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智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第88號
原 告 嘉義食品工業股份有限公司
代 表 人 李東原（董事長）住同上
訴訟代理人 方雍仁律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
孫重銘
參 加 人 梁宜琪
訴訟代理人 陳怡成律師
周家年律師
林淑琴律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106 年6 月2 日經訴字第10606305120 號訴願決定，提起行政訴訟，經參加人聲請獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人梁宜琪於民國98年10月28日以「吃七碗」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉；
茶葉製成之飲料；
咖啡；
可可；
巧克力粉；
咖啡製成之飲料；
可可製成之飲料；
巧克力製成之飲料；
冰；
冰淇淋；
醬油；
調味醬；
調味用香料；
醬油膏；
甜辣醬」商品，向被告申請註冊，並出具註冊第1203156 號、第741980號、第746185號及第746369號「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標權人即原告之商標註冊同意書（下稱系爭同意書），經被告審查，認符合當時商標法第23條第1項第13款但書規定，核准列為註冊第1422369 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），權利期間自99年8 月1 日起至109 年7 月31日止。
嗣商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106條第3項規定，對該法修正施行前註冊之商標，於修正施行後申請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。
其後，原告於103 年7 月9 日以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定，對之申請評定，案經被告審查，核認系爭商標之註冊無前揭商標法規定之適用，以105 年10月24日中台評字第1030126 號商標評定書為評定不成立之處分。
原告不服，提起訴願，經濟部以106 年6 月2 日經訴字第10606305120 號訴願決定駁回。
本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃准許參加人聲請獨立參加本件訴訟。
二、原告主張：㈠原告所有之註冊「呷七碗」、「呷七碗及圖」等商標（以下合稱據以評定諸商標，如附圖二所示）於系爭商標98年10月28日申請註冊時，早已廣為國內相關消費者所熟知，屬著名商標；
而系爭商標與據以評定諸商標均有相同引人注意之中文「七碗」，且「呷」即「吃」之台語讀音，字義相同，系爭商標與據以評定諸商標無論在外觀、觀念或讀音上，均極為近似，復指定使用於類似商品及服務上，均已為原處分及訴願決所為肯認。
是以，系爭商標之註冊自有使消費者混淆誤認之虞，並減損據以評定諸商標之識別性，被告僅以寥寥一件第三人取得註冊之第1658874 號「七碗茶堂seven cupstea shop及圖樣」商標，即率爾論斷「七碗」文字已被第三人所普遍、廣泛使用於不同之商品/ 服務，自與著名商標保護審查基準3.3.3 所揭示之原則相違背。
㈡被告雖主張參加人申請註冊系爭商標時，有檢附原告出具之系爭同意書，故核准註冊云云，惟查參加人於懇求原告公司負責人出具系爭同意書之伊始，即非出於使用系爭商標之目的，乃為長期攀附據以評定諸商標之意圖；
且原告贈與參加人另案「吃七」商標及出具系爭同意書同意註冊系爭商標，係以參加人不得繼續使用據以評定諸商標為前提之約定，並非單純出具系爭同意書，而為附負擔之贈與，此由最高法院105 年度台上字第1817號、最高法院105 年度台上字第2035號裁定意旨業已明確認定，而因參加人違反上開前提約定，該贈與業經原告於102 年4 月18日寄發存證信函撤銷，為原告與參加人間所不爭執，有臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1935號民事判決（下稱另案民事判決）理由中所記載兩造不爭執事項可佐，本院103 年度民商上字第6 號民事判決亦已核認參加人使用據以評定諸商標構成商標權侵害，惟參加人不僅從不對外界或消費者澄清，甚至一方面利用原告附負擔贈與另案「吃七」商標後，再騙取原告出具系爭同意書取得系爭商標之註冊，另一方面更強搭利用據以評定諸商標之高知名度實際對外招攬營業、藉以牟利，並已造成諸多消費者誤認參加人之公司為原告於臺中之分店，參加人顯係惡意仿襲攀附據以評定諸商標。
㈢因被告作成本件評定之時間為105 年10月24日，惟前開撤銷另案「吃七」商標贈與經法院判決確認之時間為105 年11月28日，晚於評定時間，被告於作成評定時未及參酌，造成註冊在先之另案「吃七」商標與本件業經原告撤銷同意之系爭商標歸屬不同商標權人，二商標之併存誠然已喪失應有之正確指示商品或服務來源之功能，且造成消費者混淆誤認之情事，依最高法院102 年度台上字第1242號判決爭點效法理，本件自應有情事變更原則之適用。
㈣並聲明：⒈原處分及訴願決定均予撤銷。
⒉被告應對系爭商標為評定成立之處分。
三、被告辯稱：㈠按商標法第106條第3項規定，對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標申請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。
本案係商標法修正施行前已註冊之商標，於本法施行後始經申請評定之案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款，業經修正為商標法第30條第1項第11款，於註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由，合先敘明。
㈡商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文所明定。
然前揭條款規定之適用，除兩造商標須構成近似、據以評定商標為著名者外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，始足當之，茲分述如下：⒈有無致公眾發生混淆誤認之虞部分：①據以評定諸商標是否為著名商標暨其著名之程度：⑴本件依原告所檢送之商標註冊資料、廣告、電視新聞、媒體報導及相關網路等證據資料，可知原告前身諸羅山小吃店於西元1980年開始販售嘉義米糕、香菇肉粳等小吃，遞經諸羅山食品有限公司，販售嘉義雞肉飯、米糕、滿月油飯及燉湯，至西元1992年成立原告「嘉義食品股份有限公司」，以工廠形態加工製造，商品包括油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等，以中央廚房方式集中生產統一管理，確保公司產品之穩定（見評定卷證3 ），75年起原告陸續以據以評定諸商標於油飯等商品及相關之餐飲服務上，在國內及中國大陸獲准商標註冊（見評定卷證2 、17），且早自74年起其據以評定諸商標即先後經大華晚報、台灣新生報、蘋果日報、中央日報、中國時報、民視、三立等報紙、電視節目報導及藉由VIVA、東森等電視購物台行銷販售（見評定卷證5 、6 、8 、16），81年起並透過統一、家樂福等超商、量販店通路販售其據以評定諸商標油飯、中式菜餚及歐式餐點等商品及服務。
綜上事證判斷，堪認據以評定諸商標所表彰於油飯商品及相關餐飲服務之信譽，在系爭商標於98年10月28日申請註冊之前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而達著名之程度。
⑵關於另案「吃七及圖」、「呷七及圖」商標部分，依原告檢送之證據資料觀之，固可知原告於75年即於我國申准註冊另案「吃七及圖」及「呷七及圖」等商標，惟原告於實際使用時均係使用據以評定諸商標，並未見有另案「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷七及圖」商標之實際使用事證。
是本件依現有證據資料，尚難謂另案「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷七及圖」商標於系爭商標申請註冊時已廣為我國相關事業或消費者所熟知而臻著名，該等商標自難作為系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之論據。
②商標是否近似暨其近似之程度商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
查本件系爭商標係由中文「吃七碗」所構成，與原告據以評定諸商標相較，均有相同引人注意之中文「七碗」及觀念相通之「吃七碗」與「呷七碗」，不論於外觀上或觀念上均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
③商標識別性之強弱查據以評定諸商標予人鮮明印象，且與其指定使用之商品，並無直接關聯性，復如前述經原告廣泛使用，商標識別性高。
系爭商標係由單純中文「吃七碗」所構成，獨創性雖不高，惟與其指定使用之商品並非相關，亦應具有相當識別性。
④系爭商標之註冊申請是否善意本件依系爭商標註冊簿所登載之事項，並觀其於申請註冊時所檢附之系爭同意書，可知系爭商標於98年10月28日申請註冊時，係經原告同意得與其所有之據以評定諸商標併存註冊於同一或類似商品之上，故依其註冊時商標法第23條第1項第13款但書規定（相當於現行商標法第30條第1項第10款但書規定）而准予其註冊，其無仿襲據以評定諸商標之意圖，或企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之故意，參加人以近似之「吃七碗」作為系爭商標申請註冊，應堪認定非出於惡意。
原告雖主張本件有情事變更原則之適用，惟查系爭同意書並未附條件，亦無形式上無效之事由，倘原告認系爭同意書係無效，自應另提起民事訴訟確認之，尚難認其此部分主張可採。
⑤綜上，本案衡酌兩造商標近似程度不低，據以評定諸商標於油飯商品及相關餐飲服務上具有知名度且商標識別性高，兩造商標固存有混淆誤認衝突之可能性，惟取得先權利人之同意為排除混淆衝突方法之一，本案考量系爭商標之申請註冊並非出於惡意，而係經由原告之同意而併存註冊，雖系爭商標係依據註冊時商標法第23條第1項第13款但書規定而核准註冊，然該條款與原告於本案所主張之註冊時商標法第23條第1項第12款前段及商標法第30條第1項第11款前段規定，其規範目的均在避免相關消費者或相關公眾產生混淆誤認之虞，並皆援用被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準，故於判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素及各參酌因素之內涵均相同，例如商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/ 服務是否類似暨其類似之程度等。
是以，本案據以評定諸商標於系爭商標申請註冊時（98年10月28日），既已達著名商標之程度，其知名之油飯商品及相關餐飲服務，亦皆已取得商標註冊保護，則其於系爭商標申請註冊前（即98 年10 月27日）既已出具「商標註冊同意書」，除同意參加人得以近似之「吃七碗」作為系爭商標申請註冊於同一或類似之「茶葉；
茶葉製成之飲料；
咖啡；
可可；
巧克力粉；
咖啡製成之飲料；
可可製成之飲料；
巧克力製成之飲料；
冰；
冰淇淋；
醬油；
調味醬；
調味用香料；
醬油膏；
甜辣醬」商品外，亦同意參加人於第29、30、43類等多類商品或服務（詳如註冊第1422234 、1422368 、1417990 號商標註冊資料所載）上併存註冊，前開併存註冊同意書中並未附有其他限制條件，亦未遭撤銷，迄今仍屬有效，客觀上自得認定原告同意系爭商標之註冊並排除二商標將來產生混淆誤認之虞之可能性，況本件系爭商標與據以評定諸商標並非完全相同或近似程度極高，二者尚有可區辨之處，系爭商標復具相當識別性，則相關公眾於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以評定諸商標時，尚得依憑系爭商標之整體認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與據以評定諸商標商品或服務相區辨為不同來源，而無致相關公眾產生混淆誤認之情事。
⒉有無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞部分：①商標法第30條第1項第11款「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之規定，旨在防止著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞。
蓋傳統混淆之虞理論的範圍，雖已擴大至包括與在先商標有贊助關係、從屬關係或聯繫關係之聯想，惟對商標之註冊，雖不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，但有可能減損著名商標本身識別性或信譽之情形，參酌國外立法例均屬淡化理論之範疇，為與國際接軌，特於92年商標法修正時將混淆之虞與淡化理論之體系予以釐清。
②其次，商標淡化保護係用來解決在傳統混淆之虞理論的保護範圍下，仍無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽遭受損害的情況。
因此，當二造商標之商品/ 服務之市場區隔有別且營業利益衝突並不明顯，消費者不會誤以為其係來自相同或相關聯之來源，但如允許系爭商標之註冊，可能會使據爭商標之識別性或信譽遭受損害，此時方為商標淡化保護所要處理解決的問題（商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準3.2;最高行政法院102 年度判字第373 號判決、最高法院102 年度台上字第2408號判決意旨參照）。
由此可知，減損著名商標本身識別性或信譽係屬對著名商標較高標準之保護，故若他人以相同或近似之商標，申請於同一或類似商品或服務取得註冊，有可能使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源時，適用第30條第1項第11款前段關於混淆誤認之虞規定即為已足，而毋須適用同款後段關於淡化保護之規定（商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準3 參照）。
③經查，本案兩造商標近似程度固不低，據以評定諸商標於油飯商品及相關餐飲服務上亦具有知名度及相當識別性。
惟查，系爭商標之申請註冊係經原告之同意，其並無使人將系爭商標與據以評定諸商標產生聯想之意圖，已如前述。
再者，系爭商標指定使用之「茶葉；
茶葉製成之飲料；
咖啡；
可可；
巧克力粉；
咖啡製成之飲料；
可可製成之飲料；
巧克力製成之飲料；
冰；
冰淇淋；
醬油；
調味醬；
調味用香料；
醬油膏；
甜辣醬」商品，與據以評定諸商標所知名之油飯商品及相關餐飲服務相較，二者具有競爭或類似關係，上述因素之審酌，本即可適用前揭條款前段有關混淆誤認之虞之判斷為已足，而毋須適用同款後段之規定。
況查以「七碗」作為商標之一部分於其他商品或服務獲准註冊者，除本案兩造當事人外，尚有第三人取得註冊第1658874 號「七碗茶堂sevencups tea shop 及圖樣」商標於第30類茶飲、第43類餐飲服務上，該字詞並無強烈指示單一來源之情形，系爭商標指定使用商品復無危害一般人身心或貶抑據以評定諸商標信譽之情形，亦無使人對據以評定諸商標之信譽產生負面印象的情形。
是以，系爭商標之註冊，亦難認有前揭條款後段規定之適用。
⒊綜上論述，系爭商標之註冊，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦應無減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞，自無註冊時商標法第23條第1項第12款及商標法第30條第1項第11款規定之適用。
㈢又原告所舉之另案民事判決，固認定兩造間確有約定於贈與另案「吃七」商標後，參加人不得再行使用據以評定諸商標之負擔，因參加人未履行該負擔，經原告撤銷該等商標之贈與，參加人即無法律上原因受有登記前揭各商標權之利益等情，惟查該民事判決係審認原告98年間將另案「吃七」商標權贈與參加人，係成立附負擔贈與契約，嗣參加人未履行負擔，原告撤銷另案「吃七」商標之贈與，參加人受有登記另案「吃七」商標權之利益即無法律上原因，原告得請求參加人移轉另案「吃七」商標權之登記，所爭議之商標與系爭商標不同，自與系爭商標申請註冊當時是否為善意，及是否有致相關公眾混淆誤認之虞或減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞之判斷皆屬無涉，尚難執為系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之論據。
另原告訴稱本院103 年度民商上字第6號民事判決已核認參加人使用據以評定諸商標構成商標權侵害乙節，查該民事判決係審認參加人不得使用相同或類似於據以評定諸商標之商標於商品或服務上，核屬參加人另案是否得使用據以評定諸商標之民事侵權問題，與系爭商標是否有致相關公眾混淆誤認之虞或減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞之判斷亦屬無涉，仍難執為系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之論據。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠系爭商標並非原告贈與參加人，另案民事判決之原因事實與本件不同，尚難比附援引，無從證明本件原告已合法撤銷就系爭商標註冊之同意：⒈另案民事判決之原因事實係原告先註冊取得另案「吃七」商標，嗣後贈與予參加人，再以參加人未履行贈與負擔為由，行使撤銷權，請求返還贈與物；
而系爭商標係參加人註冊取得，並非受贈而來，是本件與另案民事判決之事實、爭點、訴訟標的皆不同，自無比附援引之餘地。
⒉原告就商標權人申請註冊時，所為「同意」，要屬單獨行為之意思表示，並不適用民法贈與契約行為之規定，果原告認為商標權人係以詐欺手段，使其為同意之意思表示，非不得於發現詐欺後一年內，撤銷其同意之意思表示，然原告僅泛稱商標權人對伊騙取同意書，並未具體指明並舉證商標權人有何種詐欺行為、原告如何陷於錯誤等事實，其主張已難採信。
再者，縱原告係因商標權人之詐欺而為同意之意思表示，原告既未證明伊依法撤銷其意思表示、或遵守除斥期間之事實，難認原告之同意已經消滅。
被告與訴願機關以原告事先同意商標權人註冊系爭商標為由，分別作成原處分及訴願決定，並無任何違誤。
㈡系爭商標與據以評定諸商標使用於相同或相似之具競爭關係商品，各該商品間不合於市場區隔有別、營業利益衝突不明顯、無競爭關係之情形，難認有「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」要件之適用：⒈商標權人及原告均經營「油飯」及相關餐飲商品販售之行業，而為競爭關係之同業。
系爭商標與據以評定諸商標主要均用於行銷相關餐飲商品。
是此情形並不適用「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之規定。
被告及訴願機關均敘明本件考量「有致相關公眾混淆誤認之虞」之規定為已足，並無適用「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」規定之餘地。
⒉退萬步言，縱系爭商標合於「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之要件，惟原告既出具系爭同意書，依註冊時商標法第23條第1項第12款但書及現行商標法第30條第1項第11款但書之規定，系爭商標即例外得予註冊。
原告在其同意之意思表示尚未經合法撤銷前，自不得否認同意之效力。
⒊至原告引用著名商標保護審查標準3.3.3 之規定，主張被告、訴願機關以第三人取得之註冊0000000 號「七碗茶堂」商標，僅寥寥一件，難認「七碗」文字已被第三人普遍、廣泛使用云云。
惟按商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準3.1.1 規定，被告、訴願機關提出前開第三人之「七碗茶堂」商標，不過是說明「七碗」字樣有他人使用，並非單一來源，無減損著名商標識別性之虞。
此一判斷顯與商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準3.3.3 無關。
原告之主張，恐有誤解。
㈢原告曾授權參加人使用據以評定諸商標，嗣於101 年6 月1日始終止授權，參加人並未惡意攀附：⒈原告與參加人就據以評定諸商標所生之排除侵害商標權行為等事件，經本院103 年度民商上字第6 號第二審法院認定「是兩造間就系爭商標（即本件據以評定諸商標）雖未訂有書面授權契約，然兩造間既有合作關係存在，上訴人並同意被上訴人於被上訴人出售之產品包裝盒上使用『呷七碗』字樣，甚且將使用有系爭商標圖樣之塑膠提袋提供予被上訴人銷售產品使用，以上事證足認上訴人確實有將系爭商標授權被上訴人使用，兩造間就系爭商標有不定期授權關係之合意存在等情，…」、「兩造就系爭商標之不定期授權契約，至遲自101 年6 月1 日起已終止」，由此可知，原告曾授權參加人使用據以評定諸商標，僅日後終止授權關係而已，參加人並非自始未經同意使用。
況原告所提之原證10網頁資料係消費者自行撰擬，並非參加人所為，僅能證明消費者並未知悉雙方已經終止授權關係之事實，不能證明參加人刻意混淆前開各商標。
⒉再者，參加人就前開民事事件敗訴確定後，即依據判決主文之諭知，將判決主文全部，包括「被上訴人不得使用相同於『呷七碗』、『呷七碗及圖』之商標於相同或類似於上訴人註冊之第七四二一七四號、第九一九三八號商標之商品或服務上。」
等字樣，刊登於全國性報紙上。
原告指稱參加人從未澄清一節，似有誤會。
㈣系爭商標經原告同意之註冊，並無顯有不當之行為，本件亦無情事變更原則之適用：⒈原告固主張商標併存喪失正確指示商品或服務來源功能，而顯屬不當云云。
惟參照審查基準7.3 規定，則僅有「相同」之二商標用於同一商品、服務，雖經先商標權人同意，仍可認為顯屬不當；
至於「相似」商標，不在此限。
系爭商標與據以評定諸商標既非完全相同，復經原告同意而註冊，已可充分排除混淆誤認之衝突，並無任何不當可言。
⒉商標評定乃針對商標註冊行政處分之特殊救濟程序，核准商標註冊是否違法，應以該行政處分作成時之事實為準，原告所提另案民事判決乃系爭商標註冊後所生之事實變更，於本案行政處分不生影響，應另循廢止程序救濟，是本件自無情事變更之適用。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
五、本件爭點經當庭協同兩造確認如下（見本院卷第251頁）：㈠系爭商標有無違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款？㈡本件有無情事變更原則之適用？
六、本院得心證理由：㈠按對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，而於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，商標法第106條第3項定有明文。
查現行商標法係於101 年7 月1 日修正施行，系爭商標係參加人於98年10 月28日向被告申請註冊，並經被告於99年8 月1 日核准註冊，而原告係於103 年7 月9 日對系爭商標申請評定，是本件自屬對商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後提出評定之案件，依上揭規定，系爭商標是否應撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定併為判斷。
㈡按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第11款定有明文。
本款有關「著名」之認定，於92年修法前原於第37條第7款 規定「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致『公眾』混淆誤認之虞者... 」，嗣於92年5 月28日移列為第23條第12款並修正為「相同或近似於他人著名商標或標章，有致『相關公眾』混淆誤認之虞... 」，其立法理由謂「第十二款為現行條文第七款修正後移列。
說明如下：世界智慧財產權組織（WIPO）於一九九九年九月公布關於著名商標保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之認定，應考量以商品或服務之『相關』公眾之認識，而非以『一般』公眾之認知判斷之... 爰將『公眾』修正為『相關公眾』... 」足見立法者已明示我國商標法有關著名商標之認定，係採WIPO「相關公眾」之認知，而明文將本款「著名商標」之「著名」標準由「一般公眾」下修為「相關公眾」，該款之後僅變更條號，然內容沿用至今。
又商標法施行細則第31條亦規定，商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
由此可知，商標著名程度雖可區分為廣為一般公眾熟知之高度著名商標，及僅為相關公眾或消費者熟知之低度著名商標，然無論其著名高或低，依我國商標法或商標法施行細則規定，僅符合相關公眾或消費者所普遍認知之低著名程度，即得被認定為著名商標，而受我國商標法有關著名商標之保護；
再者，本款條文架構既為「相同或近似於他人著名商標或標章，有致... 混淆誤認之虞，或有減損..之虞」，前段「混淆誤認之虞」及後段「減損識別性或信譽之虞」之共通前提均為「相同或近似於他人『著名商標』」，則同一條文中此兩種態樣所共用之名詞「著名商標」即不應作不同之解釋，而立法者對於本款之著名商標既採「相關公眾」之低著名標準，則商標法第30條1 項第11款前段與後段有關著名商標之認定理應均一致採低著名標準，始符合立法本意及條文規範。
然，最高行政法院105 年11月份第1 次庭長法官聯席會議以目的性限縮解釋認本款後段之著名商標其著名性須達「一般消費者均知悉」之程度，謂：「按商標法第30條第1項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；
至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。
又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。
是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。
準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。
質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。
故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』」，最高行政法院106 年度判字第607號、第608 號、第609 號判決亦基於上開聯席會議決議，而謂「判斷商標註冊是否違反商標法第30條第1項第11款後段規定時，所稱『著名商標』係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知者，而不適用商標法施行細則第31條規定。」
準此，本件原告對於商標法第30條第1項第11款前段及後段均執為評定事由，揆諸上開最高行政法院見解，本院除須認定據以評定諸商標是否為著名商標外，尚需認定其著名性高低係達「相關消費者」或「一般消費者」之著名程度，合先敘明。
㈢據以評定諸商標是否為著名商標及其著名程度：⒈本件依原告所檢送之商標註冊資料、廣告、電視新聞、媒體報導及相關網路等證據資料，可知原告前身諸羅山小吃店於西元1980年開始販售嘉義米糕、香菇肉粳等小吃，遞經諸羅山食品有限公司，販售嘉義雞肉飯、米糕、滿月油飯及燉湯，至西元1992年成立原告「嘉義食品股份有限公司」，以工廠形態加工製造，商品包括油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等，以中央廚房方式集中生產統一管理，確保公司產品之穩定（見評定卷證3 ），75年起原告陸續以據以評定諸商標於油飯等商品及相關之餐飲服務上，在國內及中國大陸獲准商標註冊（見評定卷證2 、17），且早自74年起其據以評定諸商標即先後經大華晚報、台灣新生報、蘋果日報、中央日報、中國時報、民視、三立等報紙、電視節目報導及藉由VIVA、東森等電視購物台行銷販售（見評定卷證5 、6 、8 、16），81年起並透過統一、家樂福等超商、量販店通路販售其據以評定諸商標油飯、中式菜餚及歐式餐點等商品及服務。
據此，堪認於系爭商標98年10月28日申請註冊前，據以評定諸商標表彰於油飯商品及相關餐飲服務之品質與信譽，已廣為「相關」事業或消費者所普遍認知而臻著名，惟其僅著名於其所經營之油飯商品及相關餐飲服務上，並未跨越其他領域而臻國內大部分地區絕大多數「一般」消費者普遍知悉之程度。
⒉關於另案「吃七及圖」、「呷七及圖」商標部分，依原告檢送之證據資料觀之，固可知原告於75年即於我國申准註冊另案「吃七及圖」及「呷七及圖」等商標，惟原告於實際使用時均係使用據以評定諸商標，並未見有另案「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷七及圖」等商標之實際使用事證。
是本件依現有證據資料，尚難謂另案「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷七及圖」商標於系爭商標申請註冊時已廣為我國相關事業或消費者所熟知而臻著名，該等商標自難作為系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之論據。
㈣商標法第30條第1項第11款前段部分：⒈商標是否近似暨其近似之程度商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
查本件系爭商標係由中文「吃七碗」所構成，與原告據以評定諸商標相較，均有相同引人注意之中文「七碗」及觀念相通之「吃七碗」與「呷七碗」，不論於外觀上或觀念上均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
⒉商標識別性之強弱查據以評定諸商標予人鮮明印象，且與其指定使用之商品，並無直接關聯性，復如前述經原告廣泛使用，商標識別性高。
系爭商標係由單純中文「吃七碗」所構成，獨創性雖不高，惟與其指定使用之商品並非相關，亦應具有相當識別性。
⒊系爭商標之註冊申請是否善意本件依系爭商標註冊簿所登載之事項，並觀其於申請註冊時所檢附之系爭同意書（見註冊審定卷第5 頁），可知系爭商標於98年10月28日申請註冊時，係經原告同意得與其所有之據以評定諸商標併存註冊於同一或類似商品之上，故依其註冊時商標法第23條第1項第13款但書規定（相當於現行商標法第30條第1項第10款但書規定）而准予其註冊，其無仿襲據以評定諸商標之意圖，或有企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之故意，參加人以近似之「吃七碗」作為系爭商標申請註冊，應堪認定非出於惡意。
⒋綜上，衡酌兩造商標近似程度不低，據以評定諸商標於油飯商品及相關餐飲服務上具有知名度且商標識別性高，兩造商標固存有混淆誤認衝突之可能性，惟依商標法第30條第1項第11款但書之規定取得先權利人之同意，得排除該條款本文混淆誤認衝突條款之適用，本案考量系爭商標之申請註冊並非出於惡意，而係經由原告之同意而併存註冊，雖系爭商標係依據註冊時商標法第23條第1項第13款但書規定而核准註冊，然該條款與原告於本案所主張之註冊時商標法第23條第1項第12款前段及商標法第30條第1項第11款前段規定，其規範目的均在避免相關消費者或相關公眾產生混淆誤認之虞，並皆援用被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準，故於判斷有無混淆誤認之虞之參酌因素及各參酌因素之內涵均相同，準此，據以評定諸商標於系爭商標申請註冊時（98年10月28日）固已達商標法第30條第1項第11款前段著名商標之程度，其知名之油飯商品及相關餐飲服務，亦皆已取得商標註冊保護，惟原告於系爭商標申請註冊前（即98年10月27日）既已出具系爭同意書，除同意參加人得以近似之「吃七碗」作為系爭商標申請註冊於同一或類似之「茶葉；
茶葉製成之飲料；
咖啡；
可可；
巧克力粉；
咖啡製成之飲料；
可可製成之飲料；
巧克力製成之飲料；
冰；
冰淇淋；
醬油；
調味醬；
調味用香料；
醬油膏；
甜辣醬」商品外，亦同意參加人於第29、30、43類等多類商品或服務（詳如註冊第1422234 、1422368 、1417990 號商標註冊資料所載）上併存註冊，系爭同意書中亦未附有其他限制條件，客觀上自得認定原告已允許系爭商標與據以評定諸商標併存於市場，而排除商標法第30條第1項第11款前段混淆誤認衝突條款之適用。
㈤商標法第30條第1項第11款後段部分：商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」規定，依最高行政法院前開見解，需以著名商標已廣為一般消費者所普遍認知之高著名程度，始有適用之餘地，而本件據以評定諸商標僅在油飯商品及相關餐飲服務領域為相關事業或消費者熟知，並未達一般消費者均普遍熟知之高著名程度，業經本院詳述如前，準此，本件亦無本款後段規定之適用。
㈥原告雖以另案民事判決主張本件原告出具之同意書業經撤銷，有情事變更原則之適用云云，惟按商標評定案件係請求評定商標之註冊為無效，係主張其註冊有違背規定之情形，其有無違背規定，自應以註冊當時適用之法律或事實為準。
註冊以後法律或事實雖有變更，但其是否應評定作為無效，仍應視其註冊有無違反當時法律之規定以為斷，尚無情事變更原則之適用（最高行政法院90年度判字第1701號判決意旨參照）。
查本件係屬商標評定案件，原告主張系爭商標之註冊有違背規定之情形，自應以註冊當時適用之法律或事實為準，而原告不爭執其係於102 年4 月18日寄發存證信函撤銷就系爭商標註冊之同意，此事實係發生在99年8 月1 日系爭商標核准註冊之後，參照上開判決意旨，自無情事變更原則之適用，難認原告之主張可採。
七、綜上所述，系爭商標之註冊並無修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用。
從而，被告就系爭商標之註冊所為「評定不成立」之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。
原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成評定成立之處分，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡志宏
法 官 黃珮茹
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
書記官 鄭楚君
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