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智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第18號
原告張有志
訴訟代理人郭峻誠律師
被告經濟部智慧財產局
代表人洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人孫重銘
參加人理豐智動化有限公司
代表人梁婷婷（董事）住同上
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國107年1月25日經訴字第10606315350號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加本件被告之訴訟，並判決如下︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國102年7月26日以「LEBAL設計圖PackagingMachineryEquipment」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第7類之「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機1、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，向被告申請註冊，經准列為註冊第1648450號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。
嗣參加人以「LEBAL」、「理丰LEBAL」等商標（下稱據爭諸商標，如附圖2所示），主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評定。
案經被告審查，核認系爭商標之註冊有前述商標法規定之適用，以106年9月22日中台評字第H01040194號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部以107年1月25日經訴字第10606315350號決定駁回，再向本院提起行政訴訟。
本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
負擔。
並主張：任業務經理，於89年間受理豐機械公司指派前往大陸地區催收上海理豐包裝有限公司（下稱上海理豐包裝公司）所積欠之款項，並考察大陸市場，嗣理豐機械公司接受原告之建議，於90年8月間（按應係91年11月間）在大陸地區成立上海平鎮包裝有限公司（下稱上海平鎮公司），並委由原告擔任經理人，據雙方93年5月26日簽立之合作協議書所載，係約定原告佔35%之股份等情，為理豐機械公司於另案刑事告訴意旨所自承，並有相關不起訴處分書、雙方往來對帳單等可稽（原證1、2、4），由告證7的授權函及切結書亦可證，原告擁有上海平鎮公司之所有資產；
上海平鎮公司取得理豐機械公司之2同意，於92年3月26日在大陸地區申請註冊「理丰LEBAL」商標（下稱大陸理丰商標，如附圖3所示），於93年8月14日取得商標專用權後，復於101年間轉讓予原告所經營之上海理貝包裝機械公司（下稱上海理貝公司），有商標註冊證及核准商標轉讓證明可查（原證3），上海平鎮公司將據爭諸商標實際使用在訂單及所生產之商品（原證5、6），理豐機械公司代表人○○○於該公司結束營業後，自94年起亦任職於上海平鎮公司擔任生產管理部門之主管，負責審核內部請款單、費用報銷單、請購單等（原證7），堪認原告與理豐機械公司係合資設立上海平鎮公司，並在大陸地區共同經營據爭諸商標，而非僅經銷代理關係。
之同意，在大陸地區善意先使用據爭諸商標，則原告於據爭諸商標創用人理豐機械公司之商標權已屆期失效後，再申請註冊系爭商標，主觀上即無意圖仿襲之情事。
況參加人於94年11月15日申請設立登記，直至101年4月26日始變更為現在之代表人梁婷婷，是參加人與理豐機械公司並無任何關係，其使用據爭諸商標並未得理豐機械公司之同意或授權，不得因變更其代表人為梁婷婷後，即當然沿襲理豐機械公司先使用據爭諸商標之情事，原處分及訴願決定無視上情，率爾認定系爭商標之申請係搶註行為，顯有違經驗法則及論理法則，應予撤銷。
並抗辯：司設立於85年（評定卷附件1、20），為從事貼標機、套標機製造之廠商（評定卷附件3），於87至89年間與國內外廠商簽訂據爭諸商標雙面貼標機及圓瓶貼標機買賣合約書（評定3卷附件18），於93、94年間販售據爭諸商標之套標機、工業用飲料機等商品至孟加拉、泰國及越南等國（評定卷附件4、11、18），復於95年間理豐貿易有限公司（下稱理豐貿易公司，即參加人之原名）持續將使用據爭諸商標之全自動臥式圓瓶貼標機商品售予台灣汎生製藥廠股份有限公司，於96年至101年間陸續將使用據爭諸商標之圓瓶貼標機、套標機等商品銷售至孟加拉、泰國及越南等國（評定卷附件5、6、12、18），堪認在系爭商標102年7月26日申請註冊前，理豐機械公司及參加人有先使用據爭諸商標於貼標機、全自動臥式圓瓶貼標機、圓瓶貼標機及工業用飲料機等商品之事實。
LEBAL」，整體文字外觀及構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成高度近似之商標，且系爭商標指定使用於附圖1所示之商品，與據爭諸商標先使用在貼標機、全自動臥式圓瓶貼標機、圓瓶貼標機及工業用飲料機等商品相較，二者均屬包裝用機械、食品加工機械等相關商品，在性質、功能、產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成類似之商品。
89年間曾代表理豐機械公司提供據爭諸商標之圓瓶貼標機報價單予信喜實業股份有限公司（下稱信喜公司，評定卷附件18），並於90年11月8日至93年12月27日間任職於理豐機械公司（評定卷附件8），在其任職期間之93年5至7月間，理豐機械公司有販售據爭諸商標之自動套標機及工業用飲料機等商品至孟加拉吉大港、達卡等城市（評定卷附件4、18），足認原告因與參加人代表人梁婷婷之父○○○（評定卷附件20）所經營之理豐機械公司具有僱傭關係，於系爭商4標102年7月26日申請註冊前，已知悉據爭諸商標之存在，復以近似於該等商標之圖樣作為系爭商標，指定使用於同一或類似之商品申請註冊，自有違商標法第30條第1項第12款規定。
上使用系爭商標為理豐機械公司所認可，並無意圖仿襲而搶註系爭商標云云，惟原告所提設備購買安裝合同書、發票及出口貨物委託單等使用證據（評定卷附件8、9、原證7），固可認上海平鎮公司有行銷使用據爭諸商標之貼標機商品，然其日期均在93至94年間，較理豐機械公司使用據爭諸商標之時間為晚，復無從認定上海平鎮公司為原告與理豐機械公司合作設立，且原告未能提出系爭商標業經理豐機械公司同意註冊之證明文件，其所稱並無可採。
消滅確定，不得認定參加人有延續使用已屆期消滅確定之據爭商標云云，惟按所謂「先使用」之商標，主要係用以確認據爭商標在系爭商標申請註冊前，已有持續使用之事實，僅須相對於系爭商標使用在先之商標即為已足，不以於國內外先為註冊者為限，亦不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據爭商標併存註冊或使用，據爭商標非申請評定人所創用或最先使用，在所不問（鈞院104年度行商訴第99號判決參照）。
查據爭諸商標為理豐機械公司及參加人於系爭商標申請註冊前，即於88年至101年8月間持續使用，業如前述，雖該等商標非參加人所創用或最先使用，以及創用人理豐機械公司已被廢止公司登記且其註冊之商標已屆期消滅確定，惟如前所述，該等情形尚無礙據爭諸商標仍有於系爭商標申請註冊前被參加人持續使用之認定。
又參加人為經營商標套標機及工業飲料機之5同業，並主張其為先使用人，另有一申請案在等待本件評定之結果，自屬本件之利害關係人，得申請評定。
另理豐機械公司之註冊第824242號商標圖樣（如附圖4所示）與據爭諸商標未盡一致，本件與鈞院106年度行商2號行政判決案情亦不同，均難執為原告之有利論據。
四、參加人經本院命獨立參加本件被告之訴訟，並未到庭陳述，亦未提出任何書狀以供本院斟酌。
五、本件不爭執事項（本院卷第239頁至第241頁）：85年6月19日設立登記，於97年9月1日至98年8月31日停止營業，於100年10月11日廢止登記。
87年3月間起（評定卷第111頁背面）至94年8月間（評定卷第74頁、第118頁）均有使用「LEBAL」、「理丰LEBAL」商標（即據爭諸商標，係未經註冊、如評定卷第74頁及第114頁所列之商標圖樣，如附圖2所示）於合約書、出口報單及出口貨物。
94年11月15日設立登記，於104年11月25日更名為理豐智動化有限公司。
之女兒。
95年11月間（評定卷第34頁）至103年6月25日（評定卷第123頁）有使用據爭諸商標於合約書、出口報單及出口貨物。
01648450號「LEBAL設計圖PackagingMachineryEquipment」商標（即系爭商標，如附圖1所示）係原告於102年7月26日申請，並於103年6月16日公告。
93年12月間離職。
89年8月31日列有據爭諸商標之報價單上，原6告係擔任經手人（評定卷第114頁、第210頁）。
93年3月26日在大陸地區申請註冊「理丰LEBAL」商標（如附圖3所示），商標權期間自93年8月14日至103年8月13日止，並於101年7月20日讓與該商標予上海理貝公司（評定卷第157頁、第158頁）。
六、經兩造協商整理本件爭點如下（本院卷第243頁）：否同一或類似？參加人使用據爭諸商標未獲得理豐機械公司之授權或同意，參加人得否依商標法第30條第1項第12款規定對系爭商標申請評定？原告是否因契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉據爭諸商標之存在？意圖仿襲而申請註冊系爭商標？上海平鎮公司是否為原告與理豐機械公司於大陸地區共同合作而設立？上海平鎮公司註冊大陸理丰商標是否經理豐機械公司同意？
七、本院判斷如下：62條準用第50條規定，評定商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。
查系爭商標之註冊公告日為103年6月16日，嗣參加人於104年11月26日對系爭商標申請評定，經被告於106年9月22日作成評定書，有評定卷附資料可稽（評定卷第1頁、第18頁、第19頁），則系爭商標之註冊及評定，均在100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法施行7後，無商標法第106條第1項及第3項規定之適用，是系爭商標是否具有評定事由，應依系爭商標註冊公告時之商標法為斷（即本件無新舊法適用問題）。
30條第1項第12款之規定按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款定有明文。
適用本款意圖仿襲而申請註冊於他人先使用之商標相同或近似於他人先使用之商標。
使用於同一或類似商品或服務。
申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。
未經他人同意申請註冊等要件外，前提事實必須要有他人先使用之商標，並應以意圖仿襲為本款解釋之中心。
而商標權人作為商標之使用（或稱之為商標維權之使用，與以混淆誤認之虞為中心之他人商標侵權使用應予區別），除符合商標法第5條商標使用之規定外，更應能證明係屬「商業交易過程而使用」以及「需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣」之要件（參酌最高行政法院107年度判字第301號判決）。
經查：高度近似性：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。
申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相8關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。
原告主張兩商標不成立近似云云，然被告辯稱兩商標構成高度近似等語。
經查：系爭商標係由橘色基底之經特殊設計且占大幅面積之外文「LEBAL」設計圖與其下方極小比例字體之外文「PackagingMachineryEquipment」共同組成，「LEBAL」為其主要識別部分，其與據爭諸商標「LEBAL」及「LEBAL理丰及圖SERVOLABELLINGSYSTEMS」相較，兩者均有引人注意及實際交易唱呼之際之外文「LEBAL」，兩商標圖樣之整體外觀、觀念及讀音，均有相仿之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱呼之際，並不易區辨。
職是，系爭商標與據爭諸商標構成高度近似之商標。
使用之商品同一或類似：按因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號判決）。
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。
經查，系爭商標指定使用於「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業9用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，其與據爭諸商標先使用之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品（詳後述）相較，兩者均為商品包裝貼標或飲料、食品加工製造用機械等相關商品，就性質、原料、用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素以觀，均具有共同或相關聯處。
準此，依一般社會通念及市場交易情形判斷，系爭商標指定使用之商品與據爭諸商標先使用商品，構成同一或類似之商品。
冊之商標，原則上雖不予保護，然因商標之使用為商標存在之意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊，商標法第30條第1項第12款乃對於未註冊而於國內外先使用之商標仍酌予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。
所謂「先使用」之認定，依商標法第30條第2項規定，係以後商標「申請註冊時」為準，是所謂先使用之商標，係指在他商標申請註冊前，有使用商標以表彰商品來源之事實，並非商標註冊在先或商標註冊狀態之存續而言。
職是，不論是否為著名商標，不分國內外，亦不問註冊與否，僅要因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人先使用商標存在而搶註者，均有本款之適用。
先使用之商標者，不限為最早使用者，其較被異議或被評定商標，有先使用之事實即可。
85年6月19日設立登記，其法定代理人○○○係參加人之法定代理人梁婷婷之父親，為兩造所不爭執（本院卷第239頁、第241頁），並經本院依10聲請調取原告被訴偽造文書等罪之臺灣新北地方檢察署97年度偵字第17137號（下稱偵17137號卷，含97年度偵字第2365號卷─下稱偵2365號卷）、98年度偵續字第90號（下稱偵續卷）全卷查閱所附公司執照影本、營利事業登記證影本（偵2365號卷第5頁、第6頁）核對無誤。
又查，理豐機械公司自87年3月間起至94年8月16日均有使用據爭諸商標於各種貼標機之報價單、買賣合約書及出口貨物，有報價單、買賣合約書及出口報單影本等文件在卷可稽（評定卷第32頁至第33頁背面、第73頁、第74頁、第109頁至第118頁、第210頁），由出口報單影本所示貨物是使用據爭諸商標，可知理豐機械公司有為行銷之目的於輸出商品上使用據爭諸商標，乃為表彰商品之來源而為商標之使用。
復查，參加人原名為「理豐貿易有限公司」，於94年11月15日設立登記，嗣於104年11月25日更名為「理豐智動化有限公司」，參加人於95年11月間至103年6月25日有使用據爭諸商標於貼標機等之買賣合約書、出口報單及出口貨物，為兩造所不爭執（本院卷第239頁、第241頁），並有訂貨合約書及出口報單影本附卷可憑（評定卷第34頁至第36頁、第40頁背面、第75頁、第76頁、第119頁至第123頁），由出口報單影本所示貨物是使用據爭諸商標，可知參加人有於輸出商品上使用據爭諸商標表彰商品之來源，而為商標之使用。
而原告係於102年7月26日始申請註冊系爭商標，並於103年6月16日公告，為兩造所不爭執（本院卷第241頁），並有系爭商標之商標資料檢索服務附卷可稽（本院卷第33頁），堪認於102年7月2611日系爭商標申請註冊日之前，理豐機械公司與參加人已在我國使用據爭諸商標於貼標機等商品。
原告主張理豐機械公司於100年10月11日經廢止登記，其註冊商標已屆期消滅，據爭諸商標已成為公共財，且未移轉予他人使用，參加人並無法人延續關係主張優先使用據爭諸商標云云。
惟所謂先使用之商標，主要係用以確認據爭商標在系爭商標申請註冊前，已有持續使用之事實，故僅須相對於系爭商標為在先使用之商標即為已足，不以於國內外先為註冊者為限，亦不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據爭商標併存註冊或使用，或據爭商標非申請評定人所創用或最先使用，均在所不問。
經查，於102年7月26日系爭商標申請註冊前，據爭諸商標已為理豐機械公司及參加人分別自87年間、95年間起持續使用，俱如前述，雖理豐機械公司於100年10月11日廢止登記，惟揆諸前揭見解，仍無礙據爭諸商標於系爭商標申請註冊前，理豐機械公司與參加人有先使用之事實。
○○○合資設立上海平鎮公司拓展大陸市場，共同使用據爭諸商標，上海平鎮公司取得理豐機械公司同意於92年3月26日在大陸申請大陸理丰商標（如附圖3所示），並於93年8月14日取得商標權。
理豐機械公司因經營不善結束營業，其代表人○○○自94年起任職於原告經營之上海平鎮公司擔任生產管理部門主管，並審批上海平鎮公司內部請款單、報銷單、請購單等，可證上海平鎮公司是原告與理豐機械公司合資設立，原告係取得理豐機械公司及○○○同意基於共同擴展大陸市場12合意而共同使用據爭諸商標。
嗣101年上海平鎮公司將大陸理丰商標權移轉給原告所經營之上海理貝公司云云。
經查：Ⅰ理豐機械公司為要開拓大陸市場於86年間在大陸設立上海理豐公司銷售理豐機械公司之貼標機，並委由○○○負責上海理豐公司業務，有證人○○○於原告前開被訴刑事犯罪偵查時證述在卷（偵17137號卷第57頁），嗣因上海理豐公司長期積欠貨款，理豐機械公司乃於89年派原告前往催收貨款，嗣經原告回報上海理豐公司短期無力償還，並建議收回上海理豐公司之代理權，理豐機械公司乃派原告長駐大陸處理上海理豐公司欠款、收回庫存設備及籌設公司，並將部分之應收款作為籌設公司費用，由○○○交給○○○再轉交原告等情，業經證人○○○證述：上海理豐公司是○○○、○○○、○○○出資，實際上由○○○負責，後來原告去接上海理豐公司，○○○就沒有負責等語（偵17137號卷第57頁）；
證人○○○證稱：受○○○派任到大陸將技術移轉上海理豐公司，後來因上海理豐公司虧損，又另外設立上海平鎮公司，該公司負責人是○○○之遠房親戚等語（偵17137號卷第331頁）；
證人○○○證稱：親戚○○○要到大陸開公司，因為外資的投資金額較高，內資的投資要求較低，所以○○○找我擔任負責人，我將證件交給原告等語（偵17137號卷第339頁）；
證人○○○亦證述：另設立上海平鎮公司，商請親戚○○○擔任公司負責人，○○○是○○○找的，用賣出機器設備的錢去投資，原告是派去大陸的員工，由他負責賣機器13及收款等語（偵17137號卷第6頁、第57頁、偵續卷第16頁、第97頁），原告亦坦認由○○○提供機器，賣多少算多少等語（偵續卷第98頁），並有上海平鎮公司企業法人登記申請書在卷可考（偵續卷第59頁至第91頁）。
上海平鎮公司於91年11月間設立，有企業法人營業執照在卷可考（偵2365號卷第31頁），該公司型錄記載「上海平鎮包裝機械有限公司系台灣理豐機械股份有限公司在國內之關係企業…」、「上海平鎮包裝機械有限公司係台灣理豐機械有限公司在國內設立的全資分公司…」（偵17137號卷第14頁背面、第22頁背面），原告坦承該等型錄是其93年間所印製（偵續卷第15頁），承上原告及證人○○○等人所述，理豐機械公司因上海理豐公司代理銷售理豐機械公司機器積欠貨款而派原告前往處理，並由理豐機械公司代表人○○○找親戚○○○另設立上海平鎮公司，請原告負責業務，復衡原告所印製之上海平鎮公司型錄亦詳載上海平鎮公司是理豐機械公司全額投資設立之分公司，銷售理豐機械公司提供的機器等各情，顯示上海平鎮公司是理豐機械公司投資設立。
Ⅱ原告於前開被訴偽造文書等罪偵查之初供稱上海平鎮公司是其一手創辦，與理豐機械公司一點關係都沒有，其不是理豐機械公司員工云云（偵2365號卷第58頁、偵17137號卷第68頁）。
然查，原告於刑案偵查稱：上海平鎮公司之50萬元人民幣資本額是代辦公司處理，該公司會幫忙將款項匯到公司設立的戶頭，等工商登記完成，該公司就會把50萬元領走，公14司的法定資本額就會歸零，台商都這樣做等語（偵續卷第98頁），可知原告就設立上海平鎮公司之資本額並未實際支出。
又查，在上海平鎮公司設立前、後即91年至93年間，原告均向理豐機械公司領取薪資，有原告91年至93年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本及其在理豐機械公司之勞工保險卡在卷可按（偵17137號卷第36頁、第37頁、第355頁、評定卷第42頁），且原告在大陸期間執行業務向理豐機械公司申請款項，亦有請款單及現金簽收單附卷可考（偵17137號卷第362頁、第363頁），是原告稱上海平鎮公司是其所有，與理豐機械公司無關，其不是理豐機械公司員工云云，並不可取。
原告繼於偵查時辯稱前開91年、92年之扣繳憑單是因理豐機械公司89年、90年間積欠伊之佣金，93年之扣繳憑單應該也是佣金，其只是寄保在理豐機械公司云云（偵續卷第14頁），惟理豐機械公司於90年10月8日為原告投保旅行平安保險，同年原告住院亦由理豐機械公司負擔其自付額部分，於91年至94年間理豐機械公司復為原告投保團體意外傷害保險，有南山人壽保險股份有限公司意外傷害險保單影本3份、旅行平安險應收保費對帳單影本、壢新醫院收據影本附卷可參（偵續卷第32頁至第42頁），足見原告並非單純寄保理豐機械公司而係其員工，雙方具有僱傭關係。
Ⅲ原告於前開刑案發回續行偵查中及本件起訴另稱其與理豐機械公司協議合作成立上海平鎮公司，由其負責業務，理豐機械公司算是技術出資，合作模式是理豐機械公司從臺灣運機器給上海平鎮公司賣，賣得之錢15經扣掉上海平鎮公司的利潤後，將錢匯回理豐機械公司云云（偵續卷第15頁），並提出上海平鎮公司與理豐機械公司往來報價單、對帳單、收款明細，以附其說。
惟查，原告主張與理豐機械公司協議合作已與原告之前於偵查中所稱上海平鎮公司是其創設，與理豐機械公司無關之說詞相牴觸，且證人○○○證稱：原告是其員工，派原告去大陸，技術及設備均其提供，上海平鎮公司是原告用賣理豐機械公司機器的錢去投資，由原告負責賣機器及收款等語（偵續卷第16頁、第97頁），此外，並無證據證明於上海平鎮公司設立之前，原告與理豐機械公司或○○○有進行合作協議，而原告亦未真正提供上海平鎮公司設立之資本額，誠如前述，如果上海平鎮公司是原告創設，其與理豐機械公司協議由理豐機械公司從臺灣運送機器提供上海平鎮公司販售，於有售出時先由上海平鎮公司扣除利潤，才將餘款匯給理豐機械公司，則原告幾無成本與風險地銷售理豐機械公司機器，而理豐機械公司卻有承受血本無歸之風險，對理豐機械公司並無實益。
況理豐機械公司本可另設立上海平鎮公司出貨銷售，並無與原告為此協議合作之必要。
承上，上海平鎮公司應非原告所獨自設立，亦非原告與理豐機械公司協議合作成立，而理豐機械公司既設立上海平鎮公司在大陸地區銷售機器，二家公司有往來報價單、對帳單、收款明細，乃屬當然，原告據此主張其與理豐機械公司協議合作，成立上海平鎮公司云云，尚不可採。
Ⅳ原告繼於偵查中稱因上海平鎮公司須理豐機械公司之16技術，嗣才講定股份，93年5月26日有簽一份合作協議書，94年3月31日（按日期誤記）又簽一份經理人聘任協議書確立其與理豐機械公司投資上海平鎮公司云云（偵續卷第15頁）。
惟查，上海平鎮公司非原告所獨自設立，亦非原告與理豐機械公司協議合作成立，誠如前述，原告於91年11月間擅自將上海平鎮公司之法定代表人由「○○○」改為「○○○」，有稅務登記證、企業法人營業執照影本附卷可稽（偵2365號卷第30頁、第31頁），亦經證人○○○證述後來變更負責人為○○○我不知道等語（偵17137號卷第340頁），原告辯稱上海平鎮公司所有出資及運作均是其處理，公司算是其所有，為免後患，才在上海平鎮公司設立2年後約2004年安排○○○擔任負責人等語（偵續卷第99頁），然依前開稅務登記證、企業法人營業執照資料所載，原告早於91年11月即將上海平鎮公司之法定代表人由「○○○」改為「○○○」，並非原告所稱93年間才變更法定代表人；
嗣原告於93年5月15日再使○○○、○○○出具授權函表示上海平鎮公司所有財產及資金全是原告所有（偵2365號卷第32頁），可知如果上海平鎮公司是原告所創設，豈會創設之初未以其預定之人擔任名義上法定代理人，嗣未經名義上法定代表人○○○同意擅自變更法定代表人，殊違情理。
再查，依證人○○○證稱：因人手不足，而大陸可以發展事業，原告一直協議要股份，才會分股份給他，認同他在大陸花很大心血，所以既往不咎續與原告合作等語（偵2365號卷第50頁），是理豐機械公司與原告之93年175月26日合作協議書，乃在上海平鎮公司設立之後，因原告要求股份而為約定，依該93年5月26日合作協議書約定由理豐機械公司占股份65%，原告占35%，並由原告擔任總經理，負責公司經營運作，變更經營項目須經董事會決議等內容（偵2365號卷第34頁、第35頁），衡情如原告所稱上海平鎮公司係其創設，並與理豐機械公司無關，原告豈會以○○○之親戚○○○為上海平鎮公司之負責人，又在型錄稱上海平鎮公司係理豐機械公司設立的全資分公司，如前所述，嗣後並與理豐機械公司協議自己只占35%股份，而理豐機械公司占65%之股份，洵屬違常，堪認證人○○○前證稱原告應係受理豐機械公司委任在大陸負責上海平鎮公司經營業務之人，理豐機械公司因人手不足，並認同原告之努力而願與原告協議給予股份之情屬實。
嗣原告與理豐機械公司繼於93年8月23日簽訂「聘任暨合作協議書」，其上記載「『理豐機械公司在上海投資設立上海平鎮公司』，經理豐機械公司董事會決議聘任原告為上海平鎮公司經理人，原告於執行經理人應遵守之條款，並允同時同意給原告40%的股權…，『原告必須於一個月內將上海平鎮公司法人代表更換為原法人代表○○○先生』…」（偵續卷第36頁、第37頁），核與前揭認定理豐機械公司在上海投資設立上海平鎮公司，及原告因擅變更上海平鎮公司法定代表人為○○○相符，益證證人○○○證述認同原告在大陸花很大心血，原告一直協議要股份，才會既往不咎續與原告合作，分股份給原告之情屬實。
原告雖提出94年○○○於上海平鎮公司之生18產管理部門之請款單、請購單、費用報銷單等，主張○○○任職於其所經營之上海平鎮公司云云。
惟查，上海平鎮公司設立及經營之歷史已見前述，原告並非上海平鎮公司之創設者，亦未與理豐機械公司協議合作成立上海平鎮公司，其係依前開93年5月26日合作協議書擔任上海平鎮公司總經理，而證人○○○所審批「94年」請款單、請購單、費用報銷單之時間均在理豐機械公司與原告93年間簽訂前開「合作協議書」、「聘任暨合作協議書」之後，形式上既係原告擔任總經理，證人○○○自無法於上海平鎮公司上開請款單、請購單、費用報銷單以較總經理更高之位階批核文件，況證人○○○所簽核之上開文件均係有關上海平鎮公司之重要財務文件，是難認○○○於該等文件以生產管理部門批核，而否定上海平鎮公司設立及經營之真相。
Ⅴ上海平鎮公司既是理豐機械公司在上海投資設立，以行銷理豐機械公司之貼標機等商品，其使用據爭諸商標所表彰商品來源係理豐機械公司，是理豐機械公司同意上海平鎮公司使用據爭諸商標行銷商品，及在大陸申請大陸理丰商標，乃當然之舉。
原告擔任上海平鎮公司之經理人，嗣後縱依前開「合作協議書」、「聘任暨合作協議書」取得上海平鎮公司之股份，並不得據此推論理豐機械公司授權原告得使用據爭諸商標，上海平鎮公司使用據爭諸商標亦不得視為是原告之使用；
況上海平鎮公司於95年12月宣布停業，理豐機械公司尚告訴原告涉嫌掏空上海平鎮公司資產涉嫌背信、侵占、偽造文書等罪（偵2365號全卷），誠19難認理豐機械公司有同意與原告共同使用據爭諸商標，復綜衡前述各情，均未能證明理豐機械公司同意或授權原告個人可以使用據爭諸商標，或利用據爭諸商標從事競爭行為，尤其是在違背理豐機械公司利益之情況。
原告嗣另成立上海理貝公司，並將上海平鎮公司之大陸理丰商標移轉予上海理貝公司，然上海理貝公司既非理豐機械公司所投資，即不得再使用據爭諸商標表彰商品來源，以免攀附理豐機械公司之商譽而維公平競爭。
Ⅵ按行政爭訟事件並不受普通法院判決認定事實之拘束（最高行政法院59年判字第410號判例參照）。
本件臺灣新北地方檢察署98年度偵續字第90號不起訴處分書雖認難排除上海平鎮公司係原告所出資設立之可能，而認其主觀是否有業務侵占、詐欺等犯意暨不法意圖，即非無疑云云，惟經本院調閱前開卷證認定上海平鎮公司係理豐機械公司所投資設立，非原告所設立，亦非原告與理豐機械公司合資設立，理由盡如前述，揆諸前開判決意旨，本院調查認定事實，亦不受檢察官不起訴處分之拘束，併予敘明。
，而於申請系爭商標時知悉據爭諸商標存在，並意圖仿襲：原告早於89年間即知據爭諸商標係理豐機械公司之商標，有原告所經手印有據爭諸商標之理豐機械公司報價單在卷可稽（評定卷第114頁），原告並於89年起經理豐機械公司派往大陸處理上海理豐公司欠款，繼而擔任理豐機械公司在上海投資設立之上海平鎮公司之經理人，銷售理豐機械公司之貼標機等商品，業如前述，是其自89年起即因僱傭關係20及業務關係知悉據爭諸商標先使用之事實。
理豐機械公司雖於100年10月11日廢止登記，此為兩造所不爭執（本院卷第239頁），然理豐機械公司於97年1月18日對原告提出侵占、背信之告訴，有告訴狀及前述卷證在卷可稽（偵2365號卷第1頁至第41頁）；
再者，理豐機械公司法定代理人○○○之女兒梁婷婷係參加人之法定代理人，參加人前任之法定代理人為○○○○，業經本院調閱參加人公司登記案卷查核無誤，而○○○○係○○○之母親，有戶籍謄本附卷可參（偵17137號卷第345頁），且參加人之網頁於「店家介紹」記載「理豐機械股份有限公司自1982年成立至今已達20餘年，為套標機專業製造工廠。
為提供更完善服務及擴大服務層面，本公司設計部門不斷潛心研發…經營品牌：『LEBAL』」（評定卷第25頁），顯見理豐機械公司與參加人間存在關係企業之關係，理豐機械公司當有授權同意參加人使用據爭諸商標。
參加人於系爭商標申請註冊前即自95年11月8日起迄至系爭商標註冊後之103年6月25日均持續使用據爭諸商標（評定卷第34頁至第36頁、第40頁背面、第75頁、第76頁、第119頁至第123頁），是自89年間起至原告102年7月26日申請註冊系爭商標日之前，理豐機械公司及參加人均先使用據爭諸商標於合約書、出口報單及出口貨物，原告本於其與理豐機械公司之僱傭關係及業務關係自無諉為不知之理，其仍以「LEBAL」為主要識別部分註冊系爭商標，並指定使用於據爭諸商標所使用同一或類似之商品，難認其無仿襲據爭諸商標之意圖。
：理豐機械公司及參加人先使用據爭諸商標，原告亦因僱傭及業務關係知悉據爭諸商標先使用之事實，已見前述，並21無法證明理豐機械公司或○○○或參加人同意授權，或與原告協議共同使用據爭諸商標，已見前述；
另按商品之代理經銷與商標權利之歸屬，係屬二事，經銷商於代理經銷商品時，並不當然取得其經銷商品之商標註冊權利（最高行政法院105年度判字第2號判決意旨參照），是上海平鎮公司雖經銷理豐機械公司之機器，不因此取得據爭諸商標之註冊權利，原告自不得以其曾係上海平鎮公司之經理人，而主張上海平鎮公司使用據爭諸商標即是原告之使用，而得申請相關商標註冊，是原告主張保護其先使用利益，洵無理由。
八、綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認理豐機械公司與參加人有先使用據爭諸商標、原告與理豐機械公司前有僱傭關係，原告與參加人間具同業競爭關係，原告知悉據爭諸商標，系爭商標仿襲據爭諸商標等事實，足證系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第12款規定。
職是，原處分所為系爭商標應予撤銷之處分，於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。
原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年10月17日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官蕭文學
法官杜惠錦
22以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴所需要件
訟代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格
或為教育部審定合格之大學或獨立學院
一者，得不委任
公法學教授、副教授者。
律師為訴訟代理
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理
人
人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理
人具備專利師資格或依法得為專利代理
人者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二
情形之一，經最親等內之姻親具備律師資格者。
高行政法院認為2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
適當者，亦得為3.專利行政事件，具備專利師資格或依
上訴審訴訟代理法得為專利代理人者。
人4.上訴人為公法人、中央或地方機關、
公法上之非法人團體時，其所屬專任人
員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟
事件相關業務者。
23影本及委任書。
中華民國107年10月18日
書記官林佳蘋
24附圖：
附圖1（系爭商標）
註冊第01604470號
商標權人：張有志
申請日：102年7月26日
註冊日、註冊公告日：103年6月16日
指定使用商品或服務：
自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自
動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝
第7類用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、藥片
包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機。
（評定卷第18頁）
附圖2（據爭諸商標）
（評定卷第74、114頁）
25
附圖3（大陸理丰商標）
中國大陸註冊第3501078號
註冊人：上海平鎮包裝機械有限公司
受讓人：上海理貝包裝機械有限公司（受讓日期：101年7月20日）商標權期間：93年8月14日至103年8月13日
指定使用商品或服務：
膠帶分配器（機器）；裝瓶機；包裝機；打包機；工業用
第7類封口機；
裝填機；
瓶子蓋塞機；
裝瓶蓋機器；
瓶子封口機；包裝機（打包機）。
（本院卷第107至109頁）
附圖4（理豐機械公司商標）
註冊第824242號
商標權人：理豐機械股份有限公司
申請日：86年7月29日
註冊日：87年11月1日
註冊公告日：87年12月1日
商標權期間：87年11月1日至97年10月31日（到期消滅）指定使用商品或服務：
第7類自粘標籤自貼標機。
（評定卷第61頁）
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