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智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第70號
原 告 吳東法
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 杜怡萱
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國107 年3 月26日經訴字第10706302540 號、107 年3 月28日經訴字第10706303010 號、107 年4 月23日經訴字第10706303510 號、107年3 月31日經訴字第10706303230 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告原起訴聲明為：「一、被告應賠償原告新臺幣（下同）10億元，並自起訴狀繕本送達翌日起即民國107 年05月23日起至清償日止，按年利率50% 計算之利息。
二、前項判決請准供擔保宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、請對相關人員明知法律規定還是違反法律條文進行調查，到底經濟部有多少人貪瀆及有多少人財產來源不明及有多少人和企業家特殊關係，請求最嚴厲處分。
五、智慧財產局經濟犯罪場所，商標價值超過一百億在此期間不能主張權益請求賠償10億合理範圍。
六、這是公務人員集體預謀犯罪明確，請調查所有人的不法行為以杜絕非法行為。
七、撤回不法來函公文及訴願書。」
（見本院卷一第17頁）。
經查，本件相關民事訴訟已分至本院107 年度民補字第158 號審理（本院審四股承辦），至於刑事部分應由原告另訴請檢察官偵查，故本件行政訴訟僅就申請案號：000000000 （吳東法標章一）、000000000 （吳東法標章二）、00000000 0（吳東法標章三）、000000000 （吳東法標章四）、000000000 （吳東法標章五）商標之原處分及訴願決定是否適法為審理，合先敘明。
二、查原告不服申請案號000000000 （吳東法標章五）商標之原處分及訴願決定所提起行政訴訟，之前業經本院107 年6 月27日106 年度行商訴字第158 號行政判決「原告之訴駁回」，原告就該判決已提起上訴，現由最高行政法院審理中，原告於本件對於申請案號000000000 （吳東法標章五）商標部分重複起訴，原告於108 年1 月21日準備程序，撤回吳東法標章五部分，並變更聲明為：「一、申請第105046250 號（吳東法標章一）、第105046251 號（吳東法標章二）、第105046252 號（吳東法標章三）、第105046253 號（吳東法標章四）商標之訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應就申請第105046250 號（吳東法標章一）、第105046251 號（吳東法標章二）、第105046252 號（吳東法標章三）、第105046253 號（吳東法標章四）商標為核准註冊之處分。
三、訴訟費用由被告負擔。」
，被告對於撤回及訴之變更均表示同意（見本院卷二第265 頁），依行政訴訟法第111條第1項、第113 第1項規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：㈠吳東法標章一：原告前於105 年8 月8 日以「磁吸手機架；
磁性手機架；
磁力手機架」（按被告於106 年4 月12日核駁理由先行通知書請原告修正商標名稱，惟其逾期未補正，視為同意修正為「吳東法標章一」）商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「充電器；
充電座；
行動電話用充電器；
電池充電器；
行動電話充電站裝置；
電腦；
照相機；
放映機；
投影機；
攝影架；
智慧手錶；
穿戴式電子裝置；
掌上型電腦；
手提式電腦；
平板電腦；
投影機光源裝置；
行車影像記錄器；
手機；
智慧型手機；
行動電話機」商品，向被告申請註冊（申請案號：000000000 ，商標圖樣如本判決附圖所示）。
案經被告審查，認本件商標僅由一置放平台支架圖形所構成，予消費者之印象為所指定使用商品用途或搭配使用產品外觀造型之說明，不具識別性，有商標法第29條第1項第1款規定之適用，應不准註冊，以106 年12月29日商標核駁第385736號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部107 年3 月26日經訴字第10706302540 號決定「訴願駁回」，原告遂向本院提起行政訴訟。
㈡吳東法標章二：原告前於105 年8 月8 日以「磁吸充電線；
磁性充電線；
磁力充電線；
磁吸線；
磁性線；
磁力線；
磁吸傳輸線；
磁性傳輸線；
磁力傳輸線」（經被告於106 年4 月13日核駁理由先行通知書請原告補正，惟其逾期未補正最終視為同意修正為「吳東法標章二」）商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「充電器；
充電座；
行動電話用充電器；
電池充電器；
行動電話充電站裝置；
電源線；
磁線；
電腦連接線；
附有插頭電線；
電線；
資料傳輸線；
車充線；
訊號線；
電源線材；
行動電源裝置；
電源供應器；
電源輸入模組；
電腦；
智慧手錶；
穿戴式電子裝置」商品，向被告申請註冊（申請案號：000000000 ，商標圖樣如本判決附圖所示）。
案經被告審查，認本件商標圖樣為充電線等商品之外觀，予消費者之印象為所指定使用商品用途或搭配使用產品外觀造型之說明，不具識別性，有商標法第29條第1項第1款規定之適用，應不准註冊，以106 年12月29日商標核駁第385749號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部107 年3 月28日經訴字第10706303010 號決定「訴願駁回」，原告遂向本院提起行政訴訟。
㈢吳東法標章三：原告前於105 年8 月8 日以「手機外殼；
手機保護殼；
手機保護框」（經被告於106 年4 月13日核駁理由先行通知書請原告補正，惟其逾期未補正最終視為同意修正為「吳東法標章三」）商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「電腦外殼；
電視機外殼；
音響外殼；
收錄音機外殼；
電瓶外殼；
電話機外殼；
行動電話外殼；
手機外殼；
電腦液晶顯示器；
電腦顯示器；
電腦螢幕；
電腦觸控螢幕；
電腦鍵盤；
電腦主機；
電腦；
筆記型電腦；
掌上型電腦；
手提式電腦；
個人電腦；
平板電腦」商品，向被告申請註冊（申請案號：000000000 ，商標圖樣如本判決附圖所示）。
經被告審查，認本件商標有違商標法第29條第1項第1款及第3款之規定，應不准註冊，以107 年1 月2日商標核駁第385750號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部107 年4 月23日經訴字第10706303510 號決定「訴願駁回」，原告遂向本院提起行政訴訟。
㈣吳東法標章四：原告前於105 年8 月8 日以「手機外殼；
手機保護殼；
手機保護框」（嗣經被告通知原告修正並告知逾期不修正即視為同意修正，因原告逾期未修正，故視為同意修正為「吳東法標章四」）商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「電腦外殼；
電視機外殼；
音響外殼；
收錄音機外殼；
電瓶外殼；
電話機外殼；
行動電話外殼；
手機外殼；
電腦液晶顯示器；
電腦顯示器；
電腦螢幕；
電腦觸控螢幕；
電腦鍵盤；
電腦主機；
電腦；
筆記型電腦；
掌上型電腦；
手提式電腦；
個人電腦；
平板電腦」商品，向被告申請註冊（申請案號：000000000 ，商標圖樣如本判決附圖所示）。
案經被告審查，認本件商標僅由一手機外框圖所構成，指定使用於「電話機外殼；
行動電話外殼；
手機外殼」部分商品，為所指定使用商品用途或搭配使用產品外觀造型之說明，指定使用於其餘部分商品，則為不具識別性之標識，依商標法第29條第1項第1款及第3款規定，應不准註冊，以107 年1 月2 日商標核駁第385751號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部107 年3 月31日經訴字第10706303230 號決定「訴願駁回」，原告遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明請求就申請第105046250 號（吳東法標章一）、第10 5046251號（吳東法標章二）、第105046252 號（吳東法標章三）、第105046253 號（吳東法標章四）商標之訴願決定及原處分均撤銷及被告應就申請第105046250 號（吳東法標章一）、第105046251 號（吳東法標章二）、第105046252 號（吳東法標章三）、第105046253 號（吳東法標章四）商標為核准註冊之處分，並主張略以：申請第105046250 號（吳東法標章一）、第105046251 號（吳東法標章二）、第105046252 號（吳東法標章三）、第105046253 號（吳東法標章四）商標，原告在申請過程已經多次附上正在使用商標，商標本來就要自行創作，商標法第32條規定，商標註冊申請案經審查無前條第1項規定之情形者，應予核准審定，原告申請商標僅為一圖式並沒有任何先前使用，既然沒有被使用過，就不可能包含在商標法規定，政府沒有徵收原告創作，當然足以和別人有所區別。
原告申請商標圖樣只有圖式沒有文字，並未違反商標法第29條所規定之內容，被告自編內容替原告增加不可能出現在申請商標圖式內容，然而卻遺忘原告已經附上正在使用該商標之事實，還不斷增加商標法所無規定之要求，已經逾越法律所賦予權利等語。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯略以：㈠吳東法標章一為一置放平台支架，可穩固並方便攜帶使用相關可攜式電子產品，指定使用於「充電器；
充電座；
行動電話用充電器；
電池充電器；
行動電話充電站裝置；
電腦；
照相機；
放映機；
投影機；
攝影架；
智慧手錶；
穿戴式電子裝置；
掌上型電腦；
手提式電腦；
平板電腦；
投影機光源裝置；
行車影像記錄器；
手機；
智慧型手機；
行動電話機」等商品，商標圖樣上端為一平台形狀，可穩固行動電話、相機或平板電腦等相關可攜式電子產品，下端為吸盤形狀，將相關可攜式電子產品吸附固定在牆面、車窗或儀表板上；
吳東法標章二為充電器、充電線等商品之外觀，指定使用於「充電器；
充電座；
行動電話用充電器；
電池充電器；
行動電話充電站裝置；
電源線；
磁線；
電腦連接線；
附有插頭電線；
電線；
資料傳輸線；
車充線；
訊號線；
電源線材；
行動電源裝置；
電源供應器；
電源輸入模組；
電腦；
智慧手錶；
穿戴式電子裝置」等商品，商標圖樣為二個轉接頭組合而成，其連結時可作為電源傳輸使用，亦可與其他商品輔助搭配使用，是吳東法標章一及二為所指定商品之用途或搭配使用產品外觀造型的說明，消費者容易將之視為商品的說明，而非識別來源的標識；
吳東法標章三及四係由一手機外框圖所構成，指定使用於「電話機外殼；
行動電話外殼；
手機外殼」等商品，為所指定商品之用途或搭配使用產品外觀造型的說明；
又手機外框圖為習見之日常用品樣式，指定使用於「電腦外殼；
電視機外殼；
音響外殼；
收錄音機外殼；
電瓶外殼；
電腦液晶顯示器；
電腦顯示器；
電腦螢幕；
電腦觸控螢幕；
電腦鍵盤；
電腦主機；
電腦；
筆記型電腦；
掌上型電腦；
手提式電腦；
個人電腦；
平板電腦」等商品，不具商標之識別功能，並不足以使相關消費者認識其為指示及區別來源的標識，並得藉以與他人之商品相區別，為不具識別性之標識，應有前揭法條規定之適用，爰依商標法第29條第1項第1款、第3款及第31條第1項規定，應予核駁。
㈡原告雖指出本件商標為指定商品選擇配件之一，為其自行開發著作，已擁有著作權，並提供申請專利之圖示，主張已取得識別性一節，惟商標圖樣僅為習見之平台支架、電源連接頭、手機外框圖，難謂係「獨創性標識」，又所謂「商標識別性」，係指足以使商品之相關消費者認識為指示商品來源，為商標對外藉由更多相關物件或媒介物的使用，讓指定商品之消費者認識該標識為商標，而非商標係自行開發著作、有申請專利權即可取得，原告未提出本件商標指定使用商品在我國市場上已取得識別性之具體證據（例如該商標商品之銷售數量，廣告數量，廣告業者或傳播業者出具之促銷證明，各國註冊之證明等），自不得執為本件商標應核准註冊之論據，且專利權之作用係為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，而商標權之作用係區別商品來源，及進入國內外市場認識新產品的重要指標，二者迥然不同，原告認為取得專利權即可取得商標權，顯係誤解法令。
四、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：⒈吳東法標章一、吳東法標章二、吳東法標章三、吳東法標章四之事實概要分別如本判決事實概要欄㈠、㈡、㈢、㈣所述。
㈡本件爭點：⒈吳東法標章一是否有商標法第29條第1項第1款規定之適用？⒉吳東法標章二是否有商標法第29條第1項第1款規定之適用？⒊吳東法標章三是否有商標法第29條第1項第1款、第3款規定之適用？⒋吳東法標章四是否有商標法第29條第1項第1款、第3款規定之適用？
六、得心證之理由：㈠按「商標識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」，又商標「僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者」、「僅由其他不具識別性之標識所構成者」，均不得註冊，分別為商標法第18條第2項、第29條第1項第1 、3 款明文規定。
所謂「描述性標識」係指對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識（被告公告之「商標識別性審查基準」2.2.1 參照）。
又商標法第29條第1項第3款所稱商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，應指同法條第1 、2 款情形以外，其他商標整體僅由不具識別性標識所構成之情形，除商標由姓氏、非說明性標語、裝飾圖案等不具識別性的標識所構成者外，包括商標由該等不具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱等整體皆為不具識別性標識所構成之情形。
具體來說，如單一字母、型號、單純數字、簡單線條或基本幾何圖形、裝飾圖案、姓氏、稱謂與姓氏結合、公司名稱、網域名稱、習見的宗教神祇、用語與標誌、標語、習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語等等，因缺乏指示來源的功能，屬不具識別性的標識，不得註冊。
㈡吳東法標章一：⒈經查，本件原告申請註冊之吳東法標章一商標圖樣，依其於106 年4 月21日向被告補正之申請書及附送書件所載，係僅由一置放平台支架圖形所構成，且該支架為手機架。
是以該圖形作為商標圖樣，指定使用於「充電器；
充電座；
行動電話用充電器；
電池充電器；
行動電話充電站裝置；
電腦；
照相機；
放映機；
投影機；
攝影架；
智慧手錶；
穿戴式電子裝置；
掌上型電腦；
手提式電腦；
平板電腦；
投影機光源裝置；
行車影像記錄器；
手機；
智慧型手機；
行動電話機」商品，予消費者之直接認知，僅會將其認為是指定使用商品之配件外觀造型的說明，或認為其係表示該等商品便利使用之用途說明圖示，當為所指定商品用途或相關特性之說明，消費者尚難認識其為指示商品來源，並得與他人之商品或服務相區別之識別標識，不具識別性，依商標法第29條第1項第1款規定，本件吳東法標章一商標應不准註冊。
⒉原告主張被告不准本件吳東法標章一商標改為立體商標，卻不斷來函要求原告將原商標名稱修改為「吳東法標章一」，非屬適法云云。
惟查，商標法第23條已有「商標圖樣及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更。
但指定使用商品或服務之減縮，或非就商標圖樣為實質變更者，不在此限。
」之規定，而將平面商標改以立體商標之方式申請，非屬商標法施行細則第24條所列，並非實質變更之情形，所請自與法不合。
又查，本件吳東法標章一商標於申請階段，被告曾於106 年4 月12日以（106 ）慧商20667 字第10690349390號核駁理由先行通知書請原告於文到次日起1 個月內將本件商標名稱修正為「吳東法標章一」，並告知逾期未補正將視為同意修正，惟原告未於期限內補正該程序事項，亦無從於原處分作成後之訴願階段再行爭執。
⒊原告固陳稱本件吳東法標章一商標為獨創性商標，具有先天識別性，且其享有著作權，故無商標法第29條規定適用乙節。
但查，本件吳東法標章一商標圖樣僅為習見之平台支架，難謂係獨創性標識，且商標圖樣是否取得著作權，與商標識別性之認定，要屬二事，原告執其對本件吳東法標章一商標圖樣享有著作權，主張本件吳東法標章一商標無商標法第29條規定之適用云云，容有誤解㈢吳東法標章二：⒈經查，本件原告申請註冊之吳東法標章二商標圖樣，依106年8 月13日補正之申請書及附送書件所載，係僅由一種磁吸充電線連接頭產品外觀設計圖所構成。
以該圖形作為商標圖樣，指定使用於「充電器；
充電座；
行動電話用充電器；
電池充電器；
行動電話充電站裝置；
電源線；
磁線；
電腦連接線；
附有插頭電線；
電線；
資料傳輸線；
車充線；
訊號線；
電源線材；
行動電源裝置；
電源供應器；
電源輸入模組；
電腦；
智慧手錶；
穿戴式電子裝置」商品，予消費者之直接認知，僅會將其認為是指定使用電源線材等商品之外觀造型，或認為其係表示該等商品可便利搭配其他商品使用之用途說明圖示，當為所指定商品用途或相關特性之說明，消費者尚難認識其為指示商品來源，並得與他人之商品或服務相區別之識別標識，不具識別性，依商標法第29條第1項第1款規定，本件吳東法標章二商標應不准註冊。
⒉原告主張被告不准本件吳東法標章二商標改為立體商標，卻不斷來函要求原告將原商標名稱修改為「吳東法標章二」，非屬適法云云。
但查，商標法第23條已有「商標圖樣及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更。
但指定使用商品或服務之減縮，或非就商標圖樣為實質變更者，不在此限。
」之規定，而將平面商標改以立體商標之方式申請，非屬商標法施行細則第24條所列非實質變更之情形，所請與法不合。
再查，本件吳東法標章二商標於申請階段，被告曾於106年4 月13日以（106 ）慧商20667 字第10690350860 號核駁理由先行通知書請原告於文到次日起一個月內將本件商標名稱修正為「吳東法標章二」，並告知逾期未補正將視為同意修正，惟原告未於期限內補正該程序事項，亦無從於原處分作成後之訴願階段再行爭執，原告此部分之主張不可採。
⒊原告主張本件吳東法標章二商標為獨創性商標，具有先天識別性，且其享有著作權，故無商標法第29條規定適用云云。
但查，本件吳東法標章二商標圖樣僅為習見之線材連接頭，難謂係「獨創性標識」，且商標圖樣是否取得著作權，與商標識別性之認定，要屬二事，原告執其對本件商標圖樣享有著作權，主張本件吳東法標章二商標無商標法第29條規定之適用云云，容有誤會。
㈣吳東法標章三：⒈經查，本件原告申請註冊之吳東法標章三商標圖樣，依106年8 月13日補正之申請書及附送書件所載，係僅由一手機外框圖形所構成，是以該圖形作為商標圖樣，指定使用於「電話外殼；
行動電話外殼；
手機外殼」商品，予消費者之寓目印象，僅會將其認為係指定使用商品之配件外觀造型，當為所指定商品相關特性之說明，消費者尚難認識其為指示商品來源，並得與他人之商品或服務相區別之識別標識，不具識別性。
另本件吳東法標章三商標指定使用於「電腦外殼；
電視機外殼；
音響外殼；
收錄音機外殼；
電瓶外殼；
電腦液晶顯示器；
電腦顯示器；
電腦螢幕；
電腦觸控螢幕；
電腦鍵盤；
電腦主機；
電腦；
筆記型電腦；
掌上型電腦；
手提式電腦；
個人電腦；
平板電腦」商品，予消費者寓目印象僅為一般習見造形之手機外框圖形，因缺乏指示來源的功能，實難以讓相關消費者認識其為表彰所指定使用之電腦外殼、電腦液晶顯示器、平板電腦等商品來源之識別標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，亦不具識別性。
職是，依商標法第29條第1項第1款及第3款之規定，本件吳東法標章三商標應不准註冊。
⒉原告雖主張被告不准本件吳東法標章三商標改為立體商標，卻不斷來函要求原告將原商標名稱修改為「吳東法標章三」，非屬適法云云。
然查，商標法第23條已有「商標圖樣及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更。
但指定使用商品或服務之減縮，或非就商標圖樣為實質變更者，不在此限」之規定，而將平面商標改以立體商標之方式申請，非屬商標法施行細則第24條所列非實質變更之情形，所請與法不合。
又查，本件吳東法標章三商標於申請階段，被告曾於106年4 月13日以（106 ）慧商20667 字第10690350900 號核駁理由先行通知書請原告於文到次日起一個月內將原商標修正為「吳東法標章三」，並告知逾期未補正將視為同意修正，惟原告未於期限內補正該程序事項，亦無從於原處分作成後之訴願階段再行爭執，原告此部分主張並非可採。
⒊又原告主張本件吳東法標章三商標為獨創性商標，具有先天識別性，且其享有著作權，故無商標法第29條規定適用云云。
但查，本件吳東法標章三商標圖樣僅為習見之手機外殼，難謂係獨創性標識，且商標圖樣是否取得著作權，與商標識別性之認定，要屬二事，原告主張其對本件吳東法標章三商標圖樣享有著作權，故本件吳東法標章三商標無商標法第29條規定之適用云云，容有誤解。
㈤吳東法標章四：⒈經查，本件原告申請註冊之吳東法標章四商標圖樣，係僅由一手機外框圖所構成。
以之作為商標，指定使用於「電話機外殼；
行動電話外殼；
手機外殼」等商品，予消費者之直接認知，僅係指定使用該等商品外觀造型的說明，或表示該等商品具有保護用途之說明圖示，為所指定使用之商品本身等相關特性之說明，相關消費者尚難認識其為指示商品來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，不具識別性，依商標法第29條第1項第1款規定，本件吳東法標章四商標指定於該部分商品自不得註冊。
又查，原告以之作為商標，指定使用於「電腦外殼；
電視機外殼；
音響外殼；
收錄音機外殼；
電瓶外殼；
電腦液晶顯示器；
電腦顯示器；
電腦螢幕；
電腦觸控螢幕；
電腦鍵盤；
電腦主機；
電腦；
筆記型電腦；
掌上型電腦；
手提式電腦；
個人電腦；
平板電腦」等商品，雖非描述該等商品本身或其內容及相關特性之說明，惟予人印象仍僅為一習見之手機外框圖案，相關消費者尚難認識其為指示商品來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，不具識別性，依商標法第29條第1項第3款規定，本件吳東法標章四商標指定於該部分商品亦不得註冊。
⒉原告雖主張本件吳東法標章四商標為獨創性商標，未與他人圖示相同，應具有先天識別性，原告並享有著作權，且本件吳東法標章四商標在Facebook網站已有廣告使用，故無商標法第29條規定之適用云云。
但查，本件吳東法標章四商標圖樣僅為習見之手機外框圖案，不具識別性，實難謂其為獨創性標識。
又觀諸原告提出之Facebook粉絲專頁資料，並未見有本件吳東法標章四商標之圖樣，且由該專頁上各手機外殼下方均標示有商品名稱「手機保護殼」及售價以觀，該等圖樣予相關消費者之印象認知均仍僅為其所販售手機外殼商品的外觀，而非識別其來源之標識。
況原告所提出之資料亦不多，復未提出其他如銷售發票、市占率等本件吳東法標章四商標使用於指定商品在我國市場上實際行銷使用之事證，難認本件吳東法標章四商標已具有後天識別性。
又原告所主張享有本件吳東法標章四商標圖樣之著作權，與本件吳東法標章四商標是否具有指示及區別商品來源之識別性，係屬二事，原告主張其對本件吳東法標章四商標圖樣享有著作權，故本件吳東法標章四商標無商標法第29條規定之適用云云，容有誤解。
⒊至原告主張其欲將本件吳東法標章四商標改為立體商標，並無違反商標法規定，被告不准其修改本件原商標名稱為「全觸控手機保護框」，卻來函不斷要求將原商標名稱修改為「吳東法標章四」，非屬適法云云。
惟按「商標圖樣及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更。
但指定使用商品或服務之減縮，或非就商標圖樣為實質變更者，不在此限。」
為商標法第23條所明定；
所稱「非就商標圖樣為實質變更」，係指有同法施行細則第24條所定情形之一者。
經查，原告將平面商標改以立體商標之方式申請註冊，並非指定使用商品之減縮，亦非屬上開商標法施行細則第24條所定「非就商標圖樣為實質變更」之情形，所請於法不合。
另查，原告原申請註冊之本件吳東法標章四商標係由文字「手機外殼；
手機保護殼；
手機保護框」、「cellphone case ; Phone protective frame 」及一手機外框圖所組成，嗣被告通知原告依商標法施行細則第24條第1項第2款規定刪除其中「手機外殼；
手機保護殼；
手機保護框」及「cellphone case ;Phone protective frame」等純粹資訊性事項部分，因刪除後本件吳東法標章四商標僅由一手機外框圖所構成，被告爰要求原告一併將商標名稱修正為「吳東法標章四」，經核於法並無不合。
而本件吳東法標章四商標圖樣中既無「全觸控手機保護框」之文字或圖形，自無由修改商標名稱為「全觸控手機保護框」。
職是，原告此部分之主張亦不可採。
㈥原告雖主張本件吳東法標章一、吳東法標章二、吳東法標章三、吳東法標章四商標為指定商品選擇配件之一，為其自行開發著作，已擁有著作權，並提供申請專利之圖示，主張已取得識別性云云。
然查，本件吳東法標章一、吳東法標章二、吳東法標章三、吳東法標章四商標圖樣分別僅為習見之平台支架、電源連接頭、手機外框圖，難謂係「獨創性標識」，又所謂「商標識別性」，係指足以使商品之相關消費者認識為指示商品來源，為商標對外藉由更多相關物件或媒介物的使用，讓指定商品之消費者認識該標識為商標，而非商標係自行開發著作、有申請專利權即可取得，原告就本件吳東法標章一、吳東法標章二、吳東法標章三、吳東法標章四商標未提出指定使用商品在我國市場上已取得識別性之具體證據（例如該商標商品之銷售數量，廣告數量，廣告業者或傳播業者出具之促銷證明，各國註冊之證明等），自不得執為本件吳東法標章一、吳東法標章二、吳東法標章三、吳東法標章四商標應核准註冊之論據，且專利權之作用係為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，而商標權之作用係區別商品來源，及進入國內外市場認識新產品的重要指標，二者之功能及目的迥然不同，原告認為取得專利權即可取得商標權，顯係誤解法令。
㈦商標申請案適用全案准駁：原告主張被告僅就部分指定使用商品論駁，而未就其全部指定使用商品為論駁，為不適法云云。
按商標註冊申請案經審查認有第29條第1項、第3項、前條第1項、第4項或第65條第3項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。
前項核駁審定前，應將核駁理由以書面通知申請人限期陳述意見。
指定使用商品或服務之減縮、商標圖樣之非實質變更、註冊申請案之分割及不專用之聲明，應於核駁審定前為之。
商標註冊申請案經審查無第31條第1項規定之情形者，應予核准審定。
商標法第31條與第32條第1項分別定有明文。
職是，本院自應討論商標法第31條第3項規定，指定商品之減縮應於核駁審定前為之，採取全案准駁或適用部分准駁。
經查：⒈限制申請減縮之時點：商標註冊申請案經審查認有不得註冊之情形，商標專責機關於核駁審定前，應依商標法第31條第2項規定將核駁理由以書面通知申請人限期陳述意見。
商標註冊申請人應於核駁審定前，減縮指定使用商品。
職是，有賦予商標註冊申請人陳述意見之程序保障權與有充分時間考慮是否減縮指定使用商品範圍，以克服其不得註冊之情形。
故商標註冊申請人就不得註冊之商品，未於審定前申請減縮，自應採用全案准駁之方式，駁回全部之商標註冊，非僅駁回不得註冊之商品部分。
⒉商標申請審查與公眾審查不同：異議案件經異議成立者，固應撤銷其註冊。
然撤銷之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊；
商標評定準用之。
而廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就部分之商品或服務廢止其註冊。
商標法第54條、第55條、第62條及第63條第4項分別定有明文。
參照異議案件、評定案件及廢止案件，雖均明定得撤銷或廢止部分商品或服務註冊。
惟商標法第31條規定商標註冊申請案經審查認有不得註冊之情形者，應予核駁審定，並無核駁不得註冊部分商品或服務，得為核准部分商品之審定。
商標法第31條亦規定無商標不得註冊之情形者，應予核准審定，並無核准得註冊部分商品或服務。
準此，審查商標申請案與公眾審查制度不同，前者採取全案准駁，後者適用部分准駁。
⒊駁回系爭申請商標之全部申請：被告於核駁本件吳東法標章一、吳東法標章二、吳東法標章三、吳東法標章四商標之申請之前，均已發核駁理由先行通知書予原告，有如前述，惟原告未於被告審定前，申請減縮系爭申請商標不得註冊之商品，商標註冊申請案經審查認有不得註冊之情形者，應予全部核駁審定。
而無不得商標註冊之情形者，亦應予全部核准審定，並無核准得註冊部分商品或服務。
職是，被告作成本件吳東法標章一、吳東法標章二、吳東法標章三、吳東法標章四商標申請全部核駁之行政處分，洵屬合法正當。
原告此部分之主張亦非有理由。
七、綜上所述，被告認吳東法標章一、吳東法標章二申請商標註冊均有違商標法第29條第1項第1款之規定、吳東法標章三、吳東法標章四申請商標註冊均有違商標法第29條第1項第1款、第3款之規定，所為核駁之處分，皆洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當。
原告訴請撤銷，並命被告均應為准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張答辯或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 丘若瑤
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