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智慧財產法院行政判決
107年度行專訴字第94號
原 告 百寬營造有限公司
代 表 人 張東輝（董事）住同上
訴訟代理人 彭上華律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 徐七冠
參 加 人 王忠信
訴訟代理人 徐偉峯律師
尤彰澤律師
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服中華民國107 年10月22日（107 ）智專三（三）06020 字第10720986750 號舉發審定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原處分撤銷。
被告應就第103201705N01號「具有破碎岩層功能的連續壁挖掘機」新型專利舉發事件，作成「請求項1 舉發成立，應予撤銷」之審定。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國103 年1 月27日，以「具有破碎岩層功能的連續壁挖掘機」向被告申請新型專利，經被告准予專利，並發給新型第477475號專利證書（下稱系爭專利）。
嗣原告以系爭專利有違核准時即103 年3 月24日施行之專利法（下稱103 年專利法）第120條準用第22條第1項、第2項之規定，對之提起舉發。
案經被告審查，認有辦理聽證之必要，於107 年9 月25日辦理專利舉發聽證作業，並於107 年10月22日以（107 ）智專三（三）06020 字第10720986750 號舉發審定書為請求項1 舉發不成立之處分（下稱原處分）。
原告不服，依行政程序法第109條規定，免除訴願及其先行程序，提起本件行政訴訟。
本院因認本件訴訟之結果，倘認原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告主張略以：㈠系爭專利請求項1 之技術特徵為臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，該「衝擊樁」（突出物）並無任何的形狀、長度、材料、衝擊強度等進一步限制或界定，而證據2 、3 、4 照片均顯示挖掘機二抓斗間有一突出物，自已揭露系爭專利「衝擊樁」之技術特徵，故證據2 或證據4 可證明系爭專利請求項1 不具新穎性，證據1 、2 之組合，或證據1 、3 之組合，或證據1 、4 之組合，可證明系爭專利請求項1 不具進步性。
㈡新證1 為原告於95年11月17日於捷運信義線安和站施工時所拍攝之工程記錄影片，而信義線完工日是102 年11月23日，是新證1 確實公開在系爭專利申請日前。
由新證1 影片第55秒至1 分5 秒畫面、新證2 內頁第128 頁、新證3 影片第40秒至1 分06秒畫面，均清楚顯示挖掘機於二抓斗間臂體下端有一往下延伸的衝擊樁/ 突出物，因此新證1 可證明系爭專利請求項1 不具新穎性；
證據1 與新證1 之組合，或證據1與新證2 之組合，或證據1 與新證3 之組合，亦均可證明系爭專利請求項1 不具進步性。
㈢並聲明求為判決：1.原處分撤銷。
2.被告應就第103201705N01號專利舉發事件，做成請求項1 舉發成立應予撤銷之審定。
三、被告答辯略以：㈠由系爭專利所欲解決之問題、創作目的及請求項字面意義，可知「衝擊樁」應具有足夠強度以因應破碎岩層之衝擊應力，且依說明書之揭露內容確實亦具有該項功能時，自無須進一步界定衝擊樁之形狀、長度或材料等。
被告於聽證過程中亦多次函請原告對於所提證據應說明為何具有衝擊功能，原告始終無法提出足夠之理由說明，尚難稱習知技術中於該臂體下端延伸一突出物者即揭露系爭專利請求項1 之「衝擊樁」。
㈡原告於舉發階段所提證據2 、3 、4 所示之機器照片，僅能見二抓斗中間有突出物，該等證據之文字說明均未述及該挖掘機二抓斗中間突出物之名稱、構造、技術內容及功能，亦無相關佐證證明該等突出物係用作衝擊之用。
原告於行政訴訟中所提新證1 、新證3 影片僅顯示抓斗從溝中升起時盛起土石，於抓斗打開時，卸下土石於貨車上，抓斗間雖具有突出物，但並無衝擊堅硬岩層之功能；
新證2 第128 頁僅有圖片並未述及該挖掘機二抓斗中間突出物之名稱、構造、技術內容及功能，以上證據均未揭露系爭專利請求項1 之「該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間」技術特徵，自無法證明系爭專利請求項1 不具新穎性或進步性。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人主張略以：㈠以網路時光回溯器查證，可知證據2 在網路上最早的公開日期為2016年4 月18日，明顯晚於系爭專利申請日（2014年1月27日），且台北市土木技師公會之訓練課程應僅對會員或少數學員等參與課程者公開，顯非已對外向不特定之多數人公開散布，故證據2 不具證據能力。
又證據2 、4 照片僅顯示在二抓斗間有一黑影型態的突出物，但沒有顯示該突出物設置在哪個位置、是否就是在二抓斗間或者是抓斗後方之物體、其設置在哪種結構上，縱使該突出物是設置在二抓斗間，但其功能是用來防止泥土沾黏於抓斗，上開證據之照片說明亦無任何隻字片語提到重擊破碎岩盤或堅硬表面之功能，自非系爭專利請求項1 之「衝擊樁」，另證據3 照片模糊未明確顯示二抓斗間有突出物，縱隱約可見突出物，也只是用以強化轉軸強度的凸肋結構，絕非衝擊樁，故上開證據不能否定系爭專利請求項1 之新穎性或進步性。
㈡新證1 之影片拍攝時間不明，且新證1 在當時未有任何紛爭情形下卻刻意針對抓斗下方結構拍攝，顯違常理。
新證1 、3 影片畫面僅呈現二抓斗中間有錐狀之凸起物，且影片僅拍攝到挖掘機進行挖土、分土，完全看不出有衝擊樁撞碎岩層的功能，更未揭示該挖掘機本體與突出物之連接關係，其為防止泥土沾黏功能，無從推論該突出物即為系爭專利請求項1 之「衝擊樁」，至新證2 照片則與證據2 、4 類似，該突出物是用來防止泥土沾黏，無法證明有衝擊功能。
因此，原告於行政訴訟審理中所提的上開證據，也無法否定系爭專利之新穎性或進步性。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：㈠按「新型專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規定。」
為現行專利法第119條第3項本文所明定。
查系爭專利係於103 年1 月27日申請，經審定核准專利後，於103 年5月1 日公告等情，有系爭專利說明書附卷可參（見舉發卷第47頁），因此，系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時即103 年專利法為斷。
次按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作，且可供產業上利用者，得申請取得新型專利，但新型如為申請前已見於刊物、已公開實施、已為公眾所知悉，或為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，不得申請取得新型專利，103 年專利法第104條、第120條準用第22條第1 、2 項定有明文。
而新型專利權有違反上開規定者，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之（同法第119條第1項、第120條準用第73條第1項規定參照）。
從而，系爭專利有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之。
又本件原告就系爭專利請求項1 具有撤銷原因之同一事由（即不具新穎性、進步性），於本院審理中依智慧財產案件審理法第33條第1項規定提出舉發階段所無之新證據（即以新證1 證明系爭專利請求項1 不具新穎性；
以證據1 與新證1 之組合、證據1 與新證2 之組合、證據1 與新證3 之組合，證明系爭專利請求項1 不具進步性）。
是本件爭點為：1.證據2 、或證據4 、或新證1 ，是否足以證明系爭專利請求項1 不具新穎性？2.證據1 與證據2之組合、證據1 與證據3 之組合、證據1 與證據4 之組合、證據1 與新證1 之組合、證據1 與新證2 之組合、證據1 與新證3 之組合，是否足以證明系爭專利請求項1 不具進步性？㈡系爭專利之內容：習知的MHL 油壓長臂挖掘機在挖掘過程中如果遇到堅硬的岩層時，由於二抓斗的力量有限，無法順利擊破岩層繼續向下挖掘，此時必須暫停挖掘，改由碎石機將衝擊棒深入地下接續破壞岩層的工作，直到岩層被破碎至可被抓斗抓取時，再改換由MHL 油壓長臂挖掘機接替繼續挖掘，如此讓MHL 油壓長臂挖掘機與碎石機反復交替作業，直到完成深挖掘的工作。
因此，習知的MHL 油壓長臂挖掘機在遇到地下岩層的挖掘工作時較沒有效率。
系爭專利提出一種具有破碎岩層功能的連續壁挖掘機，其特徵是在挖掘機的臂體下端的二抓斗之間設置一衝擊樁，藉以在挖掘過程中，可以利用衝擊樁同時對堅硬的岩層進行破碎，再利用抓斗將土石順利掘挖出。
其示意圖如附圖一所示。
另本件所涉之系爭專利請求項1 申請專利範圍為：「一種具有破碎岩層功能的連續壁挖掘機，包括有一臂體，該臂體的下端對稱地樞設二抓斗，以及在臂體兩側設有油壓缸，該兩油壓缸分別活動連接該二抓斗，藉以控制該二抓斗開啟或關閉，其特徵在於：該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間。」
㈢舉發證據之說明：⒈證據2 為101 年9 月22日公開之台北市土木技師公會之「地下連續壁施工實務」教學講義（如附圖二所示），依台北市土木技師公會107 年4 月26日北土技字第10700000579 號函（見舉發卷第79至80頁），說明該教學講義為2012年8 月18日至同年9 月22日訓練課程之教學講義，因此可證明證據2之公開日期最晚可推至101 年9 月22日，其公開日早於系爭專利申請日（103 年1 月27日），可為系爭專利之先前技術。
參加人雖稱：以網路時光回溯器查詢發現證據2 在網路上最早的公開日期為2016年4 月18日，晚於系爭專利申請日，且台北市土木技師公會之訓練課程應僅對會員或少數學員公開，故證據2 非適格先前技術云云。
然原告所提網路時光回溯器查詢資料，僅能證明證據2 於2016年4 月18日當時曾在網路上公開，並非表示證據2 於2016年4 月18日才被公開。
又依台北市土木技師公會官方網站資料可知（見本院卷第235 頁），台北市土木技師公會所開設之訓練課程，其訓練對象包含「有志成為土木工程界之人士及現職土木工程界之人士」，亦即任何人只要有興趣均可報名參加該課程，而證據2 屬於訓練期間之講義資料，應認為於訓練期間已公開。
再由原告所提之「豆丁網連續壁施工實務」網路查詢資料，亦可證明證據2 內容於2013年4 月30日已由che19088上傳公開在網路上（見本院卷第221 至227 頁）。
綜上，已可認定證據2 於系爭專利申請日前已公開，可為系爭專利之先前技術。
⒉證據1 為系專利自承之先前技術；
證據3 為99年12月出版之「地工技術」雜誌第126 期（如附圖三所示）；
證據4 為100 年2 月23日公開之捷運技術半年刊- 第44期「於卵礫石層施作連續壁- 以台北捷運CD271A標為例」技術專文內頁第173 頁LK90-150機具照片（如附圖四所示）；
新證2 為95年出刊之「高雄市起重機具協會」第8 屆第15周年紀念特刊（如附圖六所示），上開證據之公開日早於系爭專利申請日（103 年1 月27日），均可為系爭專利之先前技術。
⒊新證1 為挖掘機施工影片，經本院當庭勘驗該影片並製作勘驗筆錄（見本院卷第183 、191 至192 頁），新證1 之挖掘機照片如附圖五所示。
原告主張新證1 為信義路捷運工程施工時所拍攝之影片，參加人雖稱：在信義路上施工不代表是施作信義路捷運工程，且新證1 影片刻意放大二抓斗間突出物，該影片顯有疑義云云。
然依新證1 影片顯示，施工中之挖掘機上有「百寬」字樣，挖掘機施工地點的馬路旁邊有一家「華中牙醫」，兩旁之施工圍籬為捷運施工之專用圍籬，且該馬路朝101 大樓方向（見本院卷第191 至192 頁），另經本院當庭勘驗原告所提新證6 影片，新證6 影片第2 、9秒畫面顯示，施工中之挖掘機有「百寬」字樣，施工地點的馬路旁邊有一家「華中牙醫」，施工地點在門牌號碼為台北市○○區○○路○段000 號三張犁郵局旁之信義路上，兩旁之施工圍籬為捷運施工之專用圍籬，且所有車輛均朝101 大樓方向單向通行（見本院卷第275 、245 至249 頁）。
由此可知，新證6 應為新證1 之全景工程記錄影片，可證明新證1 為捷運信義線安和站施工時所拍攝，而捷運信義安和線係於102 年11月23日完工通車（見本院卷第77至78頁），是新證1 之公開日早於系爭專利申請日（103 年1 月27日），可為系爭專利之先前技術。
參加人雖質疑新證1 刻意放大二抓斗間突出物，顯與常情不符云云，然原告所提其他舉發證據，亦有明顯拍到或錄到二抓斗間突出物之情形，而拍攝者於拍攝時為何如此取材，原因不一而足，參加人僅憑此即謂該影片有疑義，惟未提出任何證據供本院審酌，其空言質疑，即不足採。
⒋新證3 為100 年10月27日發佈於youtube 的「連續壁壁體抓掘」影片，經本院當庭勘驗該影片並製作勘驗筆錄（見本院卷第183 、193 至194 頁），新證3 之挖掘機照片如附圖七所示。
新證3 之公開日早於系爭專利申請日（103 年1 月27日），可為系爭專利之先前技術。
㈣證據2 、4 均無法證明系爭專利請求項1 不具新穎性；
證據1 分別與證據2 或證據3 或證據4 或新證2 之組合，亦無法證明系爭專利請求項1 不具進步性：⒈依證據2 教學講義第32頁照片（見舉發卷第23背頁）、證據4 文章第173 頁照片（見本院卷第61頁），均揭露一種連續壁挖掘機，包括有一臂體，該臂體的下端對稱地樞設二抓斗，以及在臂體兩側設有油壓缸，該兩油壓缸分別活動連接該二抓斗，藉以控制該二抓斗開啟或關閉，且上開照片均顯示在二抓斗間有一個齒狀物或突出物（各部位如附圖二、四標示) 。
然而，證據2 、4 均為單一方向與角度所拍攝的靜態照片，雖因拍攝角度使人視覺效果感覺該齒狀物或突出物位於二抓斗間，但既無其他角度照片可供本院審酌，自無法判斷照片中顯示於二抓斗間的齒狀物或突出物是否為挖掘機結構的一部分、與挖掘機的連接關係為何，或者僅為位於抓斗後方之其他物體，且該靜態照片亦無法得知挖掘機進行施工時，該齒狀物或突出物是否會隨挖掘機一同進行施工。
因此，自無法認定證據2 及證據4 已揭露系爭專利請求項1 「其特徵在於：該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間」技術特徵，是證據2或證據4 均無法證明系爭專利請求項1 不具新穎性。
⒉證據1 為系爭專利說明書所載之習知技術，依證據1 說明書第2 頁第【0006】段記載（見本院卷第34頁）可知，其先前技術所揭露之臂體（10）、兩抓斗（11A 、11B ）、油壓缸（12A 、12B ），可對應於系爭專利請求項1 之臂體、抓斗、油壓缸，但並未揭露系爭專利請求項1 「其特徵在於：該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間」技術特徵。
另證據3 所揭示之挖掘機照片（見附圖三），完全無法辨識該機器是否在二抓斗間設有類似衝擊樁之突出物，當然也未揭露上開技術特徵。
至於新證2 特刊第128 頁左上方照片（見本院卷第82頁），雖揭露連續壁挖掘機臂體下端二抓斗間有一突出物（各部位如附圖六所示），但其亦為單一角度所拍攝之靜態照片，與上開證據2 、4 相同理由，無法認為已揭露系爭專利「衝擊樁」之技術特徵。
既然證據1 、2 、3 、4 及新證2 均未揭露系爭專利請求項1 「其特徵在於：該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間」技術特徵，且上開證據並未有任何教示或建議在挖掘機的臂體下端二抓斗之間設置一個往下垂直延伸的衝擊樁，可以利用衝擊樁同時對堅硬的岩層進行破碎，故該技術特徵並非所屬技術領域中具通常知識者依上開證據之揭示內容所能輕易完成，因此證據1 與證據2 之組合、證據1 與證據3 之組合、證據1 與證據4 之組合、證據1 與新證2 之組合，均無法證明系爭專利請求項1 不具進步性。
㈤新證1可以證明系爭專利請求項1 不具新穎性：⒈新證1 為連續壁挖掘機施工影片，該影片中揭露一種連續壁挖掘機，包括有一臂體，該臂體的下端對稱地樞設二抓斗，以及在臂體兩側設有油壓缸，該兩油壓缸分別活動連接該二抓斗，藉以控制該二抓斗開啟或關閉（相關部位之標註如附圖五）。
其中，新證1 所揭露之臂體、抓斗、油壓缸，相當於已揭露系爭專利請求項1 之臂體、抓斗、油壓缸，是以，新證1 已揭露系爭專利請求項1 「一種具有破碎岩層功能的連續壁挖掘機，包括有一臂體，該臂體的下端對稱地樞設二抓斗，以及在臂體兩側設有油壓缸，該兩油壓缸分別活動連接該二抓斗，藉以控制該二抓斗開啟或關閉」的技術特徵。
⒉再者，新證1 顯示該挖掘機在抓土、分土的施工過程中，二抓斗開合間明顯可見一個往下垂直延伸的突出物設於挖掘機臂體下端的二抓斗間，隨著挖掘機一起進行施工，顯然該突出物為挖掘機結構之一部分，且確實設置在臂體下端並位於二抓斗之間。
然而，該突出物是否該當於系爭專利請求項1之「衝擊樁」，原告主張：系爭專利請求項1 對於「衝擊樁」並無任何的形狀、長度、材料、衝擊強度等進一步限制或界定，新證1 之突出物自已揭露系爭專利「衝擊樁」等語，被告及參加人則稱：「衝擊樁」應具有足夠強度以因應破碎岩層之衝擊應力，新證1 影片並未拍攝到衝擊岩層之過程，無法證明具有破碎岩層之功能，參加人並主張：新證1 的突出物功能僅在防止黏土沾黏等語。
查，系爭專利說明書第2至3 頁載明系爭專利所欲解決問題為: 「油壓長臂挖掘機在挖掘一般的土石時並不會有任何問題，操作性能一般而言十分良好；
但在地下挖掘過程中如果遇到堅硬的岩層時，由於兩抓斗11A 、11B 的力量有限，無法順利擊破岩層繼續向下挖掘，此時必須暫停挖掘，改由碎石機將衝擊棒深入地下接續破壞岩層的工作，直到岩層被破碎至可被抓斗11A 、11B抓取時，再改換由MHL 油壓長臂挖掘機接替繼續挖掘，如此讓MHL 油壓長臂挖掘機與碎石機反復交替作業，直到完成深挖掘的工作。
因此，習知的MHL 油壓長臂挖掘機在遇到地下岩層的挖掘工作時較沒有效率。」
因此系爭專利之創作目的在「提供一種在地下深挖掘過程中，可以同時對堅硬的岩層進行破碎，再將其順利掘挖出的油壓長臂挖掘機改良結構。
」所採技術手段依系爭說明書第3 頁所述為：「在挖掘機的臂體下端的兩抓斗之間設置一衝擊樁，藉以在挖掘過程中，可以利用衝擊樁同時對堅硬的岩層進行破碎，再利用抓斗將土石順利掘挖出；
在沒有遇到岩層的情況，則兩抓斗仍能順利進行挖掘工作。」
（見本院卷第34至35頁）再由「衝擊樁」之字面意義，可以得知系爭專利在二抓斗間設置衝擊樁的目的，是為了在挖掘過程中先利用衝擊樁對堅硬岩層進行破碎，以利抓斗順利將土石挖出，增加挖掘之效率。
然而，系爭專利請求項1 所請之衝擊樁僅記載「該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間」，相較於請求項2 進一步界定衝擊樁形狀為「依據申請專利範圍第一項所述之具有破碎岩層功能的連續壁挖掘機，其中，該衝擊樁的軸向端部呈H 型，而具有平行的兩側壁板與一垂直連接該兩側壁板的中間板，該中間板的下端進一步突出該兩側壁板的下端，該兩側壁板的下端與該中間板的下端均形成為V 形狀。」
請求項1 對於「衝擊樁」之形狀並無任何描述，且綜觀系爭專利說明書，僅謂衝擊樁之目的是在挖掘過程中對堅硬岩層進行破碎，但對於要破碎到如何的強度並未界定，而由「衝擊樁」之字面意義雖可理解該結構物須有衝撞、碰擊之功能，但系爭專利也沒有界定該衝擊樁之衝擊力道與效果為何，因此，依系爭專利請求項1 及說明書之內容，應認為只要在挖掘機臂體下端有往下垂直延伸一長度之突出物，且位於該二抓斗間，於挖掘過程可以破碎堅硬岩層者，無論破碎程度如何，均可該當於系爭專利請求項1 所界定之「衝擊樁」。
⒊依新證1 影片所示，該挖掘機中間突出物設置在臂體下端往下垂直延伸，且隨著挖掘機一起進入地層下施工，雖影片並未拍攝到挖掘機在地底之挖掘情形，然該突出物依其設置位置與影片中所呈現之結構，按照所屬技術領域中通常知識者之理解，斷無可能會在挖掘機的抓斗中間設置橡膠、彈簧等軟性物質，反而可以合理認定該突出物結構是與抓斗相同之堅硬材質，又此類突出物在挖掘機進行挖掘的過程中，於抓斗打開之際，若碰觸到堅硬岩層，一定會對岩層產生或多或少的衝擊與碰撞，進而使岩層破碎，因此，新證1 挖掘機二抓斗間所示突出物應可對應於系爭專利請求項1 「衝擊樁」，故新證1 實已揭露系爭專利請求項1 「其特徵在於：該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間」技術特徵。
又該突出物縱使如參加人所言具有防止泥土沾黏之功能，然其既然也可以衝撞岩層使之破碎，即已揭露系爭專利請求項1 「衝擊樁」之技術特徵。
因此，被告及參加人上開主張，並不足採。
⒋據上，新證1 已揭露系爭專利請求項1 之全部技術特徵，故新證1 足以證明系爭專利請求項1 不具新穎性。
㈥證據1 組合新證1 ，或證據1 組合新證3 ，均可以證明系爭專利請求項1 不具進步性：⒈新證1 可證明系爭專利請求項1 不具新穎性，已如前述，則證據1 組合新證1 ，當然也可以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
⒉新證3 為連續壁挖掘機施工影片，該影片中揭露一種連續壁挖掘機，包括有一臂體，該臂體的下端對稱地樞設二抓斗，以及在臂體兩側設有油壓缸，該兩油壓缸分別活動連接該二抓斗，藉以控制該二抓斗開啟或關閉（相關部位之標註如附圖七），新證3 影片亦揭示挖掘機的二抓斗間設置有一突出物與挖掘機一同施工，其結構特徵與新證1 幾乎相同，本諸與前開新證1 相同之理由，本院認新證3 除揭露系爭專利請求項1 之臂體、抓斗、油壓缸之技術特徵外，亦已揭露「其特徵在於：該臂體的下端設置有一往下垂直延伸一長度的衝擊樁，且該衝擊樁位於該二抓斗之間」之技術特徵，因此，證據1 與新證3 組合，當然也可以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
六、綜上所述，證據2 及證據4 雖無法證明系爭專利請求項1 不具新穎性，且證據1 分別與證據2 或證據3 或證據4 或新證2 之組合，無法證明系爭專利請求項1 不具進步性，但新證1 可證明系爭專利請求項1 不具新穎性，證據1 與新證1 之組合，或證據1 與新證3 之組合，均可證明系爭專利請求項1 不具進步性。
因此本件依原告於本院所提之新證據，認為系爭專利請求項1 具有應撤銷之事由，故原處分所為「系爭專利請求項1 舉發不成立」之處分，即有未合。
被告於原處分階段未及審酌新證據，惟本院已於準備程序曉諭本件爭點，並經兩造於準備程序及言詞辯論時充分辯論、攻防，本院並曉諭參加人若有更正申請應向本院陳報（見本院卷第279頁），惟參加人於本院言詞辯論終結前並未向本院陳明有提出更正申請，揆諸最高行政法院104 年4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議，及107 年度判字第154 、391 、606 、747 號、108 年度判字第211 號判決意旨，本院即應撤銷原處分及訴願決定，並命智慧局為舉發成立、撤銷專利權之處分。
從而，原告訴請本院撤銷原處分，為有理由，應予准許，又因本件事證已臻明確，依行政訴訟法第200條第3款規定，原告訴請本院判命被告就系爭專利應作成「請求項1 舉發成立，應予撤銷專利權」之審定，亦有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、按當事人不於適當時期提出攻擊或防禦方法，或遲誤期日或期間，或因其他應歸責於己之事由而致訴訟延滯者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部，行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第82條定有明文。
本件原告於行政訴訟階段始提出新證據，本院審理結果亦是以原告所提新證據來認定系爭專利請求項1 具有應撤銷事由，該新證據為被告於原處分程序所不及審酌者，揆諸上開法條意旨，爰命原告應負擔本件訴訟費用。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第200條第3款、第104條、民事訴訟法第82條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
書記官 邱于婷
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