智慧財產及商業法院行政-IPCA,108,行商訴,100,20200130,2

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第100號

原 告 宜蘭食品工業股份有限公司

代 表 人 李玉生（董事長）

訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師
被 告 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 孫重銘
盧耀民
參 加 人 好旺國際有限公司

代 表 人 楊雅欣（董事）住同上
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108 年7 月2 日經訴字第10806306500 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告就註冊第1918644 號「好旺」商標，應作成異議成立撤銷註冊之處分。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。

查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1 紙在卷可稽（見本院卷第147 頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體事項：

壹、事實概要：參加人於民國（下同）106 年5 月5 日以「好旺」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「雞蛋、茶葉蛋、…、湯、高湯」及第30類之「麵速食調理包、冷凍麵速食調理包、…、雞腿飯、滷肉飯」等20項商品，之後減縮指定使用商品為第29類之「雞蛋、茶葉蛋、鐵蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃、高湯」及第30類之「水餃、麵條、拉麵」商品），向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1918644 號商標（下稱系爭商標）。

之後原告於107 年8 月7 日以系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定，對之提起異議。

經被告審查，以108 年2月20日中台異字第G01070513 號商標異議審定書為「異議不成立」的處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部同年7 月2日經訴字第10806306500 號決定駁回，原告仍不服，乃向本院提起行政訴訟。

本院認為本件判決結果，如認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人的權利或法律上利益將受有損害，因此依職權命參加人獨立參加本件被告的訴訟。

貳、原告主張：

一、商標識別性之強弱：據以異議註冊第00434488號商標「好旺」（下稱據以異議商標，如附圖二所示）係於77年3 月23日申請註冊，於78年4月16日公告，屬創意性之商標，隱含有興旺之意，非屬暗示性商標，與指定使用之商品間並無直接關聯，具有高度識別性。

系爭商標以相同之「好旺」字樣於106 年5 月5 日申請註冊，申請註冊日期晚於據以異議商標申請註冊日期近30年，且為相同字樣，對消費者而言自易構成對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認之虞。

二、商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以異議商標均有相同之中文「好旺」，僅字體略有不同，應屬構成近似程度高之商標。

三、商品或服務是否類似暨其類似之程度：㈠系爭商標指定使用於第29類之「雞蛋、茶葉蛋、鐵蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃」商品，其中「雞蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃」為據以異議商標指定使用於第24類之「餅乾、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥」等商品製作所使用或需要之原料，二者屬類似之商品。

更有甚者，依據現今之消費觀念型態與市場交易習慣，一般通路或賣場均已將系爭商標所指定使用之「茶葉蛋、鐵蛋」商品，與據以異議商標指定使用之「蜜餞、糖果、餅乾、沙其瑪、爆玉米花、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥、米果、巧果、洋芋片、洋芋捲、洋芋粒、洋蔥片、洋蔥捲、洋蔥粒」商品，同歸類於「休閒零食」、「零嘴點心」類，甚且同時販賣或相互搭配銷售（原證5 ），故系爭商標與據以異議商標商品不僅在功能上具有相關聯之處，而其產製者亦有重疊，於實際銷售行為，有同時陳列一處一併對消費者銷售之情形。

凡此均可證明系爭商標與據以異議商標指定之商品間，具有原材料關係，且功能有互相輔助作用，兩者材料、產製者有所重疊，故系爭商標與據以異議商標所指定之商品有極為相同或類似之情形。

㈡我國之前也因為歷經多次食安風暴，例如2017年12月28日回收過期蛋和破殼蛋重新販售，嚴重影響全台許多蛋糕店、熱炒店及早餐店；

2018年8 月11日回收不良蛋重製販售至桃竹苗等三縣市餐飲業及烘焙坊（異議補充理由書附件2 ），進而在一般社會通念及市場交易的情形下，販售蛋捲的業者、麵包店家會將奶油、蛋、麵粉等主要食材陳列展示在網站或是同一頁面上（異議補充理由書附件3 ）；

再者，根據社會一般市場交易狀況來看，系爭商標指定使用之第30類「水餃、麵條、拉麵」商品也與據以異議商標指定使用之「餅乾、沙其瑪、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥、米果、巧果、洋等片、洋芋捲、洋蔥捲」商品一起出現在自助式餐廳（吃到飽）（異議補充理由書附件4 ）、創意料理（例如：拉麵麵包、拉麵漢堡等）（異議補充理由書附件5 ）；

此外，系爭商標指定使用於第30類之「水餃、麵條、拉麵」與據以異議商標指定使用之「餅乾、沙其瑪、巧果、洋芋捲、洋蔥捲」等商品，均屬中式麵食加工食品，有相同的職業授課、實習訓練，以及技術士證照（異議補充理由書附件6 ）；

又原告所屬公會自59年奉准成立以來，於62年擴大業務範圍增加「麵食」類，會名易為「台灣區糖菓餅乾麵食工業同業公會」；

99年9 月29日會名變更為「台灣糖菓餅乾麵食工業同業公會」，與系爭商標指定使用於第30類之「水餃、麵條、拉麵」有共同的主管機關與同業公會（異議補充理由書附件7 ）、同樣的展覽及參展廠商（異議補充理由書附件8 ）、行政管理、作業統計（異議補充理由書附件9 ），益徵系爭商標與據以異議商標商品在功能、材料、產製者、教育、證照考試、公會、主管機關、行政管理、市場交易或其他因素上具有共同或關聯之處，於陳列販賣之際，如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，極易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似程度高之商標。

四、相關消費者對各商標熟悉之程度：原告為旺旺集團旗下公司，成立於51年，在72年創立「旺旺」商標，廣泛使用於米果、牛奶、泡麵、薯片、糖果、飲品、嬰兒食品、優酪乳等商品上，爾後也陸續以「旺」字作為商標一部或全部申請註冊，諸如：「神旺」、「好旺」、「運旺」、「添旺」、「福旺」等，是為旺旺集團旗下「旺」字系列商標。

據以異議商標與「運旺」、「添旺」、「福旺」等其他「旺」字系列商標，使用於「厚燒鹽味分享包」、「厚燒海苔分享包」等產品（異議補充理由書附件1 ），在台暢銷數十年，行銷通路遍及北、中、南各地，已廣為消費者所熟知。

至於參加人提出之「好旺拉麵粉絲專頁」及「好旺、好旺拉麵網路搜尋結果」所標示日期為2016年至2018年，均晚於據以異議商標註冊日1989年3 月16日，參加人並未提出系爭商標在據以異議商標註冊日前即已為相關消費者所熟悉之使用事證，且該等網頁至多為拉麵店服務之使用，有攀附據以異議商標之嫌，並非系爭商標所指定商品之使用，自難據為本件有利於參加人之認定。

五、並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告就註冊第1918644 號商標，應作成「異議成立，註冊應予撤銷」之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

參、被告答辯：

一、商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以異議商標，均係由未經設計之橫書中文「好旺」構成，僅字體略有不同，外觀、觀念及讀音均極相彷彿，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

二、商品是否類似暨其類似之程度：㈠系爭商標指定使用第29類之「雞蛋、茶葉蛋、鐵蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃、高湯」及第30類之「水餃、麵條、拉麵」商品，與據以異議商標指定使用之「蜜餞、糖果、…、沙其瑪、…、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥、…、洋蔥粒」等商品相較，前者依「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所示，係屬第2911「蛋卵」組群、290604「肉汁、肉湯、魚汁、魚湯」及301601「麵條、水餃」小類組，後者則屬第290802「脫水果蔬、糖漬果蔬」小類組及3006「糖果、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕」組群，二者分屬不同之組群或小類組，且無需相互檢索。

再者，前者之蛋卵商品為料理烹調之食材，高湯商品為消費者烹調料理之用，拉麵、麵條、水餃商品為國人日常果腹用之主食，前者通常係用在主食上，後者則為零食或點心，其功能係在滿足消費者嘴饞之用，是二者不必然具有功能相輔之關係，所滿足消費者之需求或用途亦有所不同，且常屬不同食品專業與製造領域，於性質、功能、用途、產製過程及產製者等皆有明顯差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬類似之商品。

㈡系爭商標指定之「雞蛋、茶葉蛋、鐵蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃」等商品於行政審查分類係屬第29類，據以異議商標指定之商品則屬第30類，依國際尼斯分類的原則，第29類商品主要包括肉類食品、可供食用或保存的蔬菜及其他可食用或經保存處理的園藝作物，第30類商品主要包括取自水果及蔬菜以外的植物、以供食用或經保存處理的食品以及調味的佐料，故該2 類商品分類之區別即在於第29類為需烹調始可食用之肉類或相關蛋類產品及蔬菜，第30類為處理後可直接食用之植物類食品及調味佐料，故系爭商標與據以異議商標商品於商品功能、材料上均有所不同。

系爭商標指定之蛋等商品之產製者多為農戶或蛋商，與據以異議商標指定之商品之產製者為麵包店或甜點業者，系爭商標與據以異議商標商品之產製者亦不同，且「餅乾、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥」等商品，並不當然以系爭商標指定使用之「雞蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃」商品為原料，坊間亦有多數相關業者於販賣蛋糕商品時，強調該商品原料未含有雞蛋，以供純素食者食用，故二者未具必要之依存關係，非屬類似商品。

㈢原告於異議階段所檢送之臺灣食品安全事件列表（乙證1-5附件2 ）、麵包店安心宣言及蛋捲業者安心食材等相關網頁（附件3 ）、2018〔大臺北吃到飽〕五星飯店Buffet吃到飽懶人包全記錄網頁（附件4 ）、海鮮拉麵麵包〔真麵堂〕料理之製作網頁（附件5 ）、丙級中式麵食加工技術士證照、烘培暨中式米麵食實習教室網頁（附件6 ）、臺灣糖菓餅乾麵食工業同業公會、臺灣食品產業發展協會網站（附件7 ）、2018年臺北國際烘焙暨設備展展後報告（附件8 ）及經濟部統計處工業生產統計月報（附件9 ）等資料，雖可見販售蛋捲業者或麵包店家有將蛋、麵粉等食材陳列在網站頁面上或將蛋、麵粉等同時添加於食品或料理上，且縱如原告所訴系爭商標與據以異議商標商品之教育、考試體系相同，有共同同業公會及同一主管機關，舉辦的商業推廣活動、展覽廠商相同並均透過長期農產品計畫性的在文化產業會館、各縣市農漁會推廣展售。

惟市面上添加蛋或麵粉為部分原料的食品種類繁多，且系爭商標與據以異議商標商品主要或整體原料仍有不同，據以異議商標之商品亦非系爭商標之蛋等商品所唯一能製成之成品，又二者商品於性質、功能、用途、產製過程及產製者等仍有明顯區隔，即使會於同一推廣活動或會場中銷售，依一般社會通念及市場交易情形，當不致使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，自非屬類似之商品。

三、商標識別性之強弱：系爭商標與據以異議商標之中文「好旺」，雖為國人習見與常用之文字，惟並未傳達各自所指定商品之任何相關訊息，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，各具有相當之識別性。

四、相關消費者對各商標熟悉之程度：原告於異議階段所檢送之「厚燒鹽味分享包」、「厚燒海苔分享包」等產品包裝及銷售網頁（乙證1-5 附件1 ），或無日期可稽，或其標示方式僅予人「好運旺旺」之祝賀語、吉祥語之印象，而不會將之視為商品之識別標識，且數量極少，復無銷售數量、金額等資料佐證其實際行銷情形。

是依現有事證，尚難遽認據以異議商標業經原告長期廣泛行銷使用，已為相關消費者所熟悉。

五、綜上，系爭商標與據以異議商標固然近似程度高，惟衡酌二者指定使用之商品並不構成類似，且各具相當識別性，及尚難謂據以異議商標已為相關消費者所熟悉等因素綜合判斷，系爭商標之註冊客觀上尚無致相關消費者誤認系爭商標與據以異議商標商品為來自同一來源，或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

六、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

肆、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

伍、本院之判斷：

一、本件兩造間之爭點為，系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第10款本文之規定？

二、按商標有下列情形之一，不得註冊：…十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

又判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性之強弱；

商標是否近似暨其近似之程度；

商品／服務是否類似暨其類似之程度；

先權利人多角化經營之情形；

實際混淆誤認之情事；

相關消費者對各商標熟悉之程度；

系爭商標之申請人是否善意；

其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

三、玆就相關混淆誤認因素，分述如下：㈠商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以異議商標，均係由未經設計之橫書中文「好旺」構成，僅字體略有不同，外觀、觀念及讀音均極相彷彿，二商標應屬相同之商標。

㈡商品是否類似暨其類似之程度：1.商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。

按商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，不受商品或服務分類之限制（商標法第19條第6項規定）。

⒉系爭商標指定使用於「雞蛋、茶葉蛋、鐵蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃、高湯」及「水餃、麵條、拉麵」商品，與據以異議商標指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、沙其瑪、爆玉米花、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥、米果、巧果、洋芋片、洋芋捲、洋芋粒、洋蔥片、洋蔥捲、洋蔥粒」商品相較，系爭商標之「雞蛋、蛋、蛋白、烹飪用蛋白、蛋黃」商品為製作據以異議商標之「餅乾、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥」等商品之重要原料，其功能有相輔相成之作用。

又系爭商標之「茶葉蛋、鐵蛋」商品與據以異議商標之「蜜餞、糖果、餅乾、沙其瑪、爆玉米花、麵包、蛋糕、蛋捲、蛋酥、米果、巧果、洋芋片、洋芋捲、洋芋粒、洋蔥片、洋蔥捲、洋蔥粒」商品，在銷售通路上均被歸類為「休閒零食」、「零嘴點心」（見原證5 購物網站銷售網頁，見本院卷第41-51 頁），且其產製業者或銷售管道也會有所重疊。

系爭商標之「水餃、麵條、拉麵」商品與據以異議商標之「麵包、蛋糕、餅乾」商品均可供充饑之用，在一般消費者心中二者之間並不存在明確之界線，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

綜上，由於系爭商標與據以異議商標指定使用之商品間，具有原料及成品關係，且功能有互相輔助作用，兩者材料、產製者有所重疊，故系爭商標與據以異議商標所指定之商品應構成類似，類似程度為中度。

⒊被告雖辯稱，蛋是一般飯食所共用，並非只有蛋糕所用，原則上不屬類似商品，此可參最高行政法院108 年度判字第375 號判決云云。

惟查，最高行政法院108 年度判字第375 號判決意旨略以：「按所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。

亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌。

但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。

則在電子相關產業，同一商品上所存在之各項零件，實際上是來自不同業者、不同專業領域，不應僅因有搭配使用之可能性，即認定商品構成類似。

…本件系爭商標指定使用之『晶片、半導體、半導體基板、電子電路、半導體晶片、半導體元件、氧化鋁基板、晶圓』雖為據以異議商標1 、2 、3 指定使用之『數位記憶卡、固態記憶卡』之零組件或半成品，…惟查，系爭商標指定使用之『晶片、半導體、半導體基板、電子電路、半導體晶片、半導體元件、氧化鋁基板、晶圓』，依其商品之性質、用途等，究是否為一般電子產品所共用者，而非與據以異議商標為必要之依存關係，而不應認定為類似商品，自有再予詳查之必要」（見理由捌、三、四、）。

查最高行政法院上開判決係針對電子相關產業，與本件系爭商標與據以異議商標指定之商品屬於食品產業，有所不同，且上開判決亦表示商品是否類似，應依各產業別性質及具體個案判斷之。

由於食品的原料來源對食品之品質及消費者之安全健康至關重要，且我國每隔幾年就會發生食安風暴，消費者對於食品原料與成品之間的關聯性均會加以高度的關注，也會對食品原料來源與成品之間產生一定之聯想，故應認為食品之原料與成品之間具有類似商品之關係。

再者，上開最高行政法院108 年度判字第375 號判決所爭執之系爭商標係「Lextar」外文，與據以異議商標「LEXAR 」或「LEXARMEDIA 」外文相較，二者並非完全相同，而本件系爭商標與據以異議商標係以完全相同之「好旺」橫書中文為其商標圖樣，在混淆誤認之虞的判斷上，亦會有所不同，綜上，被告尚難以上開最高行政法院108 年度判字第375 號判決為其有利之論據，被告所辯，不足採信。

㈢商標識別性之強弱：據以異議商標由中文「好旺」組成，雖為國人習見與常用之文字，惟並非傳達其所指定商品之品質、功用或其他特性，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當之識別性。

四、本院審酌系爭商標以相同於據以異議商標之圖樣申請註冊，其指定使用之商品與據以異議商標指定使用之商品屬中度類似，據以異議商標係註冊在先並具有相當之識別性等因素綜合考量，認為系爭商標之註冊足以使相關消費者誤認系爭商標與據以異議商標為同一商標，或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款本文之規定，被告就系爭商標所為異議不成立之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，均非妥適，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，且本案事證已臻明確，爰依行政訴訟法第200條第3款規定，命被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，爰撤銷改判如主文第一、二項所示。

五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項、第200條第3款，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
書記官 郭宇修