智慧財產及商業法院行政-IPCA,107,行商訴,97,20190430,1

智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第97號

原 告 歐典生物科技股份有限公司

代 表 人 詹秀娟（董事長）

訴訟代理人 桂齊恒律師
複代理人 江郁仁律師
被 告 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 洪梅玲
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國107 年9 月19日經訴字第10706309670 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告就申請第106038866 號「TROPICAL及圖」商標應為准予註冊之處分。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、事實概要原告於民國106 年6 月27日以申請第106038866 號「TROPICAL及圖」商標（下稱：「系爭商標」），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉；

紅茶；

綠茶；

茶飲料；

可可飲料；

巧克力飲料；

咖啡；

咖啡飲料；

冰淇淋；

醋；

調味用水果醋；

蜂蜜；

糖果；

餅乾；

麵包；

蛋糕；

布丁；

八寶粥；

速食麵；

麵條」商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第1740288 號「熱帶玫瑰Tropical Rose 及圖」商標、第1869972 號「熱帶玫瑰」商標（除特別指明外，以下合稱：「據以核駁諸商標」）圖樣之「Tropical」、「TROPICAL」構成近似而違反商標法第30條第1項第10款規定，應不准註冊，以107 年5 月18日商標核駁第388626號審定書為核駁處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部以同年9 月19日經訴字第10706309670 號決定駁回。

原告不服，再向本院提起訴訟。

貳、兩造聲明及陳述要旨

一、原告方面：

（一）原告早於103 年2 月21日即以「TROPICAL world及圖」申請並於同年12月1 日獲准註冊公告第1679231 號、第1679349 號、第1679526 號商標，專用於第29類、第30類、第32類等商品，迄今有效存在，系爭商標與上述商標幾近雷同，確為系列商標無疑，是關於註冊第1679231號、第1679349號、第1679526 號商標與他人商標是否構成近似、有無致生混淆誤認之虞等之判斷，被告針對系爭商標自應採相同標準。

據以核駁諸商標其申請日分別為104 年4 月16日、105 年12月9 日，均在原告上述第1679231 號、第1679349 號、第1679526 號「TROPICAL world及圖」商標註冊（103 年12月1 日）之後。

由上揭訊息可知，據以核駁諸商標申請註冊時，原告所有之註冊第1679231 號、第1679349 號、第1679526 號商標已註冊在先，且指定包含同一或類似組群，則被告既准據以核駁諸商標之註冊，今卻據該據以核駁諸商標不准幾近雷同於上揭「TROPICAL world及圖」商標之系爭商標申請註冊於第30類商品，如何使人心服？又如何得謂符合行政自我拘束原則？

（二）原告系爭商標係以墨色四方形內置有以反白字體呈現之英文「TROPICAL」標示底線，並於「i 」字母上方置三片熱帶棕櫚葉所共同組成，原告刻意以墨色作為背景，運用反白方式呈現文字與圖樣，突顯熱帶氛圍及風情，足使人留下深刻印象；

反觀據以核駁諸商標均以粉色圖樣構成，一者以粉色玫瑰花搭配綠色花體外文「TROPICAL」，乍視之下猶如一朵橫放之玫瑰，右下方另置有橫書中文「熱帶玫瑰」，整體呈現典雅風格；

而另一者係以紅色橢圓形為襯底，橢圓內書有斗大之中文「熱帶玫瑰」，並在中文「玫」字上飾有單一葉片，下方橫書外文「TROPICAL」字體細小，主要識別部分仍為中文「熱帶玫瑰」。

是就系爭商標與據以核駁諸商標整體圖樣相較，中文之有無已明顯不同，且圖形設計主題植物一為棕櫚葉、一為玫瑰，二者外觀構圖、設色及設計意匠亦大異其趣，況據以核駁諸商標包含中文「熱帶玫瑰」，自可使習用中文之臺灣相關消費者輕易辨知商品之來源，原告商標實不致與該二商標致生混淆誤認之虞，自未構成近似，惟被告刻意將系爭商標圖樣加以割裂，逕就文字部分與據以核駁諸商標進行比對，明顯有違商標整體觀察原則，實不值維持。

（三）又外文「TROPICAL」乃字典中可查到之普通詞彙，任何人皆可能擷取此一通常習見之外文作為商標文字之一部分，依被告於審查所揭示之意旨：只要所連綴之文字或圖形不同，即足以使人產生不同之印象，無構成近似之情事，是不得僅以此一外文之偶同，即謂相關消費者有產生混淆誤認之情事，此徵諸茶葉、茶飲料、咖啡飲料、醋、麵條等商品中，已有包含「TROPICAL」之註冊商標存在益明，例如註冊第921549號「EURO TROPICAL 」商標、原告前揭「TROPICAL world及圖」商標，以及據以核駁諸商標並存註冊在類似商品，足證縱然包含偶同文字，只要整體圖樣有所差異，消費者均得據以辨知其商品來源不同，仍非不得併存，則系爭商標與據以核駁諸商標縱均包含「TROPICAL」，然商標中文之有無及圖形之外觀不同，已顯現極大差異，整體構圖亦大相逕庭，較諸上揭各商標間之差異更大，理應准予並存，尤其原告僅係將註冊第1679231 號、第1679349 號、第1679526 號「TROPICAL world及圖」商標圖樣右下角不顯著之外文「world 」刪除，以「TROPICAL及圖」作為系爭商標，自屬系列商標權利之延伸，亦無使人發生混淆誤認之可能，原告商標更無不准並存註冊之理。

（四）原告商標經實際使用及宣傳，足使消費者辨知商品來源： 1、原告為臺灣著名之飲料製造商，以拓展生機產品及生技產業為策略，積極打造多元品牌，「TROPICAL world」即原告於99年在創用之蘆薈茶飲品牌，100 年即在美國指定使用於果汁、飲料、蔬菜汁等商品獲准註冊。

2、101 年在臺灣實際使用「TROPICAL」商標於指定商品，此有銷售發票及商品明細可供勾稽，此一商標使用迄今已有長達10年以上之歷史，由於品牌所標示之商品風味清爽兼具蘆薈果肉高纖的口感，在臺灣、歐洲地區為暢銷飲品，不僅奪得素有「飲品藍帶」美稱之「iTQi」最佳風味賞認證，更被媒體喻為臺灣之光。

3、又鑑於臺灣消費者對於健康及飲食日漸重視，在市場行銷方面，原告於104 、107 年印行之商品目錄即以「體貼咱的身體」為口號，主打系爭商標之蘆薈茶飲商品，並於105 、106 年臺北國際食品展覽會設立攤位推銷本件商標商品，原告亦贊助彰化縣田中馬拉松賽，以建立品牌形象，一般消費者或選手在賽場休息區即可看到系爭商標商品之宣傳。

原告並邀請藝人王彩樺代言促銷，從體貼身體的角度出發，加上「有喝有保庇」的廣告詞，成功製造話題，並增進品牌知名度。

在網路行銷方面，系爭商標商品已透過原告官網陳列販售，FB社群網站上亦張貼有相關商品、活動訊息，至今已累積2 萬人次之讚數。

4、另以google搜尋引擎鍵入「TROPICAL飲料」，所得結果均單一指向原告，是相關消費者對系爭商標必有相當程度之認識。

反觀原告利用網路搜尋之結果，查無據以核駁註冊第1740288 號商標之使用事證，而據以核駁註冊第1869972 號商標，雖於網路上可搜尋到該商標之相關商品，然其商品上所示之圖樣均以中文「熱帶玫瑰」為主要識別文字，實際使用之商品為「椰糖、椰子油、沙嗲粉」等，與原告商標實際表彰之飲料商品性質上已有差異，更難謂二商標在交易市場上有致生混淆誤認之情事。

5、依實際市場之交易習慣，業者通常不會將商標直接貼附於發票上，只要發票上之商品與標示有商標之商品型錄可相互勾稽，自足作為商標已有實際使用之證明。

今觀原告提供之銷售發票上之品名，與原告官網上之商品型錄相符，且該等商品上確標示有系爭商標圖樣，自不能遽斷非屬系爭商標之使用，尤其以「TROPICAL飲料」在網路搜尋，所得之結果亦為原告商標之實際使用證明，且均指向單一商品提供者即原告，原處分置此不理，誠難謂妥適，又官網、媒體報導標示Ⓡ標記，不影響原告系爭商標已經實際使用並為消費者所熟悉之事實，被告卻以之為由，即未就此詳加斟酌。

（五）訴之聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被告應就系爭申請註冊商標為准予註冊之處分。

二、被告答辯：

（一）原告前取得註冊之「TROPICAL world及圖」等3 件商標，其文字組成部分係「TROPICAL world」，中文有「熱帶的／熱情的世界」之意，與單純「TROPICAL」係「熱帶的／熱情的」之意，外觀、字義尚有差異，難據以認定兩者為相同之字詞，以商標申請准否，應視個案情節正確認定事實與適用，不受他案之拘束，原告於其後以「TROPICAL」文字作為商標主要識別部分申請註冊，仍須符合商標法及相關規定方得核准註冊。

至原告於行政訴訟階段指稱被告不符合行政自我約束原則一節，查「行政自我拘束原則」適用之前提，須有相同之行政先例，應考慮前揭判斷因素是否相同，相同之行政先例亦必須為合法妥適，如果行政先例不合法或不妥適，則無「行政自我拘束原則」適用（101 年智慧財產法院法律座談會決議參照）。

前述原告所舉據以核駁諸商標圖樣之外文字為「Tropical」或「TROPICAL」，與原告「TROPICAL world」文字仍有差異，其近似程度尚未達原告所稱之雷同，亦不若系爭商標之「TROPICAL」文字與據以核駁諸商標之「Tropical」或「TROPICAL」近似程度高；

另所稱系爭商標屬前述原告「TROPICALworld 及圖」商標之系列商標，以「TROPICAL world」之外觀、字義與「TROPICAL」尚有差別，稱其為系列商標應係原告主觀之認定，基於商標審查個案拘束原則，尚難執為本件應予核准註冊之論據，且無違背行政自我拘束原則。

（二）系爭商標之申請註冊違反商標法第30條第1項第10款規定： 1、系爭商標圖樣上之「TROPICAL」，與據以核駁諸商標圖樣之「Tropical」、「TROPICAL」相較，僅英文大小寫不同之些微差異，主要識別部分皆為「TROPICAL」，予人商標之整體印象，在外觀、觀念、讀音上極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。

2、系爭商標指定使用之第30類之商品，與據以核駁之註冊第1740288 號商標所指定之第29類、第30類商品相較，及與據以核駁之註冊第1869972 號商標所指定之第29類、第30類商品相較，其商品之原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。

3、據以核駁諸商標係任意性商標，具相當識別性，系爭商標以高度近似或相同之「TROPICAL」作為主要識別部分申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。

4、我國係採商標註冊主義及先申請主義，自應賦予據以核駁之在先註冊商標較大之保護，縱該「TROPICAL」為一般字典上可查得之常見單字，獨創性不高，惟系爭商標與據以核駁諸商標皆以幾近雷同之「TROPICAL」為圖樣中唯一識別外文，以據以核駁諸商標仍屬有效存在，自有排除他人註冊之權利。

5、據以核駁諸商標其商標名稱雖為「熱帶玫瑰Tropical Rose 及圖」及「熱帶玫瑰」，惟應係商標名稱之誤繕，並不影響商標權係為「Tropical」或「TROPICAL」之認定；

而原告檢附事證中標有「荷蘭TROPICAL蘆薈汁、荷蘭TROPICAL蘆薈石榴汁、荷蘭TROPICAL蘆薈草莓汁」、「蘆薈汁（TROPICAL）、蘆薈芒果汁（TROPICAL）、蘆薈石榴汁（TROPICAL）」等品名之發票，及「TROPICAL飲料」之網路搜尋資料，尚非系爭商標圖樣之使用，另標示有標誌之「TROPICAL及圖」（即系爭商標）蘆薈汁之官網、媒體報導等，查Ⓡ標誌須經取得註冊後，方能標示於註冊商標右上方，以「TROPICAL及圖」圖樣於我國尚未取得商標註冊，自難認定其為註冊商標之使用，且原告前於我國取得註冊者為「TROPICAL world及圖」商標，難謂可於不同商標圖樣上標識該Ⓡ標誌以示其具商標權；

另原告指稱據以核駁諸商標可查得之使用資料為椰糖、椰子油、沙嗲粉等商品，與系爭商標使用之商品有別，不致消費者產生混淆誤認一節，以商標法第30條第1項第10款所規範對象，係以申請註冊之商標圖樣與指定使用之商品名稱所為之判斷，況原告所查得據駁商標之網路使用資料非其全部之實際使用，以我國係採商標註冊主義及先申請主義，自應賦予據以核駁之在先註冊商標較大之保護，系爭商標圖樣與據以核駁諸商標圖樣高度近似程度且指定使用商品高度類已如前述，原告檢送之資料尚屬有限或其標識與事實不符，難謂系爭商標經長期廣泛使用，已能使相關消費者區辨二者為不同或有關聯來源而無產生混淆誤認之虞。

（三）答辯聲明：原告之訴駁回。

參、得心證之理由

一、本件爭點：原處分及訴願決定均認系爭商標之申請註冊違反商標法第30條第1項第10款規定（見乙證1 卷第50頁背面；

丁證1 卷第76頁；

本案卷第122 、132 頁）。

準此，本件爭點為系爭商標之申請註冊是否違反商標法第30條第1項第10款規定？

二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。

次按：「所謂『有致相關消費者混淆誤認之虞者』，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；

亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。

又判斷二商標有無致混淆誤認之虞，應參酌：（1 ）商標識別性之強弱；

（2 ）商標是否近似暨其近似之程度；

（3 ）商品或服務是否類似暨其類似之程度；

（4 ）先權利人多角化經營之情形；

（5 ）實際混淆誤認之情事；

（6 ）相關消費者對各商標熟悉之程度；

（7 ）系爭商標之申請人是否善意；

（8 ）其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

而判斷混淆誤認之虞的各項參酌因素，彼此間具有互動的關係，原則上若其中一因素符合程度愈高時，則可降低對其他因素的要求」（最高行政法院105 年度判字第465 號判決意旨參照）。

復按：「雖然本法（按：商標法）修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準，乃在於相關消費者是否會混淆誤認。

至於商標的近似及商品／服務的類似，應是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。

不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，由於混淆誤認各相關因素的強弱都可能影響對其他因素的要求程度，另『二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸』（參照「混淆誤認之虞」審查基準第4 點、第2 點、第5.2.5 點、第5.2.13點、第6.1 點）」（最高行政法院97年度判字第920 號判決意旨參照）。

三、商標是否近似暨其近似之程度：

（一）按「有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。

惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。

主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察，即忽略整體觀察原則之適用」（最高行政法院106 年度判字第609 號判決意旨參照）。

次按：「就同一商品，不得以相同或近似他人之商標呈請註冊。

而判斷商標之是否相同或近似，固應就各商標之主要部分，隔離觀察，以辨別其是否足以引起混同或誤認之虞。

但構成商標之主要部分，並不以文字形體為限。

商標之圖案及其名稱讀音，係用以表彰其商品以與他人同類之商品相區別，不能謂非商標之主要部分」，最高行政法院著有47年判字第51號判例，可資參照。

復按：「判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，此因商標圖樣縱由文字、圖形、記號或色彩所組成，然在通常情形，一般消費者係以總括商標圖樣之全體作為識別之對象，故不宜割裂各部分分別比較其是否近似。

惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將各部分割裂分別比較者不同，不能混為一談」（最高行政法院73年度判字第1144號判決意旨參照）。

末按：「至於商標整體設計中何部分為主要部分，則應依社會經驗法則逐案判斷，非必然以特定因素（例如文字或圖案）作為唯一依據，縱使以文字作為記誦或辨識之主要部分，仍應依國人熟悉或習用之規則綜合判斷，非必然以某種文字為唯一辨識依據」（本院107 年度行商訴字第98號判決意旨參照）。

（二）查系爭商標之背景襯底為墨色四方底圖，並搭配內置反白圖案及經設計之外文字所組合而成，該外文字為大寫字母之「TROPICAL」，字母「I 」上方置有顯著分別往左、上、右方向之放射狀的三片大片熱帶棕櫚葉圖案，其中往左方的棕櫚葉延展至上方一豎明顯加長，並往右延伸的字首「T 」上方，且「TROPICAL」下方亦有標示長底線條，該反白之三片大片棕櫚葉明顯均置於所有外文字母上方，且置於墨色四方底圖中間位置。

就系爭商標之整體觀之，乃以墨色四方底圖作為襯托反白之圖文，且運用字首「T 」上方一豎往右延伸，另於「TROPICAL」下方增加長底線條等方式，藉以凸顯位於字首「T 」右方略小字母「I 」上方之顯著放射狀的反白三片大片棕櫚葉的線條，進而呈現活潑、鮮明的創意圖文組合設計，進而呈現系爭商標具熱帶輕鬆氛圍及風情。

（三）次查系爭商標之整體與其指定使用之「茶葉；紅茶；綠茶；

茶飲料；

可可飲料；

巧克力飲料；

咖啡；

咖啡飲料；

冰淇淋；

醋；

調味用水果醋；

蜂蜜；

糖果；

餅乾；

麵包；

蛋糕；

布丁；

八寶粥；

速食麵；

麵條」商品間並無相關，亦非傳達其指定商品本身有關之直接說明或描述，相關消費者自會將其視為指示及區辨來源之識別標識。

又前述系爭商標所指定使用之商品類別為普通日常生活點心或飲料，依一般消費經驗及交易常情，前開商品並非屬高單價產品，是以普通知識經驗之消費者購買系爭商標商品時所施以的注意程度應較低。

準此，系爭商標其整體乃搭配創意圖文、設色之組合設計而具識別性，惟模擬相關消費者購買前開系爭商標商品時，衡量國人以中文為其使用文字之習慣，對系爭商標之外文「TROPICAL」所施予之注意程度應較低，故其目睹眼前系爭商標時，特別引起寓目、關注及留存印象之主要部分，應為該墨色四方底圖以及內置於中間位置而被襯托、凸顯出放射狀的反白三片大片棕櫚葉線條圖案。

（四）反觀據以核駁之註冊第1740288 號商標，則係由略經設計之花體字型外文「Tropical」及右下方略經設計之「熱帶玫瑰」中文字所組成，另於「Tropical」文字左上方有一與「T 」字重疊而形成玫瑰圖案的圖形。

依其各元素所佔之比例觀之，顯然「Tropical」文字為其主要識別部分，消費者唱呼時，亦會以「Tropical」一字稱之，惟據以核駁之註冊第1740288 號商標除「Tropical」一字外，另有淺色玫瑰花圖案及「熱帶玫瑰」中文字，將玫瑰及「Tropical」外文組合，其意即指中文「熱帶玫瑰」，以國人對於文字之使用習慣而言，當以「熱帶玫瑰」較之「Tropical」更容易唱呼，故「熱帶玫瑰」應為相關消費者主要識別元素。

（五）另據以核駁之註冊第1869972 號商標，則係於紅色橢圓形底色上依序自上至下分別由綠葉圖案、反白之「熱帶玫瑰」中文字及「TROPICAL」外文字所組成。

整體觀之，據以核駁之註冊第1869972 號商標明顯係以反白之「熱帶玫瑰」中文字作為其主要識別部分，以國人之使用文字習慣而言，消費者唱呼時明顯係以「熱帶玫瑰」為主，不會以占比較小之「TROPICAL」外文或綠葉圖案作為依據。

（六）由以上系爭商標與據以核駁諸商標整體外觀比對，系爭商標與據以核駁諸商標僅有外文「TROPICAL」一字使用相同文字，惟三者所使用之「TROPICAL」外文文字大小、圖文、顏色等設計顯然有別。

又據以核駁之註冊第1740288 號商標整體不若系爭商標有黑色四方底圖為背景藉以襯托反白之三片大片放射狀棕櫚葉圖案，因此相關消費者比較時，即可明顯看出其間差異。

又比較系爭商標與據以核駁之註冊第1869972 號商標，一為墨色四方底圖，一為紅色橢圓底圖，兩者明顯不同。

再者，引起消費者特別注意系爭商標與據以核駁諸商標之主要識別性元素亦明顯不相同，據以核駁諸商標為「熱帶玫瑰」，系爭商標則為墨色四方底圖以及其所襯托出放射狀的反白三片大片棕櫚葉圖案。

準此，審酌系爭商標與據以核駁諸商標整體間之底圖設色、文字、圖形設計意匠、所呈現之整體風格、觀念、外觀，均明顯不同，再審酌系爭商標與據以核駁諸商標間之主要部分亦有很大差異，是以依具有普通知識經驗之消費者，就三者商標以異時異地隔離觀察，並於購買時施以普通所用之注意，則系爭商標與據以核駁諸商標間，無論就其整體或主要部分之近似程度均極低，相關消費者不致將系爭商標與據以核駁諸商標混淆。

四、商標識別性之強弱：

（一）按以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別，取決於文字的意義及其與指定商品或服務之間的關係。

當文字完全沒有商品或服務品質、功用或其他特性的說明含義，或含義極低時，為識別性較強的文字商標。

（二）如前所述，系爭商標與其指定使用之商品並無相關，亦非傳達其指定商品本身有關之直接說明或描述，消費者自會將其視為指示及區辨來源之識別標識，是堪認系爭商標應具相當識別性，且識別性不低。

五、消費者應較熟悉系爭商標：

（一）按「相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，固應儘量尊重此一併存之事實，惟相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。

而相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之」（最高行政法院108 年度判字第113 號判決意旨參照）。

（二）本件原告在103 年2 月21日即曾以3 件「TROPICAL world及圖」申請註冊在商標法施行細則第19條第29類、第30類、第32類（按：與系爭商標同類）商品及服務（見本案卷第41、201 、259 頁；

見乙證1 卷第44頁背面、45頁正面），而據以核駁之註冊第1740288 號商標係在其後之104年4 月16日申請註冊，104 年11月16日核准註冊（見本案卷第202 、260 頁）；

據以核駁之註冊第1869972 號商標則係在105 年12月9 日申請註冊，106 年9 月16日核准註冊（見本案卷第202 、260 頁），時間均晚於原告上開3件「TROPICAL world及圖」商標之申請註冊日期約一至二年。

另參酌原告自99年間即以上開商標使用在其蘆薈茶飲，100 年在美國以上開商標指定使用於非酒精成分之茶風味飲料、果汁、飲料、蔬菜汁等商品獲准註冊（見本案卷第43頁），101 年在臺灣實際使用「TROPICAL」商標於指定商品，使用期間迄今長達10年以上，並奪得「iTQi」最佳風味賞認證（見乙證1 卷第18、19頁附件4 ；

本案卷第54、55頁），另於原告官網、商品目錄陳列販售系爭商標所指定使用之「綠茶；

茶飲料」商品類別之各種不同口味的綠茶飲（見乙證1 卷第35頁附件9 ；

見本案卷第59頁、77頁、86頁、104 頁），且於105 、106 年臺北國際食品展覽會設立攤位推銷本件商標商品（見乙證1 卷第31頁附件6 商品目錄及參展資料光碟；

見本案卷第96至99頁），同時亦贊助彰化縣田中馬拉松賽（見乙證1 卷第32頁正面附件7 ），邀請藝人王彩樺代言促銷（見乙證1 卷第33頁附件8 ），復於FB社群網站上張貼相關商品、活動訊息（見乙證1 卷第36頁附件10、第32頁背面附件7 ），另以google搜尋引擎鍵入「TROPICAL飲料」，所得結果均單一指向原告（見乙證1 卷第37、38頁附件11；

見本案卷第113、114 頁）。

（三）又原告系爭商標與其所有註冊在先之上開商標差異，僅在所占比例甚微之外文「world 」有無，其餘圖案文字均相同，消費者自有可能將原告上開3 件商標與系爭商標視為系列商標，於此基礎，與據以核駁諸商標相較，堪認原告系爭商標仍較受消費者知悉。

六、原告於申請系爭商標時應屬善意：

（一）按「商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能，若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，而申請註冊商標者，其申請即非屬善意」（最高行政法院107 年度判字第672 號判決意旨參照）。

（二）承前所述，本件原告自103 年2 月21日即以近乎相同於系爭商標之上揭商標圖案申請3 件註冊商標並使用迄今，倘回溯其實際使用之事實，則其使用之時間更久，反觀本件據以核駁諸商標，其註冊時間均晚於原告所有上開3 件商標，而原告系爭商標與其所有之上開3 件商標相較，差異甚微，消費者實有高度可能將系爭商標與原告所有上開3件商標視為系列商標，原告實無攀附據以核駁諸商標之必要與動機，自堪認原告申請系爭商標註冊應係出於善意。

七、系爭商標與據以核駁之註冊第1740288 號商標之行銷方式與行銷場並無重疊：

（一）按「實際行銷管道或服務提供場所相同時，因相關消費者同時接觸機會較大，引起混淆誤認之可能性較高」（最高行政法院107 年度判字第473 號判決意旨參照），「『判斷有無混淆誤認之虞之參考因素：判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素：…（8 ）其他混淆誤認之因素。

…』及『其他混淆誤認之因素：除了前述因素外，在某些特殊情形也可能存在一些影響混淆誤認判斷之因素，例如商品之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地」（最高行政法院99年度判字第965 號判決意旨參照）。

（二）查系爭商標係透過原告官網陳列販售，FB社群網站上亦張貼有相關商品、活動訊息，另以google搜尋引擎鍵入「TROPICAL飲料」，所得結果均單一指向原告，堪認系爭商標商品主要以網路無實體店面作為其行銷管道與方式。

惟被告並未舉證據以核駁之註冊第1740288 號商標商品是否亦以網路無實體店面為其主要行銷方式或管道。

準此，系爭商標與據以核駁之註冊第1740288 號商標商品行銷方式與場所，應無重疊，相關消費者同時接觸之機會較低，加以系爭商標與據以核駁之註冊第1740288 號商標近似程度極低，已如前述，依一般社會通念及市場交易情形，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞。

八、系爭商標與據以核駁諸商標間並無致相關消費者實際混淆誤認情事：系爭商標與據以核駁註冊第1740288 號商標商品行銷方式與場所並無重疊，相關消費者同時接觸之機會較低，加以系爭商標與據以核駁註冊第1740288 號商標近似程度極低，依一般社會通念及市場交易情形，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，已如前述。

而據以核駁註冊商標第1869972 號，雖於網路上可搜尋該商標之相關商品，然其商品上所示之圖樣，均以中文「熱帶玫瑰」為主要識別文字（見本案卷第115頁；

乙證1 卷第39頁），此與原告商品所實際使用之系爭商標或其系列商標均有顯著差異，難謂在交易市場上有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本件系爭商標與據以核駁諸商標間，查無實際混淆誤認之情事。

九、行政自我拘束原則：

（一）按「『行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。』『行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。』

行政程序法第6條及第8條分別定有明文。

又合法行政處分之作成，除應遵守法律之明文規定外，尚應慮及公法上一般法律原則之適用。

行政機關作成行政處分時，對於相同或具同一性之事件，為保障人民之正當合理之信賴，並維持法秩序之安定，應受合法行政先例或行政慣例之拘束，如無實質正當理由，即應為相同之處理，以避免人民遭受不能預見之損害，此即所謂行政自我拘束原則」（最高行政法院106 年度判字第527 號判決意旨參照）。

（二）本件原告在103 年2 月21日即曾以3 件「TROPICAL world及圖」申請註冊在商標法施行細則第19條第29類、第30類、第32類（按：與系爭商標同類）商品及服務（見本案卷第41、201 、259 頁；

見乙證1 卷第44頁背面、45頁正面），而據以核駁之註冊第1740288 號商標係在其後之104年4 月16日申請註冊，104 年11月16日核准註冊（見本案卷第202 、260 頁）；

據以核駁之註冊第1869972 號商標則係在105 年12月9 日申請註冊，106 年9 月16日核准註冊（見本案卷第202 、260 頁），時間均晚於原告上開3件「TROPICAL world及圖」商標之申請註冊日期約1 至2年。

被告辯稱原告系爭商標與據以核駁諸商標所以構成近似，係因系爭商標與據以核駁諸商標間均具有「TROPICAL」外文，且此一外文為主要識別部分，消費者仍有可能產生混淆誤認緣故，故不應准許原告系爭商標之註冊云云（見本案卷第160 頁）。

惟倘被告此說為真，則據以核駁諸商標與原告註冊在先之「TROPICAL world及圖」商標亦同樣具有「TROPICAL」外文，基於相同理由，實亦不應准許據以核駁諸商標註冊之申請，惟被告卻仍准許之，足見被告於准許據以核駁諸商標註冊時，顯不認為「TROPICAL」外文為主要識別部分，且縱使以此一外文與原告前揭先註冊之3 件商標相較，亦不認為據以核駁諸商標與原告註冊在先之3 件商標構成近似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，基於平等原則，相同事物性質應為相同之處理，詎被告竟於原告申請系爭商標註冊時，認為系爭商標之「TROPICAL」外文為主要識別部分，且系爭商標與據以核駁諸商標間之「TROPICAL」外文構成高度近似，有致相關消費者混淆誤認之虞云云，顯非正當理由且有濫用裁量及違反行政自我拘束原則之情形，自非允洽。

十、綜上，本件衡酌系爭商標與據以核駁諸商標近似程度甚微，原告系爭商標與其所有註冊在先之商標具相當識別性，消費者對於原告所有之系列商標（包含系爭商標）熟悉度較大於據以核駁諸商標，自應給予原告之商標較大之保護，況被告復未能證明據以核駁諸商標已為我國消費者所熟悉，以及何以據以核駁諸商標於申請時，並無與原告申請在先之系列商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞情形下，系爭商標卻可能致相關消費者與據以核駁諸商標產生混淆誤認等等因素綜合判斷，本院認原告系爭商標之申請註冊，並指定於與據以核駁諸商標同一或高度類似商品，並無致相關消費者誤認系爭商標與據以核駁諸商標之商品或服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，而產生混淆誤認之可能。

從而本件系爭商標之申請註冊，應無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

原處分以系爭商標之申請註冊有前揭條款之適用而否准原告註冊之申請，容有未洽。

訴願決定予以維持，亦有未合。

肆、結論：系爭商標之申請註冊並無商標法第30條第1項第10款規定之適用，從而，被告所為系爭商標之申請註冊不應准許之處分，即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未洽。

原告訴請本院撤銷訴願決定及原處分，即屬有據，應予准許，另被告自承系爭商標並無其他不准註冊事由等語（見本案卷第223 、225 頁言詞辯論筆錄），故應由本院依原告之請求，據行政訴訟法第200條第3款規定自為判決，命被告為准許系爭商標註冊申請之處分。

伍、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，核與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 蔡志宏
法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 劉筱淇