智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商訴,39,20180124,2

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第39號

原告食獻事業有限公司

代表人吳承諺（董事）
訴訟代理人謝佩玲律師
被告經濟部智慧財產局

代表人洪淑敏（局長）
訴訟代理人盧耀民
參加人張家華
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年2月24日經訴字第10606301540號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一、事實概要︰原告前於民國104年6月25日以「樂沛特LOVE-PET及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第31類之「寵物食品、寵物飲料」商品，向被告申請註冊，經核准列為註冊第1759504號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。

嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款及第12款之規定，對之提起異議。

案經被告審查，核認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第101款之規定，以105年11月3日中台異字第G01050257號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部106年2月24日經訴字第10606301540號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

本院認本件判決之結果，若認定應撤銷原處分及訴願決定，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

由被告負擔。

並主張：LOVE-PET」由上而下所組成，其中該以幾何圖形設計出特殊字體之中文「樂沛特」放置在中間，佔據系爭商標篇幅之二分之一，乃是最顯著之部分，次顯著則為位於系爭商標上方，由瞇眼睛、微帶笑意、正面朝前、顏色皆為黑白色之一隻貓及一隻狗所組成之動物圖案，約佔據三分之一篇幅，至於商標圖樣下方之英文字「LOVE-PET」係使用電腦中可查得之Calibrilight字型，且字體極小，僅佔約5%篇幅，極不明顯；

而據爭註冊第1754284號商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）係由臉均朝右側、站立姿勢之一隻貓、一隻狗及一隻有橘色嘴巴之大嘴鳥所組成動物圖案，及採用CenturyGothi字型之英文「LovePets」各約佔二分之一篇幅，且均為黑色設計，僅有動物圖案中大嘴鳥的喙為橘色，該橘色鳥嘴之動物圖形應為據爭商標最顯著部分，次者為粗體黑字之英文「LovePets」，至於以近似華康新綜藝體字型置放在大嘴鳥圖形左下方的中文「樂沛思」，僅佔整體約2%係最不顯著部分。

不同，其中貓狗之圖樣、表情、姿勢更截然不同，毫無近似之處；

又二商標雖有相同之「樂沛」、「LovePet」，但如前所2述，系爭商標之「樂沛特」係經特殊設計之字體，並佔最大篇幅，「LOVE-PET」僅佔約5%篇幅，極不顯著，而據爭商標之「LovePets」幾乎佔二分之一，中文「樂沛思」則採用普通之字型且字體甚小，二者在商標設計外觀與顯著程度有別，故以系爭商標之顯著部分「樂沛特」與據爭商標最顯著之動物圖形或英文「LovePets」進行比對、觀察，可證明二者並不相似，被告將系爭商標組成之圖形及中、外文字逐一割裂後，再與據爭商標各該部分相互比對，已完全悖離整體觀察原則。

東西，「用品」則為應用的物品，兩者在功能用途上顯然有別，再參酌據爭商標指定使用之寵物用紙尿布、寵物用紙尿褲等商品，足見據爭商標所指定使用之寵物用品零售批發服務係提供寵物所需與上開商品相同或類似之物品，故系爭商標指定使用之「寵物食品、寵物飲料」與據爭商標專指供寵物應用之物品，在功能效用上有所不同，不應認為係類似之商品或服務。

LovePets」為最顯著部分，意指喜愛寵物，且其指定使用之「寵物用紙尿布」、「寵物用紙尿褲」、「寵物用品零售批發」等商品或服務，皆與寵物有關，足見據爭商標中外文「LovePets」乃具有商品或服務說明之性質，再加上其動物圖樣，可容易使消費者明瞭據爭商標所指定使用之商品或服務與寵物有關，應不具高度商標識別性；

而系爭商標指定使用之商品雖與寵物有關，其外文「LOVE-PET」亦為喜愛寵物之意，但如前述，該外文所使用之字體極小，僅佔約5%之篇幅，以消費者眼光觀察系爭商標時，並非最顯著之部分，應非判斷系爭商標所具商標識別性高低之主要考慮因素，誠如前述，系爭商標最顯著部分係經特殊設計之中文「樂沛特」，會賦予消費者新奇獨特之印象，且其動物圖樣係原告自行設計，3與市面上一般貓、狗圖樣有所不同，顯見系爭商標具有高度識別性，在據爭商標識別性不高之情形下，絕無令消費者混淆誤認之情事。

另系爭商標與據爭商標係於同一日申請註冊，原告申請系爭商標時絕無惡意。

三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：、微帶笑意之併排貓狗圖搭配以幾何圖形設計字體之中文「樂沛特」及外文「LOVE-PET」，分置上中下三排所構成；

而據爭商標係以臉朝右側之貓、狗、大嘴鳥三個動物併排站，搭配右側字體較小之中文「樂沛思」，及下排粗體字外文「LovePets」所組合而成。

異時異地觀察二商標時，二者均以併排之動物圖作為設計主軸，且各該之中文「樂沛特」、「樂沛思」僅有一字之差，各該外文「LOVE-PET」、「LovePets」亦僅有一個字母及分隔符號之不同，整體外觀、觀念及讀音予人印象極相彷彿，易產生系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。

標指定使用之「寵物用品零售批發」服務相較，前者與後者零售批發服務所提供之商品均屬給予寵物使用之相關物品，後者服務所提供者亦可能包含前者商品，兩者於功能、行銷管道、產製主體／服務提供者及消費族群等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬構成類似之商品／服務。

LovePets」，整體圖樣與所指定使用之商品及服務間非屬直接明顯4之說明，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具有相當商標識別性。

品／服務亦屬類似，據爭商標復具相當識別性等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。

。

並辯稱：消費者之消費行為已逐漸由實體購買轉為網路購物，在國人常用之通訊軟體LINE之官方帳號，以關鍵字「樂沛」或「LovePet」搜尋均會出現系爭商標與據爭商標（見本院卷第91頁），容易讓一般消費者產生混淆，進而影響其購買之行為，且二商標皆有動物圖案，在一般消費者認知中，不會記得該動物為何或係正面、側面，系爭商標明顯違反商標法第30條第1項第10款之規定。

五、經兩造及參加人系爭商標與據系爭商標與據爭商標指定強弱等因素，系爭商標是否有商標法第30條第1項第10款之事由？（本院卷第71頁至第72頁）

六、本院判斷如下：依商標法第50條規定，異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。

經查，系爭商標係於104年6月25日申請註冊，於105年3月16日註冊公告，嗣參加人於同年4月13日以系爭商標有違商標5法第30條第1項第10、12款規定，對之提起異議（異議卷第9頁、第11頁、第12頁），則系爭商標之註冊及提起異議，均係在100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法後，並無同法第106條第1項及第3項之適用，是系爭商標是否有不得註冊之違法事由，應以系爭商標註冊公告時之商標法（下稱100年商標法）為據。

100年商標法第30條第1項各款中，僅關於地理標示、著名及先使用之認定，係以申請時為準，其餘皆以核准註冊審定時為判斷之基準時點，本件系爭商標是否有100年商標法第30條第1項第10款不得註冊事由，應以核准註冊審定時為事實狀態判斷之基準時點，此亦為兩造及參加人所不爭執（本院卷第71頁）。

100年商標法第30條第1項第10款之適用：按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限，100年商標法第30條第1項第10款定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455號判決參照）。

本院業已整理本件爭點為：參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之6強弱等綜合認定，判斷本件是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

經查：標是否近似及近似之程度：按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。

經查：系爭商標係由貓狗併排圖形及經特殊設計中文「樂沛特」、英文「LOVE-PET」由上而下所組成，整體觀察其貓狗圖形及中文「樂沛特」占據系爭商標顯目及大範圍篇幅，英文「LOVE-PET」則字體微小，至非刻意注視，難以引起相關消費者關注，是系爭商標之貓狗併排圖形及經特殊設計中文「樂沛特」即形成商品消費者關注或事後留存印象之「主要部分」。

而據爭商標係由略施色彩之貓狗鳥併排圖形連接中文「樂沛思」及英文「LovePets」上下排列組成，中文「樂沛思」部分雖占據爭商標圖樣較小篇幅，惟英文「LovePets」與中文「樂沛思」發音近似，整體觀察不致使商品消費者就中文「樂沛思」部分失其關注或難以形成整體印象，應認據爭商標之整體形成消費者之印象。

而系爭商標寓目印象之貓狗併排圖形結合中文「樂沛特」與據爭商標貓狗鳥併排圖形結合中文「樂沛思」、英文「LovePets」之結合動物上下排列方式雷同；

且系爭商標「樂沛特」之發音與據爭商標之發音「樂沛思」或「LovePets（樂沛特思）」相近似；

又於寵物相關商業交易脈絡，系爭商標以貓狗併排圖形結合中文「樂沛特」與據爭商標以貓狗鳥併排圖形結合中文「樂沛思」、英文「LoveP7ets」，均傳達相同之喜愛寵物之理念，是比較系爭商標與據爭商標之外觀、讀音、觀念，二者予人之商業印象構成中度近似。

系爭商標與據爭商標雖均採用動物併排之圖形，但其組成之種類及數量有所不同，其中貓狗之圖樣、表情、姿勢更截然不同云云。

惟就消費者而言，對商標所保留之印象為整體印象或主要部分之印象，而非記憶商標內之構成部分及細節，如整體或主要部分觀察構成近似，其商標「邊緣成分」雖有差異，僅是近似程度之別，並不影響近似有無之判斷。

商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。

又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係。

經查，本件系爭商標指定使用之「寵物食品、寵物飲料」，係屬寵物飲食商品，與據爭商標指定使用於「寵物用品零售批發」之服務相較，二者均屬使用於「寵物」相關之商品／服務，且二者於行銷管道、場所相關聯，消費者與服務之對象相重疊，加以系爭商標與據爭商標近似，誠如前述，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認來自相同來源或有關聯來源，則所指定使用之商品或服務存在類似關係。

8食用的東西，「用品」則為應用的物品，兩者在功能用途上顯然有別，再參酌據爭商標指定使用之寵物用紙尿布、寵物用紙尿褲等商品，足見據爭商標所指定使用之寵物用品零售批發服務係提供寵物所需與上開商品相同或類似之物品，與系爭商標指定使用之「寵物食品、寵物飲料」在功能效用上不同云云。

惟查，據爭商標指定使用於「寵物用品零售批發」之服務，其「寵物用品」包括寵物飲食、穿戴、活動…等使用之商品，非與社會通念相違，且上開寵物商品之行銷管道、場所相關聯，亦無違經驗法則，因認系爭商標指定使用之「寵物食品、寵物飲料」商品與據爭商標前開指定使用之「寵物用品零售批發」服務存在類似之關係，原告前開所辯，尚不可採。

之強弱：按商標之強度，是以相關消費者之認知來衡量，其強度由概念強度及商業強度判斷。

關於商標之概念強度，按商標本身識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。

然而商標之強度非僅觀其識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴訟時之市場強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度。

商標之強度愈強，即應受到較大範圍之保護。

經查：系爭商標以貓狗併排圖形及經特殊設計中文「樂沛特」形成「主要部分」，據爭商標則以貓狗鳥併排圖形中文「樂沛思」、英文「LovePets」形成商標整體印象，俱見前述，二者商標圖樣均隱含與寵物有關之商品或服務，均具相當之識別性，應認二者係概念強度相當之商標。

又原告及參加人均利用系爭商標與據爭商標於網路行9銷商品或服務，有網頁資料在卷可參（異議卷第25頁），此外未據提出其他行銷資料以供憑斷，由二者相同之網路行銷方式，相關消費者對二者商標之熟悉程度應不分軒輊，而認二者商標之商業強度相當。

、商業強度相當，應認二者之商標強度相當。

上，審酌系爭商標與據爭商標各具相當識別性，二者中度近似，指定使用之商品／服務類似等情，有致相關消費者誤認二商標之商品／服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，有100年商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形。

七、綜上所述，系爭商標指定使用於「寵物食品、寵物飲料」商品部分有100年商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形，從而，被告所為異議成立之處分，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷訴願決定、原處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造、參加人其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中華民國107年1月24日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蕭文學
法官杜惠錦
以上正本係照原本作成。

10如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴所需要件
訟代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格
或為教育部審定合格之大學或獨立學院
一者，得不委任
公法學教授、副教授者。
律師為訴訟代理
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理
人
人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理
人具備專利師資格或依法得為專利代理
人者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二
情形之一，經最親等內之姻親具備律師資格者。
高行政法院認為2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
適當者，亦得為3.專利行政事件，具備專利師資格或依
上訴審訴訟代理法得為專利代理人者。
人4.上訴人為公法人、中央或地方機關、
公法上之非法人團體時，其所屬專任人
員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟
事件相關業務者。
影本及委任書。

11中華民國107年1月25日
書記官林佳蘋




12附圖：
附圖1（系爭商標）
註冊第01759504號
商標權人：食獻事業有限公司
申請日：104年6月25日
註冊日、註冊公告日：105年3月16日
指定使用商品或服務：
第31類寵物食品、寵物飲料。
（本院卷第22頁）


附圖2（據爭商標）
註冊第01754284號
商標權人：張家華
申請日：104年6月25日
註冊日、註冊公告日：105年2月1日
指定使用商品或服務：
用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣；汽車芳香劑；空氣芳香
第3類
劑；話筒芳香劑。
第5類非人體及動物用除臭劑；
寵物用紙尿布；
寵物用紙尿褲。
提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問；拍賣；網路拍
第35類
賣；郵購；電視購物；網路購物；寵物用品零售批發。
（本院卷第23頁）



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