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智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第89號
原 告 王善珍
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 方長玲
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國108 年7 月10日經訴字第10806307820 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國107 年1 月10日以「SSI 及設計圖」商標（下稱系爭申請商標，詳如附圖），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表35類之廣告企劃等服務，向被告申請註冊。
經被告審查，認本件商標有商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形，以108 年2 月27日商標核駁第395499號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，遭駁回後仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明請求判決撤銷原處分及訴願決定，且命被告為准予系爭申請商標註冊之處分。
並主張：㈠系爭申請商標和消創數位科技股份有限公司（下稱消創公司）之據以核駁商標不同之點：1.系爭申請商標使用者是石墨烯相關產業，並不是要跟據以核駁註冊第01829818號「消創數位科技B to B設計圖」商標（下稱據以核駁商標，詳如附圖）類似而設計，是因石墨烯也是六角形的有似蜂窩狀，如本院卷第13、41頁之附圖。
石墨烯是六角形蜂窩狀排列的碳原子所組成單原子厚度的薄膜，就像一張網子，被認為是準二維( quasi-two-dimensional)結構的材料。
2.據以核駁商標有6 個六角形蜂窩狀拼湊合成，系爭申請商標是7 個六角形蜂窩狀。
3.據以核駁商標為六角蜂窩狀有分開排列，系爭申請商標六角形蜂窩狀並無分開是連在一起的。
4.據以核駁商標有英文B to B，系爭申請商標為SSI ，還有英文數字代表。
5.兩者外型看起來據以核駁商標B to B有缺角，系爭申請商標並無缺角，缺角是一種型式，並不可說沒有任何意義，它就是缺少了，即然缺少就不一樣了，整體外觀型狀也是不同。
6.以上差異點那麼多點，為何會有相同或近似，使消費者混淆誤認，文字外觀、讀音、外型圖形、產品特性均不相同，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，並非無法區辨。
㈡系爭申請商標運用於科技產業，營業項目與據以核駁商標根本不同（如經濟部公司資料查詢）。
據以核駁商標為食品服務業，系爭申請商標運用於科技產業機械製造業，不會使消費者購買錯誤：1.系爭申請商標的用途明確，跟據以核駁商標商品不同，消費者無誤認之虞，不會購買錯誤，系爭申請商標使用者為世欣科技股份有限公司（下稱世欣公司）。
2.世欣公司客戶群為學術單位：「真空系統設備零件製造」，主要是各大專院學校實驗設備，網址：http ://www .ssi .url .tw。
3.世欣公司為科技產業，與消創公司（已解散）無相關，且消創公司已解散。
4.二家公司業務有不同之差異，且並無相關利益關係存在。
三、被告求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠商標近似程度高：系爭申請商標圖樣係由外文「SSI 」置於一六邊形內，該六邊形各邊外接相等大小之六邊形所組成；
據以核駁商標圖樣，則係由一六邊形，及該六邊形除左下邊外之其餘各邊外接相等大小之六邊形，並於前揭圖形下半部置外文「B to B」所組成，其中外文「B to B」有商家間建立的商業關係之意，為所指定服務性質、內容或相關特性之說明，業經聲明不在專用之列，消費者會對之施以較少之注意，是以複數六邊形組合圖應為據以核駁商標之主要識別部分。
二商標相較，均有予人印象深刻之複數六邊形呈蜂巢式組合圖，該圖形不論排列、構圖均相彷彿，僅圖形設色及數量不同之些微差異，整體外觀構圖意匠予人寓目印象及觀念均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，易產生二商標為同一系列商標之聯想，應屬構成近似程度高之商標。
㈡服務類似程度高：系爭申請商標指定使用之「廣告企劃；
網路廣告設計；
各種廣告招牌設計；
型錄設計；
商標設計；
產品簡介設計；
企業識別體系設計；
廣告版面設計；
廣告；
戶外廣告；
電視廣告；
廣告製作；
各種廣告招牌製作；
廣告宣傳；
樣品分發；
張貼廣告；
廣告宣傳品遞送；
市場行銷；
消費者忠誠度方案的管理；
目標行銷」等服務，與據以核駁商標所指定之「市場行銷、郵購型錄廣告、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、電話行銷服務」服務相較，同屬廣告、行銷之相關服務，於服務之性質、滿足消費者之需求及服務提供者等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬高度類似之服務。
㈢據以核駁商標具相當識別性：本件據以核駁商標圖形設計，尚非普通習見，於被告商標註冊資料中，以據以核駁商標圖樣或圖形作為商標或商標之一部分於所指定使用之服務，而獲准註冊者，僅有本件據以核駁商標，無普遍被註冊之情形，應具相當之識別性，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。
系爭申請商標以高度近似之商標圖樣申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
㈣綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，系爭申請商標與據以核駁商標近似程度高，及指定服務類似程度高，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，爰依商標法第30條第1項第10款及第31條第1項規定，應予核駁。
㈤判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，且一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，故以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察縱有些微差異，仍可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有致相關消費者混淆誤認之可能。
又商標經核准註冊後，其商標權之範圍係以註冊之商標圖樣及其指定使用之服務認定之，本件商標與據以核駁商標既均（申請）註冊指定使用於廣告、市場行銷等類似服務，自應以其（申請）註冊之服務為其比對之對象。
況實際交易市場上商品或服務之銷售模式及鎖定客群本可由權利人依其商業策略隨時調整，是原告所稱其與據以核駁商標權人之產品特性、產業亦不相同，並無法作為本件有利之論據。
㈥按公司法第25條規定「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，即法人縱已解散，惟其法人格於清算範圍內並未消滅；
復依同法26條規定，解散之公司在清算時期，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。
又商標權屬於財產權之一種，據以核駁商標權人公司固已登記解散，然仍得據前揭公司法規定於一定範圍內繼續經營業務，亦可為了結現務及便利清算之目的，將其商標權移轉予他人繼續使用，自不得以據以核駁商標權人公司已為解散登記，即謂其商標當然不能使用或無使用之事實。
則在據以核駁商標仍有效存在之情形下，自有拘束本件商標不得註冊之效力。
四、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，商標法第30條第1項第10款定有明文。
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品∕服務為同一來源之系列商品∕服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品∕服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡原告系爭申請商標圖樣係由外文「SSI 」置於一六邊形內，該六邊形各邊外接相等大小之六邊形所組成；
據以核駁註冊第1829818 號「消創數位科技B to B設計圖」商標圖樣，則係由一六邊形，及該六邊形除左下邊外之其餘各邊外接相等大小之六邊形，並於前揭圖形下半部置外文「B to B」所組成，其中外文「B to B」有商家間建立的商業關係之意，為所指定服務性質、內容或相關特性之說明，業經聲明不在專用之列，消費者對之會施以較少之注意，因此複數六邊形呈蜂巢式組合圖應為據以核駁商標之主要識別部分。
二商標相較，均有予人印象深刻之複數六邊形呈蜂巢式組合圖，且該圖形不論排列、構圖均相彷彿，僅圖形設色及系爭申請商標有7 個六邊形呈蜂巢式組合圖、據以核駁商標則有6 個之數量不同之些微差異，整體外觀構圖意匠予人寓目印象及觀念均相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，易產生二商標為同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
㈢系爭申請商標指定使用之「廣告企劃；
網路廣告設計；
各種廣告招牌設計；
型錄設計；
商標設計；
產品簡介設計；
企業識別體系設計；
廣告版面設計；
廣告；
戶外廣告；
電視廣告；
廣告製作；
各種廣告招牌製作；
廣告宣傳；
樣品分發；
張貼廣告；
廣告宣傳品遞送；
市場行銷；
消費者忠誠度方案的管理；
目標行銷」服務，與據以核駁商標指定使用之「市場行銷、郵購型錄廣告、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、電話行銷服務」等服務相較，二者同屬被告機關編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載3501「廣告」組群，且均屬廣告、行銷之相關服務，於服務之性質、滿足消費者之需求及服務提供者等因素上均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之服務，且類似程度高。
㈣據以核駁商標整體圖樣與其指定使用之服務並無直接關聯，商標圖形設計，並非普通習見，消費者會直接將其視為指示及區別其服務來源之標識，經被告查對商標註冊資料中，以本件據以核駁商標圖樣或圖形作為商標或商標之一部分於所指定使用之服務，而獲准註冊者，僅有本件據以核駁商標，無普遍被註冊之情形，應具相當之識別性，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。
㈤衡酌二商標近似程度高，且指定使用之服務高度類似，及據以核駁商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標服務為來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。
㈥原告雖稱系爭申請商標使用之服務與據以核駁商標權使用之服務特性、產業不同等語。
惟按註冊商標之權利範圍，係以其指定使用之商品或服務為依據，系爭申請商標與據以核駁商標既均（申請）註冊指定使用於廣告企劃等類似服務，自應以其（申請）註冊之服務為其比對之對象。
況實際交易市場上商品或服務之銷售模式及鎖定客群本可由權利人依其商業策略隨時調整，是原告所稱其與據以核駁商標權人之服務特性不同、產業亦不相同等，並無法作為系爭申請商標應准予註冊之有利論據。
㈦至原告主張據以核駁商標權人消創公司已於106 年11月2 日解散云云。
惟按公司法第25條規定「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，即法人縱已解散，惟其法人格於清算範圍內並未消滅；
復依同法第26條規定，解散之公司在清算時期，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。
經查消創公司雖已於106 年11月2 日解散，惟尚未清算完結登記，此有經濟部商工登記公示資料查詢在卷可稽（見本院卷第139 頁），又商標權屬於財產權一種，據以核駁商標權人公司固已登記解散，然仍得據前揭公司法規定於一定範圍內繼續經營業務，亦可為了結現務及便利清算之目的，將其商標權移轉予他人繼續使用，自不得以據以核駁商標權人公司已為解散登記，即謂其商標當然不能使用或無使用之事實。
則在據以核駁商標仍有效存在之情形下，自有拘束本件商標不得註冊之效力。
五、綜上所述，被告核認系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款規定不能註冊之情形，所為核駁之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告為准予系爭申請商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
書記官 鄭郁萱
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