智慧財產及商業法院行政-IPCA,108,行商訴,21,20190606,1

智慧財產法院行政判決
108 年度行商訴字第21號

原 告 汩宇國際有限公司

代 表 人 黃匯智
訴訟代理人 桂齊恒律師（兼送達代收人）
複代理人 江郁仁律師
被 告 經濟部智慧財產局

代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 吳貞鋒
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國108 年1 月29日經訴字第10706314120 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告應就原告第106074783 號「H 、H Herb & Health 及圖」商標申請案為准許註冊之審定。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前以「H 、H Herb & Health 及圖」商標（聲明不就「Herb & Health 」主張商標權，下稱系爭申請商標），向被告申請註冊。

經被告審查，為不得註冊，應予核駁之審定。

原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：

(一)系爭申請商標與據以核駁之註冊第1730081號「H.H先生」商標（下稱據以核駁商標）明顯不同：據以核駁商標其文字本身僅係對某人的稱呼，與系爭申請商標包含花草葉圈圖之整體圖樣有別，予人印象截然不同，相關消費者自可輕易加以分辨，並無致生混淆誤認之虞。

況經原告檢索之資料可知，已有不同廠商以「H 、H 」作為商標文字之全部或主要部分，獲准與據以核駁商標併存註冊，故被告僅擷取字母部分，謂二商標皆以「H 、H 」為主要識別來源，即率斷二者構成近似，明顯與「商標整體圖樣觀察原則」不符，要難謂允洽。

(二)系爭申請商標經實際使用及宣傳，足使消費者辨知商品來源：系爭申請商標已實際使用於人體用清潔劑等商品，亦有FACEBOOK專屬網頁，並由購物網站為銷售，且有諸多部落客撰文推薦系爭申請商標商品，則基於網路資訊流通快速，相關消費者對系爭申請商標必有相當程度之認識，自無與他人商品產生混淆誤認之虞。

況據以核駁商標「H.H 先生」係以知名插畫家廖華弘本名的羅馬拼音所創作，呈現之實質意義與系爭申請商標有別，予消費者之觀念印象亦不相同，尤其兩商標外觀、讀音均有明顯區別，不致發生混淆誤認之情事，整體圖樣更無構成近似之可言，故系爭申請商標顯無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

為此聲明請求：1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應就原告第106074783 號「H 、HHerb&Health 及圖」商標申請案為准許註冊之審定。

三、被告之答辯：

(一)系爭申請商標與據以核駁商標構成近似暨其近似程度高：系爭申請商標係由一長方形內置「H 、H 」及下方「Herb&Health」外文，暨草葉接續環繞之圖形所組成；

其中外文「Herb & Health 」為描述相關特性之說明性文字，相關消費者會對之施以較少之注意；

而外文「H 、H 」之字體較大，占整體圖樣比例約半，予人寓目印象深刻且實際交易時用以唱呼之主要識別部分應為外文「H 、H 」。

據以核駁商標則由未經設計之外文「H.H 」及中文「先生」左右並列所組成，且中文「先生」屬常見字詞，識別性較低，是主要識別部分為外文「H.H 」。

故系爭申請商標與據以核駁商標相較，其主要識別部分之外文「H 、H 」／「H.H 」，極為近似，讀音相同，以具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，於異時異地隔離觀察或實際交易唱呼之際，尚不易區辨，是兩商標應屬近似之商標，且近似程度不低。

(二)系爭申請商標與據以核駁商標屬同一或高度類似之商品，且據以核駁商標具相當識別性：系爭申請商標所指定使用之「化粧品、……、不含藥個人衛生用清潔劑」等商品，與據以核駁商標所指定之「化粧品；

燙髮液；

染髮劑；

人體用清潔劑」商品相較，二者均屬化粧品、……人體用清潔劑群組，於用途、功能、產製者、行銷管道、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。

又據以核駁商標之外文「H 、H 」與其指定使用之商品無直接關連，具相當識別性，系爭申請商標以「H 、H Herb & Health及圖」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。

故衡酌系爭申請商標與據以核駁商標構成近似程度不低，指定使用之商品同一或高度類似，及據以核駁商標具相當識別性等因素綜合判斷，系爭申請商標應有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

(三)原告所舉另案註冊商標與據以核駁商標圖樣有別：原告指出註冊第01199557號「H&H」商標與第01650534 號「Hair & Health」商標、第01130865號「HH」商標與00000000號「H City Happy and Health 設計圖」商標兩兩併存，及據以核駁商標於他類與含「H&H 」之商標併存一節，經查另案註冊商標或以完整文字凸顯首字設計、或以「H City」下層再以「H 」強調之，或外文「H.H 」與「H&H 」不同，其與據以核駁之商標二者圖形仍屬有別，所舉案例其圖形與系爭申請商標不盡相同，自不得執為本件商標亦應核准註冊之論據。

聲明請求：駁回原告之訴。

四、得心證之理由：

(一)原告前於民國（下同）106 年11月24日以「H、H Herb &Health及圖」商標（聲明不就「Herb & Health 」主張商標權），指定使用於審定時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品、彩粧品、臉部肌膚保養品、身體肌膚保養品、護膚品、防曬劑、人體用除臭劑、防汗臭劑、洗髮精、潤髮精、頭髮乾洗劑、髮根營養液、染髮劑、頭髮造型劑、髮蠟、人體用清潔劑、個人清潔或除臭用沖洗劑、個人清潔或除臭用陰道清洗液、人體用肥皂、不含藥個人衛生用清潔劑」商品，向被告申請註冊。

經被告審查，認本件商標與據以核駁註冊第1730081 號「H.H 先生」商標相較，構成高度近似及存在高度類似關係，應有致相關消費者混淆誤認之虞，有商標法第30條第1項第10款規定之情形，應不准註冊，而以107 年8 月17日商標核駁第390921號審定書為核駁之處分。

原告不服，提起訴願，仍經經濟部108 年1 月29日經訴字第10706314120 號訴願決定，以相同理由駁回其訴願，原告仍不服，而提起本件訴訟，並以前揭理由主張系爭申請商標之註冊，應無商標法第30條第1項第10款之適用。

故本件之主要爭點仍為系爭申請商標與據以核駁商標相較，是否有違商標法第30條第1項第10款規定之情形，而不應准予註冊。

(二)經查系爭申請註冊之「H 、H Herb & Health 及圖」商標係由橫向長方形內置較大之外文「H 、H 」，占整體圖樣比例約半，而H 字母中間橫豎部分則設計以樹葉替代，2 個H 字母中間有飄落之樹葉，下方有字體較小且左右飾有「─」線條之外文「Herb & Health 」，再以草葉接續環繞狀似桂冠之圖形，包圍該橫向長方形映襯於後所組成；

而據以核駁商標則以單純未經設計之外文「H.H 」及中文「先生」並列所組成，二者雖均有以「HH」為首之外文，惟予人之寓目印象仍有中英文字併用之文字商標及全英文字母之文字加圖形商標之不同，則具有一般知識水準及生活經驗之消費者，應可輕易區分兩商標外觀之不同。

(三)雖被告辯稱系爭申請商標均有以「HH」為主要識別部分之外文，構成高度近似及存在高度類似關係，應有致相關消費者混淆誤認之虞云云。

惟查兩商標已有如上所述可辨識之處，且查系爭申請商標指定使用於「化粧品、彩粧品、臉部肌膚保養品、身體肌膚保養品、護膚品、防曬劑、人體用除臭劑、防汗臭劑、洗髮精、潤髮精、頭髮乾洗劑、髮根營養液、染髮劑、頭髮造型劑、髮蠟、人體用清潔劑、個人清潔或除臭用沖洗劑、個人清潔或除臭用陰道清洗液、人體用肥皂、不含藥個人衛生用清潔劑」商品，與據以核駁商標所指定之「化粧品；

燙髮液；

染髮劑；

人體用清潔劑；

香料；

茶浴包；

空氣芳香劑」商品相較，仍有肌膚保養品、防汗臭劑、個人清潔或除臭用陰道清洗液、不含藥個人衛生用清潔劑等差別，故兩商標指定使用之商品及服務之原料、用途、功能等仍有一定程度之差異，且從原告所提銷售商品實物照片、107 、108 年營業額合計及營業人銷售額與稅額申報書影本、銷售明細表可知（見本院卷第203 至281 頁），系爭申請商標業已實際使用於人體用清潔劑、個人清潔或除臭用沖洗劑、個人清潔或除臭用陰道清洗液、人體用肥皂、不含藥個人衛生用清潔劑等商品，且自107 年1 月至108 年2 月累積銷售額已達新臺幣82,711,664元；

又系爭申請商標亦有FACEBOOK專屬網頁提供相關商品訊息；

且以「Herb & Health 及HH」為關鍵字於google瀏覽器搜尋所得之結果，均為原告系爭申請商標之資訊（見本院卷第49至53、62至63頁）。

再者，亦有網路部落客撰文推薦系爭申請商標商品（見本院卷第54至61、64至107 頁），故原告所舉事證已足證明相關消費者對系爭申請商標已有相當程度之認識，自無與據以核駁商標產生混淆誤認之虞，被告所辯並不可採。

五、綜上所述，系爭申請商標之註冊與據以核駁商標間相較，並無商標法第30條第1項第10款規定之適用，原處分所為「不得註冊，應予核駁」之審定處分，於法尚有未合，訴願決定未及糾正，予以維持，亦非妥適。

從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由。

又被告於本院審理時陳稱系爭申請案之註冊，除違反商標法第30條第1項第10款規定之情形外，並無其他不准註冊之理由（見本院卷第286 頁），故原告請求命被告就系爭商標申請案為准予註冊之審定，亦屬有據，依行政訴訟法第200條第3款規定，應予准許。

六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第200條第3款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審  │  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
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中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 謝金宏