智慧財產及商業法院行政-IPCA,107,行商訴,49,20181115,1

智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第49號
原 告 橙屋商旅有限公司
代 表 人 陳曉慧
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 陳泓儒
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國107 年5 月1 日經訴字第10706303360 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國106 年4 月26日以「橙屋商旅及圖」商標（下稱系爭申請商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「供膳宿旅館；

旅館；

旅社；

民宿；

觀光客住所；

預訂臨時住宿；

代預訂旅館；

旅館預約；

臨時住宿租賃；

飯店；

臨時住宿接待服務、抵達與離開管理；

公寓式酒店；

飯店式公寓；

酒店式公寓；

賓館；

汽車旅館；

公寓式飯店；

餐廳；

備辦餐飲；

提供餐飲服務；

複合式餐廳；

自助餐廳；

備辦雞尾酒會；

點心吧；

酒吧」服務，向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請商標與據以核駁註冊第1401735 號「橙屋及圖」商標（下稱據以核駁商標），兩者構成近似，復均指定使用於提供餐飲、泡沫紅茶店等類似服務，且據以核駁商標具有相當識別性，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以106 年12月29日商標核駁第385716號審定書為核駁之處分。

原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以107 年5 月1 日經訴字第10706303360 號訴願決定駁回，原告不服決定，遂向本院提起行政訴訟。

貳、原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分，暨被告應就系爭申請商標為准予註冊之審定，其主張略以：

一、兩商標指定使用服務不類似：

(一)系爭申請商標指定使用服務為旅宿：系爭申請商標提供「旅館住宿」服務而非餐飲服務，其與據以核駁商標提供「泡沫紅茶店」服務自無同一或類似關係。

自生活之食、衣、住、行、育、樂各項需求為判斷依據，系爭申請商標所表彰者，是為滿足消費者有關住之需求，其與據以核駁商標滿足食之需求，兩者不同。

原告於106 年10月23日向被告申請減縮服務後，其與據以核駁商標間已無類似關係，就所提供之服務形態、廣告行銷運作模式、相關消費族群，均有明顯差異。

原告以提供舒適便利之住宿服務為主，消費族群以外地旅人、洽公出差者為多，所提供之服務，包含有舒適睡床、簡潔衛浴設備及便利交通接駁，以滿足外出旅客，如同在家一般之安全感、舒適感心理需求。

在廣告行銷方面，多以櫃檯兼具商務中心與24小時服務中心之功能，能隨時為旅人代訂伴手禮，甚至裝箱、打包禮品為訴求，使旅客享有高品質之服務與住宿體驗。

客服人員能提供旅客完整之商務、旅遊及在地生活資訊，在雙方互動與交流，使住宿旅客與客服人員間，建立緊密依附關係。

鑒於消費大眾對住宿安全之關心，在挑選住宿場所時，自會施以較高注意力。

原告為提供安全無虞之居住環境，場所環境會按期進行安全衛生檢查，服務人員亦須進行培訓，以因應緊急事故發生。

旅館空間布置有南臺灣特色藝術，更能使旅人與旅館、在地文化形成強烈連結，以感性吸引旅人舊地重遊，故系爭申請商標所表彰者，屬大型旅館飯店之經營型態，提供完整住宿服務，消費者單次消費價格以每晚逾新臺幣（下同）千元計算。

(二)據以核駁商標指定使用於泡沫紅茶店服務：據以核駁商標指定使用於泡沫紅茶店之提供飲料、飲食等服務，目前臺灣飲料市場已相當成熟，夏季高溫促發飲料業者之酷暑商機，亦促使飲料市場每年均有新品出爐，競爭相當激烈，相關消費者對於茶飲商品之多元選擇，導致商品或服務之滿意程度與購買意願，並無絕對關係，導致汰換性高。

因相關消費族群以當地附近居民與上班族為主，為增加品牌記憶度，廣告行銷多主打特色鮮明、口味獨特之校園或辦公室文化，並以「俗又大碗」低價路線期待取得高人氣。

泡沫紅茶店僅提供「茶飲及有料果茶、調味果汁」等商品或服務，因調製茶飲過程並無繁雜工序，以迅速提供為特色，可滿足立即暢飲之需求，並非均提供內用服務。

況兩商標實際使用在招牌及店家外觀情況，有明顯區別，系爭申請商標之招牌與建築整體設計搭配，顯為住宿旅館專用並設有停車場，足見系爭申請商標與據以核駁商標兩者服務間，不存在類似關係。

職是，系爭申請商標與據以核駁商標雖同指定使用第43類服務，惟兩者在該類別所提供服務功能、行銷方式、行銷場所、消費族群、單筆消費價格、經營服務內容均有差異，難認有同一或類似關係，相關消費者同時接觸之機會低，引起混淆誤認之可能性不高，縱使標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、兩商標圖樣不近似：系爭申請商標明確傳達「橙屋商旅及圖」為整體不可割裂為各部分之商標，任意將商標文字與圖樣割裂比對，有違總體觀察。

系爭申請商標予消費者較深刻印象者，為經設計「橙」字，其以「旅館」為設計意匠，左半部「木」以葉片左撇延伸；

右半部「登」設計成「房屋」圓形，在房屋之四面圍牆內，加入象徵緣份之圓，傳達緣份像是一條線，將素不相識之人們牽引一起，如同溫馨舒適之環境，將匆匆旅人變成有緣之住房夥伴。

整體明亮之色調與簡潔之線條，呈現出「房子」設計風格，予消費者視覺具美感設計創意性，跳脫一般文字之刻板印象。

再搭配「橙屋商旅」文字與圖樣排列組成，使相關消費者一望即知係提供「旅館住宿」服務。

據以核駁商標以「水果切片」設計圖及「橙屋」文字，予人沁涼清新之視覺感受，如同在炎夏與烈陽，喝下冰爽可口飲品般消暑。

衡以圖形較文字更易吸引相關消費者之注意與印象，系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣，雖均有「橙屋」中文，惟分別搭配不同之圖案及文字，予消費者寓目印象顯然有別，而於異時異地隔離觀察僅須施以普通之注意，足以區辨兩商標之不同，不致誤認兩商標來自同一或有關聯之來源，兩商標近似程度低。

三、兩商標各具識別性：「橙」有指水果或果汁調味飲料之意涵；

「屋」有傳達場所、店鋪或匯集商品之意涵，復「橙」是廣泛使用之普通單詞，依被告之資料查詢系統發現，以「橙」作為註冊商標之一部分者甚多，並指定於甜點、果汁飲料、水果等商品或服務相關類別。

例如，註冊第01336136號「金桔橙及圖」商標、第43類；

註冊第00852930號「橙Juice Live」商標；

第32類。

可推認以「橙屋」作為商標指定使用於第43類泡沫紅茶店服務，是傳達「提供飲料、水果風味茶飲之店鋪」意義，有指定服務之性質或相關特性之說明，應不具識別性。

或與隨意性、創造性商標相較，其識別性較低，屬於弱勢商標，倘結合其他可資辨識之文字及設計圖，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞。

系爭申請商標之設計與據以核駁商標之設計，均具有視覺上美感並使人留下深刻印象，相關消費者會直接將其視為指示及區別服務來源之標識，各具識別性。

四、系爭申請商標之申請為善意：系爭申請商標圖樣「橙屋商旅」文字，為原告「橙屋商旅有限公司」選擷公司特取部分所得，期待消費者於享受舒適之住宿環境時，能將商標與服務來源「橙屋商旅有限公司」產生連結，其目的在發揮商標之識別功能，顯無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，自屬善意使用甚明。

原告在高雄市區提供消費者優質之旅館住宿服務，全館採溫馨暖色系設計，所有裝潢、擺設及睡床用品之挑選，均以提供最舒適之住宿環境為最先考量。

館內更設有商務中心、洗衣房等設施，使所有商務出差及外出旅人享有絕佳之休憩處所。

為使消費者能輕鬆指定入住日期及房型，亦能透過安全之線上交易使用線上訂房系統，更不定期開放各式訂房優惠專案，以回饋長期支持使用線上訂房機制之網友，期望為高雄旅遊留下豐富精彩回憶。

五、相關消費者對商標熟悉程度：

(一)原告取得「橙屋商旅及圖Orange House」商標：原告於103 年設立後，嗣於隔年向被告提出「橙屋商旅及圖Orange House」商標申請註冊，並經核准審定列為註冊第01742484號商標，故早年證據資料多使用「橙屋商旅Orange House」文字行銷廣告，消費者亦對原告與「橙屋商旅」產生連結。

且本案爭點應為相關消費者是否對於「橙屋商旅」與「橙屋」產生混淆誤認，所提出「橙屋商旅及圖Orange House」商標證據資料，應足證明「橙屋商旅」已為相關消費者所認識熟悉，而與據以核駁商標已同時併存於市場多年。

藉由廣告促銷及提供即時線上服務，使相關消費者對於「橙屋商旅」商標更為熟悉，網路亦有部落客及個人網誌分享2015年於「橙屋商旅」住宿經驗；

且旅客評論和相關比價網站「Agoda」、「Hotels.Com飯店專家」、「Expedia.com.tw 智遊網」、「Hotels Combined」、「Trip Advisor貓徒鷹」均有刊登資料與消費者2016年、2017年之住宿評論；

電視節目主持人沈文程先生，曾於高雄出外景期間入住，並於大廳櫃台前拍照留念。

顯見兩商標在市場併存之事實，已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源，應尊重併存之事實，給予系爭申請商標保護。

(二)原告提供旅館住宿服務為相關消費者熟悉：原告今為行銷系爭申請商標，更積極使用於相關服務及其商品，包含網站介紹、景點接駁車、自行車租借、信紙及信封、名片、衛浴用品消毒條紙。

原告提供「旅館住宿」服務已具相當品質與口碑，為相關消費者熟悉與值得信賴，此有104年至106年10月份營業額資料可稽，近3年均有極高之銷售金額，已逾千萬元。

再者，目前國內現調手搖飲料及現磨咖啡販售據點林立，據以核駁商標指定使用泡沫紅茶店服務，因販售商品與其他業者相仿，且單筆消費金額多為銅板價，同業間競爭激烈取代性高，倘無特殊品牌記憶，消費者無法與之建立強烈連結，認識程度自然降低。

六、多角化經營之情形：據以核駁商標指定使用於提供泡沫紅茶服務，除查無相關工商營業登記資料外，亦非全國性、地區性知名飲料連鎖專賣店，故可推論其使用地域，應僅限於在地某一街區，服務客群亦以附近居民為主，其餘地區並無使用事實。

職是，相關消費者就系爭申請商標與據以核駁商標間，自難謂有混淆誤認之虞，據以核駁商標保護範圍，應予以限縮。

七、行政行為不得為差別待遇：註冊第01555579號「鳥巢」商標與註冊第01229760號「知更鳥巢ROBIN'S NEST」商標，同指定使用於第43類服務，商標圖樣雖均有相同「鳥巢」文字，然因服務內容「旅館；

飯店；

餐廳」與「冷熱飲料店」有不同，而准予註冊在案。

準此，縱商標圖樣相類似，且同指定使用於第43類之服務，相關消費者仍可輕易區辨外帶「冷熱飲料店」與「住宿旅館」屬不同之服務型態。

職是，駁回本案申請，顯違反註冊商標審查準則或標準，致前後矛盾之虞。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯如後：

一、兩商標相近似程度高：系爭申請商標由左右排列「橙屋商旅」文字，結合襯以橙色方形底圖文字「橙」所構成；

據以核駁商標由中文「橙屋」結合柳橙切片圖形所構成。

原告雖主張兩商標各具有識別性，然經相較兩者，兩商標均有引人注目之相同識別部分「橙屋」文字，僅部分文字有無及圖形設計之些微差異，經整體觀察，相關消費者仍易理解為強調以「橙屋」為主要觀念，縱系爭申請商標與據以核駁商標有結合其他文字或字體設計之別，仍易使相關消費者產生彼此略為變化之系列商標，或為同一系列之不同版本之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩服務來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。

二、兩商標服務相類似：本件商標指定使用於「供膳宿旅館；

旅館；

旅社；

民宿；

觀光客住所；

預訂臨時住宿；

代預訂旅館；

旅館預約；

臨時住宿租賃；

飯店；

臨時住宿接待服務、抵達與離開管理；

公寓式酒店；

飯店式公寓；

酒店式公寓；

賓館；

汽車旅館；

公寓式飯店；

餐廳；

備辦餐飲；

提供餐飲服務；

複合式餐廳；

自助餐廳；

備辦雞尾酒會；

點心吧；

酒吧」服務，其與據以核駁商標所指定於「泡沫紅茶店」服務相較，其性質、內容及提供者等因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，所指定使用之服務間，應屬存在相當程度之類似關係。

三、據以核駁商標具相當識別性：原則上創意性商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標，或商品或服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱，而識別性越強之商標，商品或服務之消費者之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

據以核駁商標具相當識別性，系爭申請商標以高度近似之商標申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。

肆、本院得心證之理由：

一、程序事項：

(一)原告經合法通知而無正當理由未到庭：對於法人、中央及地方機關或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。

送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

行政訴訟法第64條第2項與第71條第1項本文分別定有明文。

原告之起訴狀有記載其事務所與送達處所，本院開庭期日均有送達予原告前開地址，並經合法通知，此有本院送達證書回證附卷可稽（見本院卷第15、201至204、223至226頁）。

原告於107年9月14日之準備程序期日與107年10月18日之言詞辯論程序期日，均未到庭，此有該等程序之行政報到單可證（見本院卷第209、229頁）。

準此，原告經本院合法通知，並無正當理由而不到庭。

(二)本件為一造辯論程序：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定，不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。

原告受合法通知，無正當理由，其於準備期日及言詞辯論期日，均未到場，已如前述。

準此，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決（見本院卷第231頁）。

二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。

行政訴訟法第132條亦有準用之規定。

職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第211 至218頁之107 年9 月14日準備程序筆錄）。

(一)當事人不爭執事項：原告前於106 年4 月26日以「橙屋商旅及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「供膳宿旅館；

旅館；

旅社；

民宿；

觀光客住所；

預訂臨時住宿；

代預訂旅館；

旅館預約；

臨時住宿租賃；

飯店；

臨時住宿接待服務、抵達與離開管理；

公寓式酒店；

飯店式公寓；

酒店式公寓；

賓館；

汽車旅館；

公寓式飯店；

餐廳；

備辦餐飲；

提供餐飲服務；

複合式餐廳；

自助餐廳；

備辦雞尾酒會；

點心吧；

酒吧」服務，向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請商標與據以核駁商標構成近似，復均指定使用於提供餐飲、泡沫紅茶店等類似服務，且據以核駁商標具有相當識別性，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，並於106年12月29日為核駁之處分。

原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於107年5月1日以訴願決定駁回，原告不服決定，遂向本院提起行政訴訟。

(二)當事人主要爭執事項：本件當事人主要爭點，厥為系爭申請商標有無違反商標法第30條第1項第10款規定，申言之：1.系爭申請商標與據以核駁商標是否近似？兩商標近似程度？2.系爭申請商標與據以核駁商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似？3.據以核駁商標之識別性強弱程度？4.據以核駁商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭申請商標與據以核駁商標間，有無實際混淆誤認之情事？6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？7.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？8.原告就系爭申請商標之申請註冊是否為善意？

三、系爭申請商標違反商標法第30條第1項第10款：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。

商標法第30條第1項第10款定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。

準此，本院判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第222 號、第354 號、第435 號行政判決）。

(一)兩商標近似程度高：1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則構成近似。

原告雖主張整體觀察兩商標，系爭申請商標有設計「橙」字樣，應不成立近似云云。

惟被告抗辯稱兩商標圖樣近似程度甚高等語。

職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。

2.系爭申請商標與據以核駁商標近似高：⑴兩商標外觀近似程度高：①所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。

查系爭申請商標由左右排列「橙屋商旅」文字，結合襯以橙色方形底圖文字「橙」所構成；

據以核駁商標則由中文「橙屋」結合柳橙切片圖形所構成。

經本院比較兩商標，如附圖所示可知，系爭申請商標圖樣「商旅」文字，已普遍為旅宿業者所使用，且使用於指定之服務，屬不具識別性事項，系爭申請商標與據以核駁商標均有相同之主要識別部分「橙屋」文字，僅部分文字有無及圖形設計之些微差異，經兩商標圖樣之整體觀察與主要部分觀察，「橙屋」文字構成兩商標特別顯著突出部分，相關消費者易理解與強調以「橙屋」為主要外觀識別部分，縱系爭申請商標與據以核駁商標有結合其他文字或字體設計之區別，然其屬商標圖樣之附屬部分，仍易使相關消費者產生兩商標為「橙屋」商標略為變化之系列商標，或為「橙屋」同一系列商標之不同版本之聯想。

準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

②有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。

在整體觀察原則上，有涉及商標圖樣主要部分，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。

主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，對判斷商標近似屬相輔相成（參照最高行政法院99年度判字第180號、100年度判字第722號行政判決）。

原告雖主張系爭申請商標明確傳達「橙屋商旅及圖」為整體不可割裂為各部分之商標，不得將商標文字與圖樣割裂比對，有違總體觀察云云。

然兩商標其主要部分「橙屋」字樣，易成為相關消費者於交易時，辨識來源之重要依據，相關消費者易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之服務來源產生聯想，主要部分「橙屋」圖樣最終影響兩商標，給予服務之相關消費者之整體寓目印象。

職是，原告上開主張，不足為憑。

⑵兩商標讀音近似性高：所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。

查系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣，雖均為文字與圖形之組合，然其主要商標圖樣部分為「橙屋」字樣，以中文連續唱呼兩商標主要識別「橙屋」部分，兩商標間呈現相同讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。

準此，足徵兩商標外觀有高度近似性。

⑶兩商標觀念近似性高：①因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103年度裁字第421號行政裁定）。

所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。

②原告固主張系爭申請商標為經設計「橙」字，其以「旅館」為設計意匠，左半部「木」以葉片左撇延伸；

右半部「登」設計成「房屋」圓形，在房屋之四面圍牆內，加入象徵緣份之圓，呈現出「房子」設計風格，予消費者視覺具美感設計創意性云云。

然系爭申請商標圖樣主要識別為「橙屋」，結合橙色字樣「橙」字組成，據以核駁商標亦以「橙屋」為主要識別部分，並結合兩片切片柳橙圖樣，就客觀所呈現兩商標整體之形象，均以「橙屋」文字為主，並搭配橘色或柳橙為輔，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞。

準此，判斷商標是否構成近似，應僅就商標圖樣客觀所呈現者為依據，不涉及商標設計者之主觀心理因素，原告上開主張，不足為憑，是兩商標觀念近似程度高。

⑷兩商標之整體圖樣與主要部分構成近似商標：綜上所述，兩商標不論整體或主要部分外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，而於異時異地隔離整體觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。

縱兩商標各有「橙」字樣與「兩片切片柳橙」圖樣，然均為橙色系商標，主要識別部分均為「橙屋」中文，兩商標之圖形僅為附屬部分，主要識別部分將使相關消費者對兩商標表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。

(二)兩商標指定使用之服務有相當類似性：1.判斷商品或服務類似之基準：因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。

所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。

原告固主張兩商標指定使用之服務，不成立類似云云。

然被告抗辯稱系爭申請商標與據以核駁商標，構成相同或類似服務等語。

職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標所指定之服務，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2）。

2.相較系爭申請商標與據以核駁商標指定服務：系爭申請商標指定使用於「供膳宿旅館；

旅館；

旅社；

民宿；

觀光客住所；

預訂臨時住宿；

代預訂旅館；

旅館預約；

臨時住宿租賃；

飯店；

臨時住宿接待服務、抵達與離開之管理；

公寓式酒店；

飯店式公寓；

酒店式公寓；

賓館；

汽車旅館；

公寓式飯店；

餐廳；

備辦餐飲；

提供餐飲服務；

複合式餐廳；

自助餐廳；

備辦雞尾酒會；

點心吧；

酒吧」服務，其與據以核駁商標所指定於「泡沫紅茶店」服務相較，均屬餐飲、飲品之相關服務，如附圖所示。

準此，兩商標在滿足相關消費者之需求及服務提供者具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是所指定使用之服務間，應屬存在相當程度之類似關係。

準此，系爭申請商標指定使用之服務與據以核駁商標指定使用之服務，構成同一或類似程度相當之服務。

(三)據以核駁商標有相當程度識別性：1.隨意性商標有高度識別性：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有相當識別性，其識別性僅次於創造性或新奇性商標。

職是，本院應審究據以核駁商標之識別性強弱程度為何（參照本院整理當事人爭執事項3）。

2.據以核駁商標為隨意性商標：據以核駁商標「橙屋」字樣，中文之意義為橘色房屋，為我國社會大眾所熟悉者，然其指定使用於泡沫紅茶店商品。

據以核駁商標之圖樣與其指定商品範圍，並無關聯性，其為任意性商標，具高度識別性。

準此，足徵系爭申請商標「橙屋商旅」圖樣，易使相關消費者對其表彰來源或服務提供主體產生混淆誤認之虞。

(四)據以核駁商標權人無多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊，在多類商品或服務者。

在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量（參照本院整理當事人爭執事項4）。

查據以核駁商標僅指定使用於提供「泡沫紅茶」服務，除無相關工商營業登記資料，以為佐證外，其亦非全國性或地區性知名飲料連鎖專賣店。

職是，據以核駁商標權人並無多角化經營事實。

(五)被告未舉證證明兩商標實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

準此，本院應審究據以核駁商標與系爭申請商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5）。

查被告迄今均未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。

職是，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。

(六)行銷方式與行銷場所有相當重疊性：就服務之行銷方式而言，服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。

職是，本院應審究據以核駁商標與系爭申請商標行銷方式與行銷場所之重疊為何（參照本院整理當事人爭執事項6）。

查系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務，均屬餐飲、飲品之相關服務，如附圖所示。

準此，兩商標之行銷方式與行銷場所，衡諸市場交易常情，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。

(七)相關消費者未必較熟悉系爭申請商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。

準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。

1.原告提出之事證內容：原告雖主張其行銷「橙屋商旅Orange House」，應足使相關消費者熟悉系爭申請商標，且橙屋商旅與據以核駁商標已併存市場多年云云。

並提出如後事證為憑：⑴「橙屋商旅Orange House」文字行銷廣告；

⑵部落客及個人網誌分享2015年於「橙屋商旅」住宿經驗；

⑶旅客評論和相關比價網站「Agoda」、「Hotels.Com飯店專家」、「Expedia.com.tw智遊網」、「Hotels Combined」、「Trip Advisor貓徒鷹」刊登資料及消費者2016年、2017年之住宿評論；

⑷電視節目主持人沈文程先生，前於高雄出外景期間入住，並於大廳櫃台前拍照留念；

⑸網站介紹、景點接駁車、自行車租借、信紙及信封、名片、衛浴用品消毒條紙；

104年至106年10月份營業額資料（見本院卷第63至158頁）。

2.原告行銷行為無法證明相關消費者較熟悉系爭申請商標：原告雖提供之上開資料為憑，然系爭申請商標相關資料及使用情形，未見有系爭申請商標完整圖樣，或非系爭申請商標之使用證據，無由證明系爭申請商標實際使用情形。

且原告所提供營業額資料僅能表示其營業情形，並無法得知是否為系爭申請商標於市場使用後，其實際銷售數據，參諸卷內現有資料與審查因素，固能證明原告有實際使用系爭申請商標之事實，惟缺乏其他證據佐證，認定系爭申請商標業經原告長期廣泛行銷使用，而為相關消費者熟悉並得藉以與他人之服務相區別。

職是，相關消費者未必較熟悉系爭申請商標。

(八)系爭申請商標申請時有過失：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

原告雖主張系爭申請商標圖樣「橙屋商旅」文字，為原告「橙屋商旅有限公司」選擷公司特取部分所得，其目的在發揮商標之識別功能，顯無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，自屬善意使用云云。

職是，本院應審究系爭申請商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。

查系爭申請商標於106年4月26日申請註冊，其於系爭商標申請前，然據以核駁商標於99年3月16日已註冊公告。

且原告前於103年2月14日始核准設立，此有經濟部公司資料查詢可稽（見本院卷第161頁）。

原告經由被告商標檢索系統或網路搜尋，原告實難諉為不知據以核駁商標先於系爭申請商標登記。

職是，原告註冊系爭申請商標時，縱使非惡意，至少有過失可言。

(九)商標審查個案拘束原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。

行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；

倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596 號解釋；

最高行政法院95年度判字第446 號行政判決）。

商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束。

原告雖主張縱使商標圖樣相類似，且同指定使用於第43類之服務，相關消費者仍可輕易區辨外帶「冷熱飲料店」與「住宿旅館」屬不同之服務型態，並援引註冊第01555579號「鳥巢」商標與註冊第01229760號「知更鳥巢ROBIN'S NEST」商標同指定使用於第43類服務，商標圖樣均有相同「鳥巢」文字云云。

然原告所舉上揭商標註冊案與本件系爭申請商標案，就商標審查之個案事實及證據樣態，均有差異性，故被告於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。

職是，原告執為系爭申請商標不應予撤銷之論據，洵非合法正當。

四、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認據以核駁商標未有多角化經營情形，被告亦未舉證證明兩商標實際混淆誤認之情事，然系爭申請商標與據以核駁商標構成近似程度高、指定使用於同一或相當類似服務、據以核駁商標具有高度識別性、行銷方式與行銷場所有相當重疊性、相關消費者未必較熟悉系爭申請商標、系爭申請商標之申請有過失及商標個案審查原則等事項，經綜合判斷後，認相關消費者極有可能誤認系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務為同一來源之系列商品，易使相關消費者誤認兩商標之使用者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，足證系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款規定之不得註冊事由。

職是，原處分所為核駁註冊申請之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。

原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被告就系爭申請商標作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。

五、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 蔡文揚