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智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第127號
原 告 韓國商多樂可股份有限公司（DORCO CO., LTD.）
代 表 人 白鶴基（董事長）
訴訟代理人 賴安國 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 林政憓
參 加 人 新略實業有限公司
代 表 人 王士祥(董事長)住同上
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國108 年8 月20日經訴字第10806311060 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國77年12月15日以「多客DORCO 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第84類之「手動刮鬍刀、刮鬍刀刀片、手術刀」商品（嗣刪除「手術刀」商品，僅保留「手動刮鬍刀、刮鬍刀刀片」商品），向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局審查，准列為註冊第451092號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），嗣並經被告2 次准予延展註冊，權利期間至118 年8 月15日止。
原告於106 年11月21日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，向被告申請廢止其註冊，案經被告審查，以108 年3 月29日中台廢字第1060599 號商標廢止處分書為廢止不成立之處分。
原告不服，提起訴願，嗣經濟部以108 年8 月20日經訴字第10806311060 號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。
本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：㈠參加人並未使用商標：由徵信報告書可知於台北市等主要都會區的連鎖商家均未發現使用系爭商標之任何商品，且於參加人官方網站上搜尋「DORCO 」或「多客」相關商品亦無任何發現，又參加人廢止答辯書自承批發給中盤商或經銷商之產品未印上參加人名稱，顯見參加人主觀上並無使用系爭商標行銷之意圖，客觀上消費者亦無從認識系爭商標。
㈡參加人提供之事證無法當作使用證據：參加人所提供之使用證據或日期晚於申請廢止日，或包裝上僅單獨存在「DORCO 」或「多客」而非並列呈現；
海運單、請款單、銷售單、統一發票僅為廠商間交易事證，單據上名稱只是描述而非用來促銷廣告商品，無法使消費者認識其為商標。
另訴願機關逕依108 年7 月26日鉅霖日用品百貨企業有限公司（下稱鉅霖公司）函覆內容作認定，而未給原告陳述意見之機會，有違訴願法第67條第3項規定。
㈢並聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉請求命被告為註冊第00451092號「多客DORCO 」商標廢止成立處分。
三、被告則以下列等語抗辯：㈠由參加人所檢送之商品實物、照片、請款單明細、統一發票、鉅霖公司函覆經濟部之回函等，可證明參加人有銷售系爭商標刮鬍刀商品予買受人「正大和實業有限公司」（下稱正大和公司）及鉅霖公司，堪認參加人於本件106 年11月21日申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於活動頭刮鬍刀商品之事實，而「手動刮鬍刀、刮鬍刀刀片」均為刮鬍刀相關商品，應認為有使用，自無商標法第63條第1項第2款規定之適用。
㈡並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、參加人除援引被告答辯外，並補充略以：㈠參加人於76年12月成立，開始進口簡易型刮鬍刀，迄今已32年，參加人所提資料可證3 年內確實有使用系爭商標之事實，主觀上亦有使用之意圖，原告主張並不可採。
㈡並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：㈠按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」
其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。」
查參加人於106 年11月21 日以系爭商標有違反商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊（見廢止卷第10頁），故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。
次按商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。
但被授權人有使用者，不在此限。」
又同法第5條第1項、第2項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。
二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三將商標用於與提供服務有關之物品。
四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」
「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」
並經同法第67條準用之。
蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，故商標在本質上仍以使用為必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。
商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。
認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；
②需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4 款行為態樣，有一即足；
③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣。
㈡系爭商標是由未經設計之較大中文「多客」及較小外文「DORCO 」上下排列所組成，並指定使用於「手動刮鬍刀、刮鬍刀刀片」商品。
原告於106 年11月21日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，申請廢止其註冊。
是本件之爭點在於：參加人於本件106 年11月21日商標權申請廢止日前3 年內，有無將系爭商標使用於前揭指定商品之事實。
經查：⒈依參加人於廢止答辯時所檢送之證據，其中廢止答辯附件10-2之刮鬍刀商品照片，其包裝袋上印有「進口商：新略實業有限公司」字樣及系爭商標「多客DORCO 」標示（見廢止卷第77頁），而廢止答辯附件11參加人開立予「鉅霖日用品百貨有限公司」之請款單明細，「銷貨日期」記載105 年12月25日至106 年1 月24日，「品名規格欄」記載「多客牌活動頭刮鬍刀（藍包）」，金額為「87,570」（見廢止卷第79頁），廢止答辯附件11-1之106 年1 月23日原告開立予「鉅霖日用品百貨『企業』有限公司」之統一發票影本，品名欄記載「刮鬍刀一批」，總計欄則載有「87570 」字樣（見廢止卷第81頁），是上開該請款單明細及統一發票之品名、金額均屬一致，雖有關客戶/ 買受人公司全稱有「企業」二字有無之差異，而經濟部商工登記公示資料查詢服務系統僅能查得「鉅霖日用品百貨企業有限公司」（見廢止卷第169 頁），但依「鉅霖日用品百貨企業有限公司」官方網站（見廢止卷第168 頁）所示，該公司電話與廢止答辯附件11請款單明細所載之「鉅霖日用品百貨有限公司」電話相同，應可認前揭請款單明細所記載之客戶與統一發票所載之買受人為同一人。
又為再次確認前揭廢止答辯附件11及11-1文件上所載商品是否確為附件10-2照片所示商品，經濟部於108 年7 月18日以經訴字第10806168730 號函詢鉅霖日用品百貨企業有限公司，該公司於108 年7 月26日函復略以: 「…所查詢的多客牌活動刮鬍刀（藍包）是我們常年採購的產品，新略公司DORCO 產品外包裝袋多年來都是如貴部來函附件2 外包裝圖案，有印“多客DORCO ”字樣，經核對105 年至106 向新略公司購買商品如貴局00000000000 號函附件新略公司請款單，附件1 統一發票及包裝圖樣無誤」等語（見訴願卷第36頁）。
是依上開資料相互勾稽，應可認原告確實有在本件106年11月21日申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於活動頭刮鬍刀商品（即「手動刮鬍刀」商品）之事實。
⒉又商標權人提出部分具體商品之使用證據，與之同性質之其他商品雖未檢送，亦可認為有使用。
而所謂「同性質」之商品，可參考商品或服務分類6 碼之商品（組群未分類至6 碼者，以4 碼為準），6 碼商品組群項下之商品名稱，原則上認定為性質相同。
本件依參加人所檢送之證據資料，堪認系爭商標有使用於「手動刮鬍刀」商品之事實，已如前述，而該商品與「刮鬍刀刀片」商品同屬商品及服務分類暨相互檢索參考資料所列0803「剃刀、刮鬍刀、指甲刀、理容用剪刀」組群（該組群僅分類至4 碼），且均為刮鬍刀相關商品，二者性質相同，自堪認於本件申請廢止日前3 年內，系爭商標亦有使用於「刮鬍刀刀片」商品之事實㈢原告雖稱：依徵信報告書及參加人官方網站資料，可證明參加人未使用系爭商標，又參加人自承批發給中盤商或經銷商的商品未印上參加人名稱而只有中盤商或經銷商名稱，可見參加人無使用系爭商標之意圖，另參加人所提使用事證僅為廠商間往來資料，消費者無從認識系爭商標，是系爭商標自應予以廢止云云。
然查，原告不僅於本件廢止前三年內有出貨刮鬍刀商品給鉅霖公司，且商品包裝袋上確實有使用「多客」與「DORCO 」併存之系爭商標圖樣等情，已如前述，原告僅以徵信報告書或參加人官方網站資料即謂參加人未使用系爭商標，尚嫌速斷。
又參加人於廢止階段所提答辯書雖稱：批發給中盤商的商品沒包裝，客戶是印自已為進口商名稱等語（見廢止卷第55、57頁），惟參加人於前開廢止答辯書中已詳述系爭商標使用態樣有A 至D 四種，所謂「批發給中盤商的商品沒包裝，由客戶在包裝上印自己名稱」乃D 態樣，而C 態樣為批發給旅館供應商，且所供應的是有包裝的產品等語（見廢止卷第55頁），而依參加人所提產品照片，其上確實有印上參加人名稱及系爭商標圖樣（見廢止卷第77頁），原告擷取參加人廢止答辯書片段內容而謂參加人無使用系爭商標云云，自不足採。
再者，依鉅霖公司官方網頁所載，該公司是專門提供飯店、旅館業者用品的公司（見廢止卷第168 頁），是鉅霖公司向參加人購買的活動頭刮鬍刀商品外包裝上既然印有系爭商標圖樣，則前來飯店、旅館住宿的消費者自然會認識到系爭商標，原告稱參加人所提證據僅為廠商間的交易事證、消費者無法認識系爭商標云云，亦無足取。
此外，商標之維權使用除須有使用之事實外，其使用方式亦須符合一般商業交易習慣，本院衡酌參加人於105 年12月25日至106 年1 月24日售予鉅霖公司之系爭商標商品金額高達87,570元，足以證明符合一般商業交易習慣，自足以認定系爭商標於申請廢止前3 年內確實有真實使用之事實。
㈣原告又稱：鉅霖公司回覆給經濟部的內容不明確，文中所稱「常年採購」不知是多久時間，且無法證明所購買的產品包裝為何，因此聲請傳喚鉅霖公司負責人以證明參加人出售的刮鬍刀是否印有系爭商標圖樣等語（見本院卷第145 至147頁）。
然經濟部108 年7 月18日發函予鉅霖公司之函文記載「主旨：貴公司於105 至106 年間是否曾向新略實業有限公司購買『多客牌活動頭刮鬍刀（藍包）』產品，及該刮鬍刀外包裝袋是否有標示『多客DORCO 』字樣（如附件2 ）…」、「說明二、隨函檢附新略實業有限公司105 至106 年間開立予貴公司之請款單明細、統一發票（附件1 ）及刮鬍刀外包裝袋影本（附件2 ）供參。」
（見訴願卷第29至30頁），該函文所附的附件1 即為廢止答辯附件11之請款單明細、廢止答辯附件11-1的106 年1 月23日統一發票，該函文所附的附件2 即為廢止答辯附件10-2之刮鬍刀商品照片，而鉅霖公司於108 年7 月26日函覆謂：「…所查詢的多客牌活動刮鬍刀（藍包）是我們常年採購的產品，新略公司DORCO 產品外包裝袋多年來都是如貴部來函附件2 外包裝圖案，有印“多客DORCO ”字樣，經核對105 年至106 向新略公司購買商品如貴局00000000000 號函附件新略公司請款單，附件1 統一發票及包裝圖樣無誤」等語（見訴願第36頁），顯見鉅霖公司已確認於105 年至106 年間向參加人購買之刮鬍刀外包裝圖樣確實如經濟部發函所附的附件2 照片（即廢止答辯附件10-2照片）無誤，並無原告所稱回函內容不明確之情形，故其請求本院傳喚鉅霖公司負責人到庭作證，顯屬重複調查證據，自無必要。
㈤原告末稱：訴願機關對於鉅霖公司之回函未給原告表示意見之機會，違反訴願法第67條第3項等語。
按訴願法第67條第3項規定：「受理訴願機關依職權或依聲請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎。」
本件訴願機關即經濟部依職權函詢鉅霖公司，對於鉅霖公司之回函雖未給原告表示意見機會即採為不利原告訴願決定之基礎，容有違反訴願法第67條第3項規定之瑕疵，惟審酌訴願僅係行政機關行使其自我審查之功能，此部分之爭執於本件已為兩造及參加人行使攻擊防禦在案，而依廢止答辯附件10-2之刮鬍刀商品照片、廢止答辯附件11請款單明細、廢止答辯附件11-1統一發票等資料相互勾稽，已足證明參加人出貨給鉅霖公司的刮鬍刀商品確實有真實使用系爭商標之事實，鉅霖公司之回函只是再加強證明上開事實而已，對本件訴訟審理結果不生影響，為避免再一次進行無益之訴願程序，造成勞力、時間、費用之浪費，本院認訴願決定此部分雖有瑕疵，惟結論並無不合，原告訴請撤銷，並無理由。
六、綜上所述，本件依參加人所提相關事證，堪認系爭商標於本件106 年11月21日申請廢止前3 年內，有使用於所指定之「手動刮鬍刀、刮鬍刀刀片」商品之事實，自無商標法第63條第1項第2款規定之適用。
從而，被告所為廢止不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成廢止系爭商標之處分，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
書記官 邱于婷
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