請人是否善意；

⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌（最高行政法院100 年度判字第2262、2264號判決參照）。

（五）經查：１、系爭商標與據以核駁商標之近似程度高：⑴按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察；

惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院91年度判字第1559號、73年度判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留於其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。

⑵系爭商標係由一墨色實心方塊，以反白方式由方塊中央下方位置，各向左上方及右上方以弧線勾勒出類似青草微彎之線條，以及一墨色印刷字體之中文「青禾」字樣，上下排列而成，圖形與文字之大小比例相當；

據以核駁商標則由一組以倒置之英文「CHIN HER」字樣、地球圖樣、狀似愛心之葉子圖樣共同組成之墨色圖形，以及一墨色書法字體之中文「菁禾」字樣，上下排列組成，圖形與文字之大小比例亦相當。

⑶系爭商標與據以核駁商標之圖形所呈現之外觀明顯不同，系爭商標大抵為一左右對稱的方塊圖，據以核駁商標大致為圓形的幾何組合圖。

因此二商標使用之中文字樣與各該圖形之大小相當，以具有普通知識經驗之本國消費者，於購買時施以普通之注意，見一同時含文字及圖形之商標時，在商標圖樣之大小、顏色或外觀設計並非特別顯著之情況下，首先映入眼簾並在腦中判斷者，當為中文字樣部分，要屬當然。

本件系爭商標與據以核駁商標所由組成之圖樣及字樣，即有此特色，而各以中文字樣為整體商標之顯著部分，此亦為本件二商標是否構成近似之主要判斷部分。

⑷系爭商標與據以核駁商標所引人注目及用以唱呼辨識之主要識別部分分別為中文之「青禾」及「菁禾」字樣，在外觀上，「禾」字完全相同，僅有「青」及「菁」之差異，而此字之差異亦僅在有無「艸」部之別，雖有相異處，惟並不顯著。

在讀音上，「禾」字完全相同，而「青」為「ㄑㄧㄥ」，「菁」為「ㄐㄧㄥ」，雖非相同，然極為近似，甚且不辨二者發音區別之國人，不在少數，此亦為吾人日常生活可知之經驗。

在觀念上，「禾」字完全相同，而「青」、「菁」二字，均同予人一種青草類植物之概念。

準此，二者在外觀、觀念、讀音均極相彷彿，且其整體圖樣主要均由各該圖樣與中文字樣上下排列組合而成，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易唱呼之際，實不易區辨，應認屬構成近似之商標，且近似程度不低。

２、系爭商標與據以核駁商標之指定使用商品類似：兩造商標之指定使用商品類別均為第5 類，且構成類似商品，此為兩造所不爭執。

３、商標識別性之強弱：⑴按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

⑵查據以核駁商標圖樣係由中文「菁禾」及其音譯外文「CHIN HER」與一覆蓋著葉子的地球圖案所組成，非所指定之「酵素營養補充品」商品之描述或單純說明性文字，屬創意性商標，消費者會將之視為指示商品來源之標識，應具有相當之識別性。

４、系爭商標與據以核駁商標有無致相關消費者混淆誤認之虞：原告固主張系爭商標與據以核駁商標不致產生混淆誤認之虞。

惟衡酌此二商標之主要部分（文字）近似程度高，且其指定使用商品類似，且據以核駁商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，及據以核駁商標具相當識別性，故綜合兩商標近似程度、指定使用服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以核駁商標之商品服務為同一來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

且觀諸原告提出之證物，或為非關乎商標使用之獎狀、統一發票、託運單等證物，或雖有出現系爭商標圖案之商品、外包裝、貼紙等證物，然均尚難謂係足資以認定系爭商標業經原告長期大量使用於所申請指定之商品，並為消費者所熟悉而得取得後天識別性，並得與據以核駁商標併存於市場，而不致產生混淆誤認之虞之證物。

準此，系爭商標之註冊自有現行商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之事由。

５、商標個案分別審查原則、註冊保護及先申請註冊原則：原告雖另舉其他商標申請人以起首分別為「青」、「清」、「菁」、「精」等中文，經連接相同之「禾」、「華」或「英」字，縱指定使用在同一類商品或服務，仍獲被告准予註冊之案例為佐證，如註冊第1677725、1759766、1299577、1007498、1137728、1179050、1516192、1580191號等商標云云。

惟我國商標法採註冊保護及先申請註冊原則，核被告所舉前揭他案註冊諸商標，其商標圖樣個別意義不同，亦與系爭商標字樣構成整體之判讀意義有別，此外，前揭原告所引之各商標所指定使用之商品亦與據以核駁商標不同類別。

是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。

因此，案情有別係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據，併予陳明。

五、綜上所述，系爭商標有現行商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，並命被告應為准許系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 杜惠錦
法 官 蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
書記官 蔣淑君