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智慧財產法院行政判決
107年度行著訴字第2號
原 告 社團法人台灣音樂著作權協會
代 表 人 陳文讚
訴訟代理人 張菀萱律師
複 代理 人 李盈佳律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 施偉仁
林紹鈞
上列當事人間因著作權集體管理團體條例事件，原告不服經濟部中華民國107 年4 月25日經訴字第10706300820 號訴願決定，提起行政訴訟。我們現在判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、爭訟概要：原告於民國91年2 月27日經被告許可設立，並於同年4 月30日辦妥法人登記。
被告於105 年間接獲民眾檢舉原告有涉及不實虛增管理歌曲情事，經查證後，發現原告確有不實虛增管理歌曲的情形。
被告另於103 年及104 年查核原告財務時，發現若干財務及帳務處理上的缺失，雖逐項函請原告改正，然其於105 年再進行查核時，發現原告除仍未改正帳務處理混亂的問題外，並涉有其他如任意轉出多筆當年度遊覽車使用報酬收入予無關第三人及委託各地代辦商辦理電腦伴唱機業務等等重大缺失，經再函請原告說明與改正，至106 年仍未改正，顯示原告始終未能確實改正嚴重的財務及會務問題，致能否有效執行集管業務，已產生重大疑慮。
被告乃依著作權集體管理條例（下稱集管條例）第43條第3款及第48條第1項規定，廢止原告的設立許可，並為命令解散的處分。
原告不服，提起訴願，在經濟部決定駁回其訴願後，原告就提起本件訴訟。
貳、當事人主張及抗辯
一、原告方面㈠原處分違反行政程序法第7條規定之比例原則：被告基於主管機關輔導、監督的職責，對於集管團體縱然有業務、財務上的缺失，依據法令給予的手段，也應先以限期改正、撤換人員、罰鍰的方式，要求集管團體遵循相關法令，而此等手段均無效之後，方得考慮以最嚴厲的手段廢止集管團體的許可並命解散，方符合行政程序法第7條的規定。
本案被告就原處分所指稱的事實，從未先以「命限期改正」、也未要求原告撤換相關人員、更遑論以「罰鍰至改正」，而逕以侵害原告權利最大、最致命的方式處分，實已違反行政程序法第7條的規定。
㈡原處分違反行政程序法第6條規定之平等原則：⒈原告與另一音樂著作集管團體社團法人台灣音樂著作權人聯合總會（下稱MCAT）皆為依據集管條例設立的著作權集管團體，而受被告的輔導與監督，因此屬於「相同事務」。
被告廢止MCAT及原告設立許可、命令解散的依據，都是以集管條例第43條第3款，然自給予受處分集管團體的時間、手段等方面觀察，係有差別待遇而無任何正當理由，原告毫無澄清事實的機會，也未受任何預告示警，而突遭受最致命的廢止處分，與MCAT所受的程序上保護如天壤之別且毫無正當理由，被告顯然已違反行政機關所應遵守的平等原則。
⒉另一集管團體「社團法人中華音樂著作權協會」（下稱MUST）所管理的歌曲，亦曾遭民眾檢舉、希望被告對MUST所管理的歌曲進行查核，然被告卻僅以遭檢舉所列舉的不實曲目函詢MUST，怠於就MUST所管理全部歌曲進行完整的實地查核，亦未命MUST提出所管理全部歌曲的歌詞／曲譜內容、發行記錄、權利證明等書面資料，更僅憑MUST函覆內容即片面認定純屬作業疏失、尚無不法，函請MUST儘速改正即可，即草草結案。
MUST所管理的歌曲，真正屬於台灣權利人所授權的歌曲數僅為五至六萬餘首，其餘號稱一千八百萬多首歌曲（逾99% 以上）皆是來自於國外的授權，亦無法證明有在國內被使用，被告可曾逐一調查其背後授權來源？可曾向所在國洽詢其授權來源存在與否？顯見被告之舉，有違行政程序法第7條所規範之平等原則。
㈢被告違反行政程序法第36條規定行政機關之舉證責任、亦未就原告有利、不利事項均予注意：⒈最高行政法院98年度判字第494 號判決見解：「違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。
故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。
如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據。
又認定違法事實之證據，係指足以證明行為人確有違法事實之積極證據而言，該項證據必須與待證事實相契合，始得採為認定違法事實之資料，若行政處分所認定之事實，與所採之證據不相適合，或其採認的事證互相牴觸，即屬證據上理由矛盾」。
⒉原處分中稱原告有「來自北京壹零玖零文化傳播公司（下稱北京公司）的不實虛增管理歌曲」，然被告從未詳實調查證據、以職權調查方式證明原告之違法情形存在，對於原告所提出的有利證據亦刻意無視、怠於查證。
被告稱105 年8 月底接獲民眾檢舉，並於同年9 月12日要求原告提供其指定3個團體會員的相關資料，原告即於同年10月5 日將相關資料全部檢送被告。
被告進而要求原告提供全部會員（109 位）的相關資料及指定查核2000首歌曲資料。
原告即於現場查核日期，依據被告要求準備所需相關資料，於當日早上至傍晚，全程配合被告所派人員查核。
就指定查核2000首歌曲，原告於辦公室現場提供所留存所有歌曲資料（包含歌詞及歌曲電子檔案），並提供筆記型電腦一台，供被告人員查核，被告人員亦就當天所查核之歌曲，逐一記錄查核情況（原證 9，本院卷第139-141 頁）。
而自其查核的內容可知，受查核的歌曲均有「歌詞」、「音檔」，足見相關歌曲係確實存在而非不實。
因被告人員於105 年11月16日下班時間離開原告辦公室時，尚有部分數量歌曲未能查核完畢，機關人員表示欲將電子錄音檔案重製、攜離本會，惟此等歌曲的電子錄音檔案為原告所屬的會員所有，僅係提供予原告保管於辦公處所並供主管機關於有必要時查閱，未經會員同意，原告無法擅自重製、交付被告人員，故原告當場向機關人員表明，願意另擇日配合被告派員至原告辦公處所查核，或由原告派員攜帶電子錄音檔案至被告，交專人查核後帶回。
豈料被告嗣後即未通知原告須再次進行現場查核的時間、地點，卻於原處分中稱原告「拒絕提供」，甚且逕自推論「該等歌曲真實性有疑義」，顯然未盡行政機關於為行政處分前的調查義務，更未對原告有利的事項加以注意。
⒊原告於106 年3 月17日台協總秘字第14106031715 號函（原證11）說明：⑴原告僅單純受理相關著作清單、歌詞及歌曲檔案，因此不知悉原告會員與北京公司的簽約過程；
⑵依據原告受理北京公司的音樂著作時，原告的章程並未要求管理的著作須有「發行紀錄」；
⑶相關著作確實有使用於台灣地區的電腦伴唱機、線上卡拉OK、系統業者、數位電視業者的音樂平台，因此確實有被利用；
並再次陳明「願由原告所屬人員提供歌曲檔案至被告接受查核」，且敘明「部分歌曲」之歌詞或歌曲資料容有缺漏，將暫時下架。
被告則於同年4月5 日智著字第10600018520 號函命原告提出北京公司的歌曲確實有使用於台灣地區的電腦伴唱機、線上卡拉OK、系統業者及數位電視業者的數位音樂平台的佐證資料，並詢問原告有關前揭歌曲下架後的檢視結果，詎料被告竟於6 個月後，突然提起相關事由，並且以此廢止原告的設立許可，實令原告難以預料。
此後被告即未再就北京公司歌曲相關事宜發函詢問原告。
自前述歷程可知，被告怠於實際查核北京公司歌曲的真實性，對於原告所提供確實可證明相關歌曲存在且經利用的有利證據未加審酌，而以「原告有不實虛增管理歌曲」為由，廢止原告設立許可，實已違反行政程序法第36條規範。
㈣關於原告財務運作部分，被告所依據的事實顯有錯誤：⒈原告從未將電腦伴唱機公開演出授權業務委託予第三人處理；
被告又將原告給予大量申辦業者的優惠折扣，誤解為「給予相關業者傭金」；
另外，被告指稱原告有「多筆使用報酬收入任意匯予無關第三人」，係認定原告有將「280 萬元轉匯○○○」、「匯與瑀揚科技管理顧問股份有限公司（下稱瑀揚公司）500 萬元」的情形。
此等相關事實，乃係因原告受中華民國遊覽車客運商業同業公會全國聯合會（下稱遊覽車公會）委託，受理全國遊覽車業者申辦三家音樂著作集管團體的公播公演使用授權，以及代收授權費用，當時遊覽車公會亦曾以公函副知被告，而被告不僅知悉且從未對原告表示反對。
惟MUST僅願透過當時遊覽車公會理事長○○○與原告洽商，原告始依○○○指示將部分款項先匯予其管理帳戶，由伊負責與MUST洽商並轉付授權費用。
至於伊係與MUST如何洽商或轉付金額，因屬各集管團體之營業秘密，原告無從知悉。
然被告卻以此為由稱原告違法，實屬無據。
就此「民間版三合一授權慣例」，皆為各集管團體與遊覽車公會所認同，但被告一直無視原告於系爭處分前所作如前述的書面及口頭說明，亦不進行任何查證，竟仍泛泛指摘原告無理由任意匯予無關第三人，並以此作為系爭處分理由，實屬不當。
更何況，原告已於106 年9 月15日具函回覆被告，逐一說明金額往來流向，無論係匯與○○○或瑀揚公司的款項，皆是依據遊覽車公會理事長（即○○○）的指示辦理，原告僅為「代辦」性質，如何可能越殂代庖、質問其指示之依據為何？⒉被告又稱原告有「人為操控使用報酬之分配，影響會員權益」之情事；
實則，原告就每年度的使用報酬分配，皆係依據原告會員大會所制訂的利用報酬分配辦法，以原告取得的使用清單進行分配，且均經當年度董事會暨分配委員會審核，再經會計師覆核，並於分配後依法令規定由被告及委任會計師查核。
㈤對被告抗辯的回應：被告主張其依據最高行政法院103 年度判字第392 判決意旨，並未違反比例原則，並未捨棄其他監督輔導的行政手段而逕以最嚴厲之處分，然被告僅於8 個月期間以「函文往來方式」調查，未曾諮詢著作權審議及調解委員會，或命原告提出改善或重建計畫，或通知原告到場表示意見，而逕作出廢止許可處分，程序顯有瑕疵。
㈥聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告方面㈠關於歌曲管理不實部分，被告實地查核結果發現，原告於100 年至102 年間大量新增管理歌曲29,600首（來自大陸專屬授權歌曲），約占總曲目（約為36,965首）80% 以上，由於該等歌曲權利來源單一，且真實性甚有疑義；
經被告當場要求將著作內容檔案（共4 片光碟）攜回續查並承諾返還，但原告拒絕提供，表示僅供現場查核；
被告再函請原告提供所有來自大陸專屬授權歌曲之著作內容，惟原告仍拒絕提供。
嗣後原告於106 年4 月24日台協總秘字第14106042415 號函，自承其15,060首（約占總曲目40% 以上）歌曲資料缺漏且已自行下架，足認原告確實存在不實虛增管理歌曲之情形。
再者，依原告管理契約第3條規定，「乙方（即原告之會員）應將授權甲方（即原告）管理之所有授權著作之名稱及資料，依甲方制定之格式，提供予甲方登記，若授權著作名稱及資料有任何增減或變更時，應立即通知甲方，……」，另由「社團法人台灣音樂著作權協會管理之音樂著作財產目錄」之附表（被證9 ，本院卷一第335 及337 頁）可知，欲入會及後續新增歌曲的著作財產權人均須填寫：歌曲名稱、演唱者、發行公司、發表日期、首句歌詞等內容。
此部分原告竟稱：「依據原告受理北京公司音樂著作時，原告之章程未要求管理之著作需有發行紀錄」，顯與事實不符，原告已嚴重違反其自身章程及管理契約之相關規定，足認其對著作財產權的管理確有重大缺失。
㈡原告歷年財務涉及諸多會計帳務處理方面的缺失，被告為輔導改善該等問題，歷年已依集管條例第41條第4項及第42條規定多次函令原告應確實改正在案（詳被證16的彙整表所示，本院卷一第413 頁），詎料於105 年財務查核時發現原告財務涉及更重大的違失，包括：將遊覽車使用報酬任意匯予無關第三人、違法委託第三人執行集管業務，以及被告另接獲民眾檢舉原告及不實虛增管理歌曲的情事，被告均依職權進行查證，並多次函請原告說明，惟原告不但未配合改正，且屢次藉詞推託、規避查核，不但對會員權益構成重大影響，且管理歌曲不實比例高達80% ，違法情節極為嚴重，已達不能有效執行集管業務的程度，而此等缺失情節已非單純違反法令，而得以罰鍰，或撤換相關人員來達到改善之行政目的，被告即應依集管條例第43條第3款規定作成廢止處分，原告以此指謫被告違反比例原則，即無理由。
㈢經現場檢視歌曲內容，發現前述大陸歌曲之歌名，均未出現在各該首歌詞中，且整首歌詞內容（包括歌詞意境）亦與該首歌名無關，此與一般社會慣常，歌名會出現在歌詞中，或以歌名表達歌詞意境的情形相左，且這類歌曲出現比例極高，並不合理。
此外，部分歌曲的存檔檔名，與所存檔內容的作詞、作曲者不同，例如：檔案名稱為「愛來了- 王之」，但打開檔案內容卻是另一首歌「一個人平靜呼吸」、且其作詞作曲者及演唱人都是「劉新宇」（被證10，本院卷一第341 頁），足認原告所提供查核的歌曲內容，應非各該首歌的原本著作內容。
㈣台北地方法院105 年度智字第17號判決肯認，集管條例第10條規定未經許可設立為集管團體者，不得執行集管業務或以集管團體名義為其他法律行為之規定，此應屬法律禁止規定，而如係為迴避強行規定，實質上委託第三人以達成執行集管業務之效果，可為認係違反該強行法律規定之意旨，為法律所不許。
原告稱「對於電視台、廣播等利用人均以低於公告費率之優惠金額計算並收取使用報酬」，用來辯稱其提供電腦伴唱機機台主優惠，並非屬違法代辦，集管團體與廣播電台、電視台等實際利用人如經由協商，雙方議定較優惠的授權金，尚非法所不許，惟此等與利用人協商授權模式，與本案爭議之「委由經銷商或機台主大量預購、統包電腦伴唱機台數」的方式不同。
由於機台主並非卡拉OK店、土雞城、酒店等實際利用人，而原告卻以提供大量預購方式，先與各地區機台主約定每年可申辦的台數，並提供機台主每台數百元至1,188 元不等之差價，各地機台主每月再以固定金額的票據交付予原告；
由於機台主係以被告審定之金額即每台2,100 元向利用人收取電腦伴唱機公開演出的授權費用，從而機台主即可從中賺取每台高額的差價，而當各地機台主實際的授權台數超出原與原告所議訂的台數時，原告尚需另支付「名單處理費」等費用予機台主，讓機台主除可獲得每台的高額價差外，另外可再獲得其他利益；
業務方面，原告也百分之百依各地機台主所提供的應寄發存證信函名單，再實際寄發存證信函給店家等利用人。
假設如同原告所稱係由店家 （ 利用人）要求機台主代為向原告申辦授權，何以該店家不知道已由機台主代為取得授權，自己卻須再自行向原告申辦一次授權？而屢屢發生重複申辦授權情事；
況且，在實際申辦台數高於與機台主原議定台數時，原告除會將已預收的款項退款予該機台主，尚須另支付「名單處理費」等其他費用予該機台主，原告以上述方式控制每年可申辦的台數，不但與其泛稱極力推廣授權相違背，其對於該等退款性質及支出該等費用有無正當理由，於被告作成系爭處分前，皆無法合理說明；
以上已足認各地機台主並非基於店家委託而向原告申辦授權，反而是受原告委託代辦使用報酬的收受，而有違反集管條例的情事。
㈤原告於104 年2 月將500 萬元匯給「瑀揚公司」籌備處，作為該公司登記資本額，由於瑀揚公司於104 年及105 年均非原告之董、監事，且該公司並非原告會員、亦非其他集管團體，原告對於為何要匯款給瑀揚公司？迄今仍無法說明理由；
況且，瑀揚公司已於106 年2 月22日向新北市政府辦理解散登記，原告後續即無法追回該筆款項，故已涉嫌掏空使用報酬分配款。
又原告104 年6 月底將另筆280 萬元經多次轉匯予○○○（時任原告協會董事長），雖曾函復主張係為償還○○○同年5 月15日代墊○○○的280 萬元，但林員代墊款項的理由為何？又為何係由該遊覽車使用報酬專戶匯出款項？原告始終無法合理說明匯出該筆款的理由；
更甚者，該日專戶餘額約有412 萬元，原告顯有充裕現金，無須由○○○代墊，對此原告主張「因104 年下半年尚有相關薪資費用及對MCAT的350 萬元餘額須支付，故由○○○先墊付280 萬元」，惟原告遲至同年12月29日才將全額1 筆350 萬元匯給MCAT，顯示上半年應無代墊的急迫性，由此可見原告已將使用報酬收入匯給無關第三人，涉嫌掏空使用報酬分配款。
㈥聲明：原告之訴駁回。
參、我們的判斷理由
一、本件審理範圍及爭點㈠本件是被告依集管條例第43條第3款規定，以原處分廢止對原告的集管團體許可，因而產生的爭訟。
因此，本件的審理範圍及爭點就是究竟本件原告是否有集管條例第43條第3款所定「不能有效執行集管業務」的情事。
㈡集管條例第43條第3款規定：集管團體不能有效執行集管業務的，著作權專責機關應廢止其許可。
法律條文既然規定是「應廢止其許可」，這表示著作權專責機關在集管團體不能有效執行集管業務時，就應該廢止其許可。
此時的廢止許可處分在學理上稱為羈束處分，也就是行政機關在此並不享有裁量權，依法就必須做成此項處分。
這是因為集管團體的設立目的就是在執行集管業務，如果集管團體已經不能有效執行集管業務，那就失去了其設立目的，就沒有繼續存在的必要與價值，自然就應該廢止其設立許可，而沒有必要再授予著作權專責機關裁量空間及權限。
所以原告主張原處分違反比例原則應採取較輕微手段，但只要原告確有不能有效執行集管業務情形，是依法沒有裁量空間選擇的，這一點應該先予釐清說明。
㈢但什麼是「不能有效執行集管業務」？這就牽涉到不確定法律概念，而必須為合目的性的解釋。
而所謂的集管業務，根據集管條例第3條第1款規定是指：「為多數著作財產權人管理著作財產權，訂定統一之使用報酬率及使用報酬分配方法，據以收取及分配使用報酬，並以管理人之名義與利用人訂定授權契約之業務。」
因此，集管業務的核心在於為多數著作權人「收取及分配使用報酬」，其使用報酬的收取及分配就必須要健全合規、有跡可循而可供第三方稽核。
此外，為有效公平收取及分配著作使用報酬，集管團體也應該對於管理的著作財產權清楚明瞭並確保其實際存在，以供與利用人訂定授權契約，提供利用人使用。
倘有管理的著作財產權數量不實、所經管的財務缺失難以稽核，且情況嚴重的，都應該認為已經不能有效執行集管業務。
㈣原處分認定原告已不能有效執行集管業務，其所憑理由主要有二：一是認為原告有不實虛增管理歌曲情事，情節嚴重；
另一是經財務查核，認為有嚴重缺失，未能改正。
原告則對於這些理由均有爭執。
以下我們就說明對於兩造爭執的判斷結果及理由，最後則綜合判斷說明原告是否已有不能有效執行集管業務的情事。
二、原告確有不實虛增管理歌曲的情事㈠原處分認定原告所管理的歌曲中有高達29,600首應屬不實虛增，扣除後原告管理的歌曲僅剩6000餘首，市場規模極小，難以建立概括授權的市場機制，無法執行集管業務（原處分第三頁第四點參照，本院卷一第77頁）。
原告則爭執其絕無不實虛增管理歌曲，並主張被告未依職權調查證據，且未注意對原告有利事項，違反行政程序法第36條規定。
㈡著作權專責機關可以隨時檢查集管團體的業務及財務狀況，集管條例第41條第1項有明文規定。
被告據此對於原告進行105 年度業務及財務查核，並於106 年2 月17日以智著字第10616001390 號函就該次查核案，通知原告指出：「查五母科技有限公司、○○○等20會員，計29,600首（約占總曲目80％以上）為『北京公司』專屬授權之大陸歌曲，惟查核時發現該等歌曲歌詞內容與其歌名無關連之比例極高，且查無相關發行紀錄，歌曲之真實性不無疑義」，並已表明「為釐清上開疑義，請貴會提供所有大陸歌曲授權歌曲之著作內容（歌詞檔及音檔）到局」（原證10第2-3 頁參照，本院卷一第144-145 頁）。
㈢面對被告對於原告管理歌曲真實性的質疑，最好的澄清方式當然就是按照被告要求提供各該歌曲內容供查核，集管條例第41條第2 、3 項也分別明文規定：著作權專責機關為查核集管團體，可以命令集管團體提出有關資料，並於收受後一個月查閱發還；
對於著作權專責機關所為之查核、檢查或命令，集管團體不得規避、妨礙或拒絕。
然而，原告對此卻是於106 年3 月17日回函表示：「相關著作由○○○先生交付本會之歌詞及歌曲電子檔案，因該電子檔案所有權係○○○先生所有，並非本會所有，據○○○先生說明：僅同意本會人員陪同貴局至本會查詢相關內容，但不同意本會將電子檔案交付貴局。」
（原證11說明欄貳、三、㈤項下參照，本院卷一第154 頁）從這樣的回函內容，對照前述的法律規定，原告顯然是藉口○○○不同意來拒絕被告的查核命令（依法被告可以命令原告提出有關資料，並在收受後一個月內查閱發還，而不是被告必須配合原告要求到原告處所查詢相關內容）。
又原告所憑○○○不同意的藉口，根本也不成立。
這是因為著作權集管業務本來就是在為會員管理著作權，將管理的著作權內容根據被告的命令，交給被告查核，解釋上本應是符合契約目的的管理作為，在法律上應該沒有必要還要通知會員並得到會員同意。
就算從情理上來講，只要這些歌曲的真實性沒有問題，○○○又為何會不同意原告提供被告查核？或者說，又有什麼正當原因，○○○會反於原先授權管理的契約目的，反對原告提供這些歌曲給被告查核？因此，原告當時拒絕配合提供查核，甚至直到原處分作成之前，始終沒有配合該項查核命令，恰恰證實了這些歌曲的真實性疑義。
㈣原告在上述回函中同時也表明：「因貴局本次查核，本會始發現就已上架管理之部分著作確實有歌詞或歌曲資料缺漏或有部分著作未即時下架之作業疏失。
故本會已特別針對相關著作著手重新逐一檢視，並就歌詞或歌曲資料缺漏之部分要求會員補正，於該部分著作詞曲資料尚未補正前，本會將先強制暫時下架（預定於三月底前完成下架作業），直至確實補正後再重新上架。」
（原證11說明欄貳、三、㈥項下參照，本院卷一第154 頁）為此，被告又於106 年4 月5 日發函追問到底原告重新檢視下架的結果如何？（原證12說明欄三、㈢、⒉項下參照，本院卷一第162 頁）原告就此即於 106年4 月24日回函說明歌詞或歌曲資料有缺漏部分約達15,060首之多，已暫時自網路下架（原證13說明欄肆、二項下說明參照，本院卷一第167 頁）。
如果這些歌曲的真實性沒有問題，其實原告並沒有必要直接下架處理，畢竟將管理的歌曲下架，同時影響了權利人的使用報酬與利用人的利用範圍。
如果不是真實性有問題，原告任意下架這些管理歌曲，也同樣有管理能力欠缺、不能有效執行集管業務的問題。
更重要的是，這些原告自己承認下架處理的歌曲，就有15,060首之多。
以被告原先所指出29,600首占原告總管理曲目80％（原告對此並無爭執）來推算，等於真實性有問題的歌曲至少也占了原告總管理曲目的40％之多。
由此已可認為原告不實虛增管理歌曲，且情況嚴重。
㈤原告在本件訴訟中，將被告追問原告重新檢視下架結果如何的前述函文，自行解釋為被告已認同原告暫先下架的改正方式（原告行政訴訟言詞辯論意旨狀第14頁第12-13 行，本院卷二第538 頁），這純粹是一廂情願的想法，根本無法從該函文內容中得到這樣的結論。
此外，證人○○○於公證人趙原孫面前所作成陳述書狀（依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第305條規定進行）的證詞雖然指出：北京公司授權的歌曲都是由他洽談取得，被告是以莫須有的名義廢止協會等情（原告行政訴訟補充理由五狀附件參照，本院卷二第135-136 頁），但如果這些北京公司授權的歌曲真實存在，○○○在被告當初發出查核命令要求原告提供這些歌曲供查核時，就不應該有不同意的情形，甚至遲至被告作成原處分前，也都沒辦法讓原告提供被告查核。
○○○的上述證詞也沒有說明到底當時為何會不同意原告將這些歌曲提供被告查核。
凡此，都應該認為○○○的證詞雖然有利於於原告，但其可信度有值得懷疑之處，我們並無法採信他的證詞。
㈥為了讓當事人能夠盡力攻防，以發現真實，受命法官也在準備程序中指示原告將這些北京公司提供由原告管理的歌曲存入行動硬碟，由被告以有效方式再次進行查核（107 年10月29日受命法官庭諭事項第二項，本院卷一第491 頁）。
經此調查結果，被告仍表明：經查核其中200 首歌曲，逐一檢視聆聽，發現有部分歌曲同一首歌有兩個以上不同音檔，其作詞作曲人不同，且多數歌曲仍有曲風或意境不符的問題，經與先前曾於105 年11月16日實地查核紀錄比對，也有多首歌曲前後內容根本完全不同。
被告並製表一一列舉出這些不同之處（被告行政訴訟補充答辯二狀第4-7 頁，本院卷二第22-25 頁）。
原告對此的回應雖質疑被告自承先前查核時沒有留存著作內容檔案，如何能夠進行前後查核的內容比對？（原告行政訴訟補充理由四狀第4 頁，本院卷二第118 頁）然而，經檢視我們向被告調取的本件行政檔案卷宗，其中確實有於105 年11月16日實地查核時的電腦呈現歌詞檔（被告00000000/001第155 宗TMCS業務暨財務查核案卷宗標頁第62-69 頁；
此項證據被告也在第一次提出答辯狀時，就附隨以被證10提出，本院卷一第339-346 頁），並非憑空而生。
由此顯見，在被告作成原處分前，這些歌曲的真實存在性，確實充滿疑問。
經此調查還是沒有辦法為有利於原告的認定。
㈦據上，原告確有不實虛增管理歌曲情事，且其比例至少已達其管理總曲目的40％。
三、原告確有財務缺失嚴重，未能改正㈠原告從103 年開始至原處分作成的106 年，年年經財務查核，都有缺失事項須要改正，其中103 年應改進事項有6 項，104 年應改進事項有5 項、105 年應改進事項高達14項、106 年應改進事項更一舉達到23項。
以上均有被告所發送的函文與所檢附的財務事項查核表可憑（訴願卷第202-244 頁）。
其中在106 年部分，除了應改進事項外，被告並指出：⑴涉嫌規避查核及委託代辦商代辦集管業務、⑵疑涉挪用或掏空會員分配款、⑶分配恐涉人為操控等缺失（被告106 年8月25日智著字第10616006500 號函，訴願卷第234-236 頁）。
以上⑴～⑶部分內容並引為原處分所指原告有財務嚴重缺失，未能改正的理由。
原處分所指原告有財務嚴重缺失的第4 點則為「帳務處理違反一般會計原則」，多已出現於上述被告函文所指的106 年財務應改進事項中（訴願卷第237-244 頁）。
㈡原告對於原處分所指上述⑴部分，雖多有爭執，但其中原處分所指：「從104 年存證信函檔案中，仍發現貴會的存證信函寄發需求單，係由各地機台主詳列各店家名單與是否申辦公演授權，且每頁均有機台主之簽章及日期，而貴會實際上係依據機台主所填寫之存證信函寄發需求單，發出存證信函」、「貴會105 年度由各地機台主大量申辦電腦伴唱機授權之總台數約高達8,772 台，顯示授權業務係以機台主大量申辦授權為大宗，……○○○105 年度可申辦台數為3,800 台，且每台授權費僅912 元，差價達1,188 元，其授權價格遠低於自行申辦授權店家之每台2,100 元」（原處分第4 、 5頁，本院卷一第78-79 頁），原告並沒有爭執其真實性，僅主張是「提供大量申辦的優惠方案」、「實際上均有相關業界人員代替伴唱機業者向集管團體申請公播證，且因此有金錢往來，甚至以其他集管團體為例，有直接給付服務費之情，卻未受被告處分」（行政訴訟言詞辯論意旨狀第29頁，本院卷二第553 頁）。
然而：⒈存證信函的寄發是採取法律訴訟的前置作業，而法律訴訟是集管團體執行集管業務的重要核心權利（集管條例第39條參照），存證信函的寄發通常也會對於相對人產生心理制約的效果，從而影響市場運作。
因此，存證信函的寄發應由集管團體依其實際對於利用人的查核結果判斷是否發出，而不應依第三人的需求發送存證信函。
由機台主填寫存證信函寄發需求單，發出存證信函，應認為並不是合於集管條例立法目的的集管業務執行方式，而有委託他人代辦集管業務的情事。
⒉如果只是因為大量申辦而有優惠方案，這本是市場機制，無須被告加以干涉並要求改正，但不是利用人自己有大量授權需求，而是由第三人居於集管團體與利用人之間，由第三人集客招攬利用人向原告辦理授權，第三人並從中牟利，這已經超過大量申辦而有優惠的範圍，而等同將部分集管業務批發由第三人辦理，再由第三人進行授權零售（縱使最終授權仍由原告自行辦理）。
這樣的集管業務經營模式，已經超越集管條例原先的設定，造成對於集管團體特許機制的破壞，進而侵蝕授權獲利，影響集管效能，顯然已經違反集管條例的立法目的。
其他集管團體如有相同情形，自仍然應該命其改正，於其情況嚴重，以致不能有效執行集管業務時，也應該廢止其集管團體的許可。
但原告並不能主張不法的平等，也就是如有其他集管團體尚未因此遭廢止許可時，原告不能要求比照辦理；
同時，縱使其他集管團體有委託他人代辦集管業務之情形，如其嚴重程度及改正情形不同時，也無從要求為相同的處理。
⒊原告自103 年開始，幾乎每年遭財務查核的缺失中，都有涉及違法委託第三人執行集管業務（103 年部分，涉及委託松喜企業有限公司；
104 年部分，涉及委託欣視聽有限公司、○○○、群哥實業社等人；
105 年部分；
涉及委託○○○、東泉多媒體、○○○等人；
106 年部分涉及委託龍豪、○○○、○○○等人，分別可見訴願卷第202 、212 、218 、234 頁）可見已經連年均有此缺失而未能改正。
另外，由前述原處分認定原告沒有爭執真實性的事實：原告於105 年度由各地機台主大量申辦電腦伴唱機授權之總台數約高達 8,772台，○○○105 年度可申辦台數為3,800 台，且每台授權費僅912 元，差價達1,188 元，則可見其委託他人執行集管業務的業務量龐大，情形確實十分嚴重。
㈢原告對於原處分所指上述⑵部分，也多有爭執，其中有關將104 年遊覽車授權金收入中之500 萬元匯給「瑀揚公司」；
280 萬元款項經多次轉匯後，轉至前董事長○○○帳戶，復以105 年遊覽車收入沖銷前一年度（104 年）任意匯出的款項，而沒有補足或追回作為；
以及於105 年9 月將600 萬元匯入○○○帳戶，註記為「社團法人中華音樂著作權協會年度款」的部分，原告分別聲明證人○○○、○○○加以說明，兩人也都依法於公證人趙原孫面前作成陳述書狀（依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第305條規定進行）。
其中雖然○○○的證詞指出：原告於104 年間匯給瑀揚公司500萬元、於105 年匯給○○○600 萬元，都是在遊覽車民間版三合一授權的模式下（由○○○受原告請託，分配遊覽車授權收入）進行，遊覽車授權收入並非全部都屬於原告（原告行政訴訟補充理由五狀附件，本院卷二第131-133 頁）；
○○○的證詞指出：104 年5 月時，原告辦理遊覽車三合一授權收款未如預期，而專戶裡的款項還要保留下半年度專案薪資及要分配給MCAT的款項，故暫無法從專戶匯款給○○○與MUST協商事宜；
當時就由○○○墊付280 萬元給○○○，在6 月份等協會收到後續款項後，再由協會將280 萬元匯還（原告10702-1 行政訴訟陳報狀附件，本院卷一第571 頁）。
然而：⒈依照○○○的證詞說明，原告之所以委託○○○分配遊覽車授權收入，是因為MUST只願與○○○談，不願與原告談，加上原告對於遊覽車業及民間版三合一授權較不熟悉（本院卷二第132 頁第10-11 行），但授權既然是集管團體的核心業務，原告卻因為不熟悉而須假手他人，這表示原告在此部分也確有執行集管業務能力不足的問題。
而且就是因為如此，以致於原告對於○○○的指示都無從查核其必要性，就必須依指示出款，甚至於在104 年5 月時，在明明授權收款不如預期的情況下，還須要周轉借貸，才能夠處理相關事宜（○○○的上述證詞參照）。
⒉集管團體的授權收入都是為會員而管理，並因此依集管條例可以收取管理費用，從而集管團體執行集管業務，應以善良管理人之注意履行其職責（集管條例第36條參照）。
即使按照遊覽車民間版三合一授權、收取及分配報酬方式，在執行上也應該依照一般可以進行財務稽核的方式進行，而不應該任意為之。
也因此，既然是委託○○○進行遊覽車授權收入，就不應該在104 年卻將款項匯給瑀揚公司，也不應該在需要借款周轉的情形下，卻直接以墊付方式進行，以致事後無法確定是否為借款歸還。
畢竟集管團體的財務運作及監管，都應該有會計憑證可為依據，才能有效地運作進行，而不能事事最後都要證人作證才能辨其真偽。
⒊有關280 萬元由○○○墊付部分，除了有前面所說的問題外，也顯示出原告對於現金流量的控管能力不足，且必須透過私人借貸墊付的方式解決現金流量不足的問題，同時也凸顯其對於集管業務執行上存有不確定風險。
畢竟私人借貸墊付並不是正常金融管道，有極高的屬人性風險，未必都能成功借貸。
一旦未能成功借貸，將發生集管業務無從維繫的嚴重後果。
⒋據上，即使此部分原告主張為真，仍可認為原告確有財務缺失。
㈢至於原處分所指原告對於授權收入分配涉及人為操控、帳務處理違反一般會計原則，雖然原告也加以否認爭執，並認為非屬重大缺失，但依照本判決前面的說明，原告既有不實虛增管理歌曲的情事，其涉及人為操控分配收入也可以認定（因為收入分配本應依管理歌曲受利用的狀況而來，管理的歌曲不實，必然導致分配收入不實，另原告所提原證32之使用清單，僅為清單列表，並無製作人署名，也無從認定確有利用各該著作之情形【本院卷二第155-212 頁】），且原處分所認定自北京公司所取得歌曲專屬授權的會員中（北京公司專屬授權歌曲無從核實，已經本判決認定如前），五母公司及數碼方舟於105 年的分配金額已占原告105 年總收入的44.68 ％，也足以認為情節嚴重。
另外，在帳務處理違反一般會計原則的部分，由於連年都有財務應改進事項（本判決理由參、三、㈠參照），加上前述其他財務缺失，也應該認為財務缺失已經達到嚴重的程度。
四、至於原告援引被告處理MCAT的案例，認為原處分違反平等原則，我們審視原告所提出來被告在對MCAT為廢止許可處分前的相關紀錄或函文（原證5 、6 ），都沒有像原告虛增不實歌曲且達相當比例的情形。
畢竟集管團體的業務核心就在能夠提供達到市場規模數量的會員著作以供利用，MCAT與原告在此部分的關鍵差異，以致被告有所區別處理，並不能認為是不正當的差別待遇，一併在此敘明。
五、根據以上說明及判斷的結果，本件原告確有集管條例第43條第3款所定不能有效執行集管業務的情形，原處分廢止對於原告的許可，理由雖然不完全相同，但結果都一樣，訴願決定予以維持，也都沒有錯誤，原告請求撤銷訴願決定及原處分，並沒有理由，應該予以駁回。
本件事證已經十分明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經我們審核後，認為對於判決結果都沒有影響，所以不再一一加以論述說明，一併在此敘明。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 黃珮茹
法 官 蔡志宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 張君豪
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