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智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第35號
原 告 陳昱汝
訴訟代理人 陳水聰律師
張琳婕律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 孫重銘
李汝婷
參 加 人 就醬子有限公司
代 表 人 施凱棋（董事）
訴訟代理人 張國璽律師
複代理人 郭大維律師
顏心韻律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107 年3 月8 日經訴字第10706301810 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告起訴聲明原為：「原處分及原決定均撤銷」、「被告就註冊第01748533號『WACOW 及圖』商標異議事件，應為『異議不成立』之處分」（見本院卷第15頁），嗣於民國107 年9 月3 日當庭變更為「原處分及訴願決定均撤銷」，經被告及參加人無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第419至423 頁），依行政訴訟法第111條第2項規定，自應允許。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告於103 年6 月17日以「WACOW 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻、複合式餐廳」服務，向被告申請註冊。
經被告審查，准列為註冊第1748533 號商標，權利期間自105 年1 月1 日至114 年12月31日（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，檢具註冊第1652775號、第1628823 號商標（下合稱據以異議商標，如本判決附圖二所示），對之提起異議。
經被告審查，認系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規定，以106 年11月21日中台異字第G01050241 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部以107 年3 月8日經訴字第10706301810 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：㈠系爭商標並未違反商標法第30條第1項10款之規定：⒈由兩商標圖樣整體觀察：⑴系爭商標圖樣係由經設計之圖形及外文所構成之彩色商標，不可分離使用，整體上具繽紛、簡潔舒適之設計感，視覺感受鮮明與活潑，別具創意性，予人一望即得與原告之服務相連結，具高度之識別性。
再者，牛頭圖樣象徵原告所經營之牛排館，並希望每一位消費者在享用原告親自料理之排餐後，發出WA～COW ～驚嘆連連的讚嘆聲，因此，「WACOW 」不僅為讚嘆語，且兼含我烤給你吃之意涵，十足展現原告對其餐點的堅持、用心。
而據以異議註冊第1652775 號商標圖樣則僅有未經設計之「WowCow」外文字之墨色商標，並無其他圖樣，據以異議商標實無從得知其所代表之意涵與設計梗概。
從而，兩商標圖樣於整體觀念、外觀視覺之設計意匠迥異，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當可清楚分辨其二者非來自同一或相關聯之來源，故二者應非屬近似之商標。
⑵再者，「WACOW 」外文，本即為英文之驚嘆語，正因為過於口語化之市場慣習，故一般消費者視此含有「WACOW 」外文之商標圖樣，並不會直接認定其均出於同一產銷主體，反會提高注意力而由商標之整體圖樣進行判斷，因此，系爭商標係以鮮明紅色且經精心設計後之牛頭圖樣，與讚嘆連連的外文字，實與僅有單調外文字之據以異議商標，完全不同，不構成近似。
⑶復依異時異地隔離觀察原則判斷，系爭商標與據以異議商標在觀念、構圖、排列、字型方面顯不相同，異時異地隔離觀察，相關消費大眾可輕易區辨，且對手繪擬人化之可愛牛頭造型圖案易留下較為深刻之寓目印象，而無致相關消費者混淆誤認之虞，不得僅因兩商標圖樣中均有相同之習見英文「W 」、「COW 」2 字，即遽認二者屬相同或近似之商標。
⑷據上，被告未慮及商標圖樣應整體判斷原則，徒以兩商標之英文字同有「COW 」外文，即認該兩商標近似，其強行將系爭商標「WACOW 及圖」割裂比對，似嫌擅斷，並違反商標近似與否之判斷準則。
⒉由兩商標圖樣整體觀察：據以異議註冊第1628823 號商標係由全牛身圖樣、中文字「烤大爺」、「烤肉串專賣」、外文字「Mr .COW 」、「WowCow 」所組成之墨色商標，兩商標圖樣相互比對，除英文字相異外，系爭商標之圖樣與據以異議商標商標圖樣即有一主要識別之「圖形」可資區辨，該二者構圖意匠、藝術層次及予人寓目觀感差異甚鉅，從而兩商標相較，構圖意匠明顯不同，予人整體寓目有別，應非屬近似。
況「WACOW 」外文，本即為英文之驚嘆語，正因為過於口語化之市場慣習，故一般消費者視此含有「WACOW 」外文之商標圖樣，並不會直接認定其均出於同一產銷主體，反會提高注意力而由商標之整體圖樣進行判斷，因此，系爭商標係以鮮明紅色且經精心設計後之牛頭圖樣，與讚嘆連連的外文字，實與有牛全身圖樣、中文字、外文字組合而成之據以異議商標，完全不同，不構成近似。
承上，以普通知識經驗之消費者，於購買時以異時異地，隔離觀察原則之普通注意程度，兩商標不論於外觀及觀念上，予人整體寓目印象有別，視覺感受亦有不同，二者孰難構成近似之商標。
㈡兩商標固均指定使用於第43類服務，然系爭商標係提供高單價即數百元的排餐之服務，而據以異議商標係提供低單價即五十元銅板的烤肉串燒服務，由此可知，二者服務之價格、型態顯有極大之差異，即消費族群當可輕易區辨排餐與串燒之不同。
綜上，二者提供之服務、型態、消費族群顯然有別，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，即可輕易、明顯區辨二者差異，自無混淆誤認之虞。
㈢綜上，兩商標之整體既不近似，且二者商品之功能性質、用途、消費族群及銷售管道顯然有別，消費者於購買時施以普通之注意，當可清楚分辨該二者非來自同一或相關聯之來源，故該等商標非屬近似之商標。
至參加人主張據以異議商標經長期大量使用行銷，相關消費者對據以異議商標群較為熟悉，應給予較大保護云云，然徵諸參加人之就醬子烤吧商標並非本件審理範圍，自始與本件無關，並不得據此認定據以異議商標應受較大的保護，甚且，參加人所提出之蘋果日報、中時電子報等專文報導均為就醬子烤吧，並非據以異議商標，顯見據以異議商標並未取得後天識別性。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠判斷是否有致混淆誤認之虞，本案存在相關因素審酌如下：⒈商標是否近似暨其近似之程度：商標近似之判斷得就兩商標外觀、觀念及讀音為觀察。
系爭商標係由帶有牛角、紅面咧嘴之牛頭圖形及紅色粗體「WACOW 」上下排列組成，而據以異議第1652775 號「WOWCOW」，則係由單純外文「WOW 」、「COW 」上下排列組成。
兩商標相較，固有牛頭圖形有無之不同，然系爭商標之外文以紅色粗體呈現，予消費者寓目印象甚深，且我國消費者遇有文字之商標，習以唸讀為主，則兩商標外文一為「WACOW 」，一為「WOW COW 」，發音已相當近似，復觀「WOW 」、「WA」皆為狀聲詞，中文皆可解為「哇」，用於表示驚訝的聲音，僅「WA」較少被使用，而其後結合「COW 」字，消費者見之，多會將之視為驚嘆用語之「哇靠」，此由原告105 年11月15日商標異議補充答辯書（異議卷第78頁背面）自承其設計理念源自年輕人常用之口頭禪「哇靠」，祈能更接近年輕之生活圈頻率等語，亦可證之。
以兩商標主要識別部分之文字部分觀念雷同，讀音亦極相彷彿觀之，如標示在相同或類似之商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或交易時連貫唱呼之際，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標。
至於原告提出證據2 主張其使用系爭商標時，中文係使用「哇烤」部分。
然商標經核准註冊後，其商標權之範圍係以註冊之商標圖樣及其指定使用之商品或服務認定之，故商標與他人註冊商標是否符合商標法第30條第1項第10款所定「商標是否相同或近似」之要件，自應依獲准註冊時之商標圖樣判斷之，原告所述，自難採憑。
⒉服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻、複合式餐廳」服務，與據以異議註冊第01652775號指定使用於「…小吃店；
小吃攤；
日本料理店；
火鍋店；
牛肉麵店；
牛排館；
外燴；
伙食包辦；
冰果店；
早餐店；
自助餐廳；
冷熱飲料店；
快餐車；
咖啡館；
咖啡廳；
居酒屋；
拉麵店；
泡沫紅茶店；
流動咖啡餐車；
流動飲食攤；
素食餐廳；
茶藝館；
酒吧；
啤酒屋；
涮涮鍋店；
速食店；
備辦宴席；
備辦餐飲；
備辦雞尾酒會；
提供餐飲服務；
飯店；
飲食店；
漢堡店；
學校工廠之附設餐廳；
燒烤店；
餐廳；
點心吧…」部分服務相較，二者皆係在固定地點提供相關消費者現場點選食品之餐飲服務，於滿足消費者需求及服務提供者等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成同一或高度類似之服務。
⒊商標識別性之強弱：據以異議商標，與其指定使用之小吃店等服務並無相關，消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標識；
再據被告商標檢索資料，以「W 」開頭且有「COW 」，指定使用於第43類小吃店等服務者，僅3 件商標，是堪認據以異議商標識別性不低。
⒋消費者是否熟悉系爭商標：觀諸原告所檢附之證據資料，其中異議答辯證據3 、4 及7之105 年1 月至106 年2 月之營業人銷售額及稅額申報書，其日期晚於系爭商標註冊日（105 年1 月1 日）；
證據2 及8 原告店面照片、宣傳單、名片及制服設計樣版圖片等，固可見系爭商標，惟無日期可稽，無法知悉其使用時間；
又原告提出之原證1 臉書網頁，早於系爭商標註冊日之留言僅4則，數量並不多，且多為抱怨所提供服務之留言；
原證2 及原證3 之新聞及網路部落格報導，早於系爭商標註冊日者僅1 則，數量稀少。
是依現有之有限證據資料，尚難認系爭商標業經原告長期廣泛行銷使用，而已為我國消費者所熟悉，並得與據以異議商標相區辨。
㈡綜上，衡酌兩商標近似程度高，指定使用於同一或高度類似服務，據以異議商標具有相當之識別性，原告復未能證明系爭商標已為我國消費者所熟悉，並得與據以異議商標相區辨等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認兩商標之服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
從而本件系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10款規定之適用，依法應予撤銷。
㈢有關原告主張被告已核准註冊多件以「牛」、「牛頭」為設計圖形或含有文字「COW 」，指定使用於第43類之商標，且系爭商標經原告使用，具有一定知名度，系爭商標應准註冊等節。
查所舉證據1 之註冊第01180326、00193673號商標已到期消滅，而註冊第01698029、01543052、01493516、01472123號商標，其商標圖樣或無外文，或非「W 」為起首之狀聲詞為商標組成元素之一，與本件案情截然有別，自不得比附援引執為系爭商標應准註冊之有利依據。
本件系爭商標既依前揭條款撤銷註冊，則其是否另有違反商標法第30條第1項第11、12款之規定，即毋庸審究。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：系爭商標違反商標法第30條第1項第10款之規定：㈠兩商標構成近似：系爭商標係由一帶有牛角之紅面牛頭圖形結合略經設計之紅色外文「WACOW 」排列所組成；
據以異議商標均有「WOW COW 」英文文字排列所構成，中文讀音均為「ㄨㄚ」「ㄎㄠˋ」，讀音均屬相同，在觀念上，消費者見之多將視為驚嘆用語之「哇靠」，隱含驚呼、驚嘆之意，二者觀念雷同，又依異時異地隔離觀察法，消費者見之商標，均會以唱呼讀音「WACOW 」／「WOW COW 」作為消費者之主要識別部分（此也是原告主張，希望消費者表意之句），如標示在相同或類似之商品／服務上時，於購買時施以普通之注意或交易時連貫唱呼之際，自有可能誤會兩者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。
且原告自承「WACOW 」係為驚嘆連連的讚嘆聲，亦於商標異議程序中，自承係源於口頭禪「哇靠」，更足證明「WACOW 」與「WOW COW 」之中文讀音均為「ㄨㄚ」「ㄎㄠˋ」（哇靠），而非其辯稱之「哇烤」。
稽上，兩商標構成近似。
㈡兩商標於所指定使用服務類似：系爭商標與據以異議商標皆指定使用於第43類服務，二者均為提供餐點或飲料供顧客食用之場所之服務，兩者均在固定場所提供相關消費者現場點選食品之餐飲服務，於滿足消費者需求及服務提供者等因素上具有共同或關聯之處，自構成同一或高度類似之服務。
況，系爭商標實際用於提供肉類排餐之服務，據以異議商標用於提供烤肉串、串燒等服務，對於消費者而言，依一般社會通念及市場交易情形，均可聯想到提供肉類食物之服務，更徵系爭商標與據以異議商品所指定使用之服務構成同一或高度類似。
㈢據以異議商標識別性非低：⒈據以異議商標之「WOW COW 」完全沒有與其指定使用之小吃店服務之說明含意，消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標示，再據被告檢索之資料，以「W 」為開頭、且有「COW 」指定使用於第43類小吃店服務者，僅有兩造之三件商標，堪認據以異議商標識別性非低。
⒉甚且，系爭商標公告前，參加人已長期大量使用據以異議商標進行行銷，已使消費者對據以異議商標相當熟悉，具高度識別性，應給予較大的保護。
參加人於2007年間即開始經營餐飲事業，憑藉獨特的店內設計風格和特殊商標名稱，一成立即吸引不少男女老少饕客來店嚐鮮，並靠著口碑成為臺中排隊名店，營業額每月破百。
更曾於短短六年內擴展多家分店（烤大爺和就醬子烤吧兩家品牌），並自2009年起，獲國內知名大報蘋果日報、中時電子報、東森新聞、台視新聞、非凡大探索等專文報導。
再者，現今網路發達之時代，多數人均會將自己之消費意見發表於網路上，供一般人於消費時作為參考，而烤大爺品牌並經多名網友於2013年至2015年間撰文推薦，知名度極高。
參加人更曾與知名基金富蘭克林坦伯頓基金公司關係企業吉富文創公司進行合作將「烤大爺」品牌進軍上海開設首家直營店，此情業經工商時報、中時電子報大篇幅報導，而上海烤大爺旗艦店後由上海就醬子餐飲管理有限公司投資，屬於參加人之關係企業。
另參加人復提出據以異議商標使用於商品或服務上之其他狀況（含大陸地區），依參加人提出之資料，可知據以異議商標經參加人長期廣泛行銷，並多用於其商品及服務，據以異議商標早已廣為消費者所熟悉，且已融入社會大眾之消費生活中，參加人就據以異議商標已取得強大之後天識別性，消費者對於據以異議商標之熟悉度自較大於系爭商標，應給予據以異議商標較大之保護。
㈣原告申請系爭商標非無惡意：原告固未就此點表示意見，然參加人就此已於商標異議程序主張並提呈相關意見。
原告商標實際使用，除系爭商標圖樣外，竟尚有中文「哇烤」2 字，此2 字於消費者寓目時，容易聯想與烤類餐飲服務有關，更容易使消費者誤以為係參加人串烤店之系列餐飲服務，然原告未將此中文2 字連帶圖案一併申請商標註冊，應係已然知悉如此審查將遭駁回，足見其非無惡意。
五、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：原告於103 年6 月17日以「WACOW 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻、複合式餐廳」服務，向被告申請註冊。
經被告審查，准列為註冊第1748533 號商標，權利期間自105 年1 月1 日至114 年12月31日（即系爭商標）。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。
經被告審查，認系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規定，以106 年11月21日中台異字第G01050241 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部以107 年3 月8日經訴字第10706301810 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
本院因本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，認為參加人有參加本件訴訟之必要，爰裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟。
㈡本件爭點：系爭商標是否有違反商標法第30條第1項第10款規定？
六、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第10款本文所規定。
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷兩標有無混淆誤認之虞，則應參酌：⒈商標是否近似暨其近似之程度；
⒉商品、服務是否類似暨其類似之程度；
⒊商標識別性之強弱；
⒋先權利人多角化經營之情形；
⒌實際混淆誤認之情事；
⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；
⒎系爭商標之申請人是否善意；
⒏其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈡商標是否近似及其近似之程度：⒈按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。
故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
⒉經查，系爭商標係由一帶有牛角之紅面咧嘴之牛頭圖形結合略經設計之紅色粗體外文「WACOW 」上下排列所組成；
本件據以異議商標雖有第1652775 號及第1628823 號二個，惟被告主要係以據以異議第1652775 號商標為比對（見本院卷第421 頁），而被告據以異議註冊第1652775 號「WOW COW 」商標則由略經設計之單純外文「WOW 」及「COW 」上下排列所構成。
兩商標相較，固有牛頭圖形有無之不同，然系爭商標之外文以紅色粗體呈現，予消費者寓目印象甚深，且我國消費者遇有文字之商標，習以唸讀為主，兩商標各有外文「WACOW 」／「WOW COW 」作為消費者用以唱呼辨識之主要識別部分，而該等外文於讀音上相當近似。
又「WOW 」、「WA」皆為狀聲詞，中文皆可解為「哇」，用於表示驚訝的聲音，其後結合「COW 」字，消費者見之，多會將之視為現今流行之驚嘆用語「哇靠」，是二者觀念亦屬雷同。
故兩商標讀音及觀念均極相彷彿，消費者於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
⒊原告固提出其店面外觀照片、宣傳單及名片等證據資料（異議答辯證據2 ），主張其於實際使用或宣傳時，係引導消費者指向系爭商標為「哇烤」之意思，與據以異議商標觀念不同等語。
惟按商標經核准註冊後，其商標權之範圍係以註冊之商標圖樣及其指定使用之商品或服務認定之，故商標與他人註冊商標是否符合商標法第30條第1項第10款所定「商標是否相同或近似」之要件，自應依獲准註冊時之商標圖樣判斷之，此係因我國商標之註冊採先申請主義，且商標實際使用之態樣可能有多種，尚難僅以實際使用情形比對。
本件系爭商標所註冊之圖樣上並未有「哇烤」等中文字樣，自不能以實際使用時加註中文，作為兩商標不構成近似之論據。
況原告於異議答辯階段所提105 年11月15日「商標異議補充答辯書」中，已自承其設計系爭商標之理念係來自年輕人常用之口頭禪「哇靠」等語，是系爭商標與據以異議商標予一般消費者之讀音及觀念印象相仿，二者自屬近似之商標，職是，原告上開主張並非可採。
㈢所指定使用服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻、複合式餐廳」服務，與據以異議第1652775 號商標指定使用之「…小吃店；
小吃攤；
日本料理店；
火鍋店；
牛肉麵店；
牛排館；
外燴；
伙食包辦；
冰果店；
早餐店；
自助餐廳；
冷熱飲料店；
快餐車；
咖啡館；
咖啡廳；
居酒屋；
拉麵店；
泡沫紅茶店；
流動咖啡餐車；
流動飲食攤；
素食餐廳；
茶藝館；
酒吧；
啤酒屋；
涮涮鍋店；
速食店；
備辦宴席；
備辦餐飲；
備辦雞尾酒會；
提供餐飲服務；
飯店；
飲食店；
漢堡店；
學校工廠之附設餐廳；
燒烤店；
餐廳；
點心吧…」等服務相較，二者皆指定使用於第43類服務，均為提供餐點或飲料供顧客食用之場所之服務，於營業主體、服務提供者、行銷管道、場所及消費族群等因素上均具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之服務。
㈣商標識別性之強弱：按文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，取決於文字的意義及其與指定商品或服務之間的關係。
當文字完全沒有商品或服務品質、功用或其他特性的說明含義，或含義極低時，為識別性較強的文字商標。
查據以異議商標之外文「WOW COW 」，與其指定使用之小吃店等服務並無相關，並非傳達其指定服務本身有關之直接說明或描述，消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標識；
再依據被告商標檢索資料，以「W 」開頭且有「COW 」，指定使用於第43類小吃店等服務者，僅兩造之3 件商標（異議卷第116頁），是堪認據以異議商標應具相當識別性，且識別性不低。
㈤消費者是否熟悉系爭商標：⒈觀諸原告所檢附之證據資料，其中異議答辯證據3 、4 及7之105 年1 月至106 年2 月之營業人銷售額及稅額申報書，其日期晚於系爭商標註冊日（105 年1 月1 日）；
證據2 及8 原告店面照片、宣傳單、名片及制服設計樣版圖片等，固可見系爭商標，惟無日期可稽，無法知悉其使用時間；
又原告於行政訴訟起訴狀提出之原證1 臉書網頁，早於系爭商標註冊日之留言僅4 則，數量並不多，且多為抱怨所提供服務之留言；
原證2 及原證3 之新聞及網路部落格報導，早於系爭商標註冊日者僅1 則，數量稀少。
職是，依現有之有限證據資料，尚難認系爭商標業經原告長期廣泛行銷使用，而已為我國消費者所熟悉，並得與據以異議商標相區辨。
⒉反觀參加人主張其於西元2007年6 月成立，憑藉獨特的店內設計風格和特殊商標名稱，一成立即吸引不少男女老少饕客來店嚐鮮。
更因新鮮便宜料好之食材和口味特殊之醬料，從此，除回頭客之外，一傳十，十傳百；
半年內，於美食之都－臺中一級戰區中殺出紅海，成為台中排隊名店，營業額每月破百，發展至今，參加人因品質之考量，6 年內擴展10家分店（烤大爺和就醬子烤吧兩家品牌），且參加人之產品皆為50元銅板美食而其營業總額年度已破億元大關，並獲國內知名大報蘋果日報、中時電子報、東森新聞、台視新聞、非凡大探索等專文報導；
近期更與知名基金富蘭克林坦伯頓基金公司旗下關係企業創投公司簽署上市上櫃輔導之合作契約，有異議卷附件2 可稽，足以說明據以異議商標群經參加人長期廣泛行銷，在全臺透過報章雜誌廣告宣傳，於系爭商標105 年1 月1 日註冊公告時，據以異議商標所表彰服務之品質及信譽，應已為相關消費者所熟悉，可見據以異議商標早已融入大眾生活之中，早已取得強大之後天識別性，消費者對於註冊在先之據以異議商標之熟悉度自較大於系爭商標，自應給予據以異議商標較大的保護。
㈥綜上，本件衡酌系爭商標與據以異議商標近似程度高，兩商標指定使用服務同一或高度類似，據以異議商標具相當識別性，消費者對於註冊在先之據以異議商標之熟悉度較大於系爭商標，自應給予註冊在先之據以異議商標較大的保護，原告復未能證明系爭商標已為我國消費者所熟悉，並得與據以異議商標相區辨等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認兩商標之服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
從而本件系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10款規定之適用，依法應予撤銷。
㈦雖原告主張被告已核准註冊多件以「牛」、「牛頭」為設計圖形或含有文字「COW 」，指定使用於第43類之商標，且系爭商標經原告使用，具有一定知名度，系爭商標應准註冊等語。
然查，原告所舉證據1 之註冊第01180326、00193673號商標已到期消滅，而註冊第01698029、01543052、01493516、01472123號商標，其商標圖樣或無外文，或非「W 」為起首之狀聲詞為商標組成元素之一，與本件案情截然有別，自不得比附援引執為系爭商標應准註冊之有利依據。
㈧原處分係以系爭商標依前揭條款撤銷註冊，則其是否另有違反商標法第30條第1項第11、12款之規定，即毋庸審究，而本院就本件行政訴訟係在審酌原處分及訴願決定是否合法妥適，審理範圍為兩造及參加人同意之系爭商標是否有違反商標法第30條第1項第10款規定？與系爭商標是否有違反商標法第30條第1項第11、12款之規定無涉，附此敘明。
七、綜上所述，系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用，從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
書記官 丘若瑤
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