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智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第108號
原 告 張美媛
訴訟代理人 張靜如律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 趙立珍
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國107 年10月18日經訴字第10706309920 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國106 年9 月27日以「輝哥生魚片」商標（下稱本件商標，如本判決附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「飲食店、小吃店、備辦宴席、外燴、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，向被告申請註冊。
經被告審查，認本件商標有商標法第30條第1項第10款規定之情形，檢具註冊第1169311 號、第1169789 號商標（下稱據以核駁商標，如本判決附圖2所示），應不准註冊，以107 年5 月31日商標核駁第389122號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部107 年10月18日經訴字第10706309920 號為訴願駁回決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明請求訴願決定及原處分均撤銷、被告應准許原告本件商標指定使用於第43類服務之註冊，並主張：㈠原告與其配偶○○○於77年間即於屏東墾丁後壁湖漁港販售非活體海鮮，嗣除販售非活體海鮮（即生魚片）等食物外並提供餐飲相關服務，名導演○○○夫婦以原告配偶之別名「輝哥」取名為「輝哥生魚片」並使用本件商標至今。
㈡本件商標與據以核駁商標雖有相同部分，但本件商標已加上「生魚片」以與據以核駁商標加以區別：本件商標與據以核駁商標引人注意之主要部分皆為「輝哥」二字，是被告認為以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或來源雖有不同但有關聯之情形。
然現行我國提供餐飲服務之小吃店及商行等以經營者姓名或別名命名者，所在多有，例如：輝哥茶飲、輝哥商行、輝哥行、輝哥小吃店、輝哥鵝肉店等，而我國消費者對於此種以經營者姓名或別名命名者係來自不同服務來源皆有所認知，主要因其所提供服務不同、銷售區域不同，於是能夠深刻了解提供茶飲服務之輝哥、提供鱔魚麵之輝哥、銷售鵝肉之輝哥及提供生魚片料理服務之輝哥絕非同一個輝哥，是雖然皆使用「輝哥」二字，然藉由添加使用商品或服務用以區別，消費者並無混淆誤認之可能。
㈢本件商標與據以核駁商標所指定之商品或服務並不存在類似，縱有相似，亦可資區別：本件商標除「輝哥」二字外，尚包括「生魚片」三字，而據以核駁註冊第1169311 號商標係指定使用在「速食麵、雞絲麵、排骨麵、牛肉炒麵、速食義大利麵、乾麵、陽春麵、炸醬麵、魷魚羹麵、肉羹麵、魚翅羹麵、擔仔麵、炒麵、海鮮麵、鍋燒麵、鱔魚意麵、花枝意麵、什錦麵、牛肉麵、麻醬麵。」
商品，本件商標「輝哥生魚片」與「麵食」商品本即不同或不存在相似，甚者消費者見「生魚片」皆不會與第30類商品產生任何連結，要認「生魚片」與「麵食類」商品相同或類似，實與人民之認知與理解相去甚遠。
再者，本件商標指定使用之「飲食店、小吃店、備辦宴席、外燴、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務與據以核駁註冊第1169789 號指定使用之類別雖然相同，然我國生活消費型態既存有前述以經營者姓名或別名命名之情況，且社會大眾對服務提供者之來源不同皆有認知，亦可資區辨。
㈣本件商標與據以核駁商標皆具識別性，但無使消費者混淆誤認之虞：原告與其配偶○○○自「恆春區漁會生鮮區」未成立前即使用本件商標做為識別標識，二人胼手胝足以「輝哥生魚片」作為識別標示提供餐飲服務，其後92年間後壁湖漁港成立「恆春區漁會生鮮區」，原告及其配偶繼續使用「輝哥生魚片」於「恆春區漁會生鮮區」銷售生魚片、提供代客烹煮等餐飲服務，並持續將「輝哥生魚片」乙詞用於攤位招牌、菜單等處作為識別標識使用，自使用時起算迄今已數十年，期間經「大學生了沒」、「食尚玩家」等各大新聞媒體報告，於BBS 上受到大量討論，而部落格亦有大量之介紹文章，顯已累積高度識別性，而「輝哥生魚片」之所以具有識別性實乃源自於原告及其配偶○○○對於標識多年的經營及努力，本件商標對原告及其配偶○○○而言有深厚的情感，亦是原告及其配偶○○○與消費者間的連結，本件商標並無任何攀附據以核駁商標之惡意，且本件商標與據以核駁商標已併存多年，消費者聽聞「輝哥生魚片」即與原告於屏東後壁湖提供之服務產生聯想，無致混淆誤認之虞。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠本件存在之相關因素之審酌：⒈商標是否近似暨其近似之程度：本件商標圖樣「輝哥生魚片」與據以核駁註冊商標相較，引人注意之主要部分皆有相同之中文「輝哥」二字，僅字尾有無「生魚片」之微異，且皆予人單純文字商標之整體印象，在外觀、觀念、讀音上高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⒉商品或服務是否類似暨其類似之程度：本件商標指定使用「飲食店、小吃店、備辦宴席、外燴、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」等服務，與據以核駁註冊第1169311 號商標所指定之「速食麵、雞絲麵、排骨麵、牛肉炒麵、速食義大利麵、乾麵、陽春麵、炸醬麵、魷魚羹麵、肉羹麵、魚翅羹麵、擔仔麵、炒麵、海鮮麵、鍋燒麵、鱔魚意麵、花枝意麵、什錦麵、牛肉麵、麻醬麵」商品、第1169789 號商標所指定之「冷熱飲料店、飲食店、鱔魚麵小吃店、茶藝館、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡車、流動飲食攤、快餐車」服務相較，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業或提供者，而服務之目的係提供特定商品之零售，是如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品或服務間應屬存在高度之類似關係。
⒊商標識別性之強弱本件據以核駁商標「輝哥」具相當識別性，本件商標以「輝哥生魚片」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
㈡綜合判斷商標近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，二商標近似程度高及指定商品或服務類似程度高，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，爰依商標法第30條第1項第10款及第31條第1項規定，應予核駁。
㈢至原告檢附經濟部商業司商工登記公示資料，稱以輝哥作為商號名稱所在多有一節，惟商標與商號所代表之意義及功能各有不同，其分屬「商標法」與「公司法」不同之法律規範，各有其立法目的及保護之標的，如欲申請註冊，仍須受商標法相關規定之拘束，尚不得以商工登記公示資料執為本案應予核准之論據。
另原告所稱本件商標早於據以核駁商標先使用並併存多年一節，按我國採註冊保護主義，於獲准註冊後之商標，即取得專屬排他權利，據以核駁商標權人既以「輝哥」作為商標並申請在先，即應受法律保護，排除他人再以相近似之文字註冊使用而有致混淆誤認之虞之情形。
又原告所送資料僅侷限於DM、菜單、營業照片或網路資料，在未檢附本件商標使用於所指定服務之廣告量、廣告費用、銷售營業額、市場占有率等證據資料以為佐證前，尚難證明本件商標業經原告大量使用而足使消費者區辨二者而無致使消費者混淆誤認之虞。
四、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：原告前於106 年9 月27日以「輝哥生魚片」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「飲食店、小吃店、備辦宴席、外燴、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，向被告申請註冊。
經被告審查，認本件商標有商標法第30條第1項第10款規定之情形，應不准註冊，以107 年5 月31日商標核駁第389122號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部107 年10月18日經訴字第10706309920 號為訴願駁回決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
㈡本件爭點：本件商標有無商標法第30條第1項第10款規定之適用？
五、本院得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第10款所明定。
所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有商標相同或近似、商品或服務同一或類似、商標識別性之強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意各項相關參考因素。
其中商標近似及商品或服務類似二項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈡本件存在之相關審酌因素：⒈商標是否近似暨其近似之程度：按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件商標圖樣「輝哥生魚片」，與據以核駁註冊商標相較，引人注意之主要部分皆有相同之中文「輝哥」二字，僅字尾有無「生魚片」之微異，且皆予人單純文字商標之整體印象，在外觀、觀念、讀音上高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⒉商品或服務是否類似暨其類似之程度：按服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個服務間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。
商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係（審查基準5.3.11參照）。
本件商標指定使用「飲食店、小吃店、備辦宴席、外燴、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」等服務，與據以核駁註冊第1169311 號商標所指定之「速食麵、雞絲麵、排骨麵、牛肉炒麵、速食義大利麵、乾麵、陽春麵、炸醬麵、魷魚羹麵、肉羹麵、魚翅羹麵、擔仔麵、炒麵、海鮮麵、鍋燒麵、鱔魚意麵、花枝意麵、什錦麵、牛肉麵、麻醬麵」商品、第1169789 號商標所指定之「冷熱飲料店、飲食店、鱔魚麵小吃店、茶藝館、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡車、流動飲食攤、快餐車」服務相較，其中飲食店、備辦宴席、外燴、伙食包辦、流動飲食攤之服務同一，其餘商品或服務類似，又其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業或提供者，而服務之目的係提供特定商品之零售，是如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品或服務間應屬存在同一或高度之類似關係。
⒊商標識別性之強弱：按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。
查本件據以核駁商標「輝哥」具相當識別性，而本件商標以「輝哥生魚片」申請註冊在後，如予以准許，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認，因我國採註冊主義，自當給予註冊在先之據以核駁商標較大之保護。
⒋原告陳稱：與其配偶○○○自「恆春區漁會生鮮區」未成立前即使用本件商標做為識別標識，二人胼手胝足以「輝哥生魚片」作為識別標示提供餐飲服務，其後92年間後壁湖漁港成立「恆春區漁會生鮮區」，原告及其配偶繼續使用「輝哥生魚片」於「恆春區漁會生鮮區」銷售生魚片、提供代客烹煮等餐飲服務，並持續將「輝哥生魚片」乙詞用於攤位招牌、菜單等處作為識別標識使用，自使用時起算迄今已數十年，期間經「大學生了沒」、「食尚玩家」等各大新聞媒體報告，於BBS 上受到大量討論，而部落格亦有大量之介紹文章，顯已累積高度識別性，而「輝哥生魚片」之所以具有識別性實乃源自於原告及其配偶○○○對於標識多年的經營及努力，本件商標對原告及其配偶○○○而言有深厚的情感，亦是原告及其配偶○○○與消費者間的連結，本件商標並無任何攀附據以核駁商標之惡意，且本件商標與據以核駁商標已併存多年，消費者聽聞「輝哥生魚片」即與原告於屏東後壁湖提供之服務產生聯想，無致混淆誤認之虞等語。
惟查，原告所出之資料，其中乙證１卷附件一僅第2 頁照片標示有2008年10月，該日期在據以核駁商標申請註冊日（93年11月1日）及獲准註冊公告日（94年8 月16日）之後，雖原告自稱附件一第1 頁之輝哥生魚片照片是最早的在2003年9 月拍的，但照片本身並無日期標示，尚非可採，至於附件二新聞報告及網路搜尋資料之日期分別為2009年7 月7 日、2015年3月18日、8 月30日、2016年3 月3 日、6 月18日、8 月31日、9 月16日、2017年5 月7 日、7 月8 日亦均在據以核駁商標申請註冊日及獲准註冊日之後，無法證明本件商標無任何攀附據以核駁商標之惡意。
㈢綜合判斷商標近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，二商標近似程度高及指定商品或服務類似程度高，且據以核駁商標具相當識別性，且無法證明本件商標無任何攀附據以核駁商標之惡意，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，爰依商標法第30條第1項第10款及第31條第1項規定，應予核駁。
㈣原告雖提出經濟部商業司商工登記公示資料，陳稱以輝哥作為商號名稱所在多有等語，然按商標係表彰商品或服務來源之識別標誌，藉以與其他之商品或服務來源之提供者相互區別；
商號係表示商業主體（以營利為目的之獨資或合夥方式經營之事業）之名稱，商號代表商業主體，並作為與其他商業主體間相互區別的標識，相當於自然人的姓名。
是商標與商號所代表之意義及功能各有不同，其分屬「商標法」與「公司法」不同之法律規範，各有其立法目的及保護之標的，如欲申請註冊，仍須受商標法相關規定之拘束，尚不得以商工登記公示資料執為本件應予核准之論據。
職是，原處分及訴願決定就此部分之理由並無違誤。
㈤原告雖以本件商標早於據駁商標先使用並併存多年為辯，但我國採註冊保護主義，於獲准註冊後之商標，即取得專屬排他權利，據以核駁商標權人既以「輝哥」作為商標並申請在先，即應受法律保護，排除他人再以相近似之文字註冊使用而有致混淆誤認之虞之情形，原處分及訴願決定就此部分之判斷亦無違誤。
六、被告認為本件商標之申請註冊有違商標法第30條第1項第10款之規定，所為核駁之處分，皆洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當。
原告訴請撤銷，並命被告應為准予本件商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張答辯或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 丘若瑤
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