智慧財產及商業法院行政-IPCA,109,行商更(一),1,20200924,1

智慧財產法院行政判決
109年度行商更(一)字第1號

原 告 曹祐誠
訴訟代理人 蔡政峯 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 李澤艷
參 加 人 陳冠伶
訴訟代理人 莊郁沁 律師
郭睦萱 律師
複代理人 張郁姝 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107年7月27日經訴字第10706306800號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，並為107年度行商訴字第73號行政判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院108年度判字第601號行政判決廢棄發回本院，本院更為判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國104年6月11日以「老鼎旺及圖」商標，指定使使於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦宴席；

點心吧；

伙食包辦；

餐廳；

拉麵店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

提供餐飲服務；

備辦餐飲；

複合式餐廳」服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第1796394號商標，如附圖所示（下稱系爭商標）。

嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第11款及第12款規定，對之提起異議，案經被告審認有其中第12款規定之適用，以107 年2 月12日中台異字第1050711 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以107 年7 月27日經訴字第10606306800 號訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟，經本院107 年度行商訴字第73號行政判決（下稱前案判決）駁回。

原告不服前案判決，提起上訴，經最高行政法院108 年度判字第601 號行政判決（下稱二審判決）將前案判決廢棄，發回本院更為審理。

因本院前審認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見前審卷第177 至180 頁）。

貳、原告聲明請求原處分及訴願決定均撤銷，其主張略以：

一、原告主觀欠缺仿襲據以異議商標意圖：

(一)參加人之母與原告之母前有合夥關係：原告之母○○○○前於85年間以新臺幣（下同）150萬元出資，而與參加人之母○○○在臺北市大安路一段共同成立○○○○○，並就○○○○○約定合夥事業分潤比例。

原告之母與參加人之母在○○○○○共同經營逾20年，為共同經營合夥事業之人，參加人之母亦屢對外稱原告之母為共同經營之老闆娘。

參加人之母藉口擅自專斷而趕走原告之母，並意欲剝奪原告之母原所享有之50﹪分潤，是原告之母與參加人之母始於104年4月29日簽署系爭協議書。

第1條約定：參加人之母改以給付顧問費之方式，每月給付17萬元，合計5年60期，總共應給付1,020萬元等語。

倘原告之母僅為○○○○○之員工，參加人之母無必要以顧問費名義給付和解金，且和解金額與一般餐飲店勞動人員薪資顯不相當。

準此，系爭協議書將原告之母視為○○○○○所有權人之一。

至被告及參加人雖主張依行政院商業司登記內容可知，本件○○○○○為獨資而非屬合夥事業云云。

然參加人之母獨資登記與○○○○○為合夥關係之真實態樣不符，被告及參加人主張為獨資商號，是不足為憑。

(二)原告之母為據以異議商標之共有人：○○○○○於原告之母出資後，嗣於85年間在大安路一段開始經營並對外使用「鼎旺麻辣鍋」招牌，是「鼎旺麻辣鍋」招牌係原告之母與參加人之母成立合夥關係後使用，故申請第105059790號商標，如附圖所示（下稱據以異議商標），屬合夥關係存續中所合夥取得之權利，應屬合夥人全體公同共有。

原告之母因合夥關係而為據以異議商標公同共有人，原告將其母使用已久之商標申請註冊，主觀上認知僅係將原告之母所持有之表徵予以註冊商標。

參諸原告經據以異議商標共有人即原告之母授權使用，並經被告函告據以異議商標為訴外人陳世明所有。

準此，原告當無仿襲之意圖，非屬商標法第30條第1項第12款之剽竊與搶註行為。

二、兩商標圖樣不相近似：

(一)兩商標外觀與觀念不相似：系爭商標以圖型與文字作為註冊商標，包含鼎圖型、川味鍋物樣章及老鼎旺字體，相較據以異議商標之鼎旺字體及字數，兩者外觀足以明確區分與辨別。

參加人在經濟部登記為○○○○○，外觀無從辨別係何種行業或餐飲業，系爭商標之主要識別者為「巨大鍋鼎圖示」，兩商標圖樣不近似。

準此，兩商標於異時異地隔離觀察，就外觀上及觀念上足以區辨。

(二)兩商標並無混淆市場之虞：自避免混淆市場目的觀之，原告於104年申請系爭商標前，參加人與原告之母於104年4月29日就合夥關係確認訴訟簽署系爭協議書，內容未禁止原告之母經營火鍋店或不得擔任同行顧問之拘束，且系爭協議書經參加人律師所撰擬及審批，足證參加人簽署系爭合約之際，可預見與同意原告之母另行開設火鍋店競爭。

原告將母親原持有之表徵，持之申請註冊為正常權利行使，原告自無混淆市場或破壞交易秩序之可能性。

參加人之母簽署協議書時，並無競業禁止限制，原告經其母授權使用系爭商標，符合系爭協議書之約定，欠缺仿襲惡意。

三、本件應以二審判決理由為判決基礎：本件所審理者係受最高行政法院以二審判決發回更審之案件，顯與最高行政法院108年度判字第602號判決（下稱另案確定判決）間，並無行政訴訟法第260條第3項所規定之發回或發交關係，故另案確定判決對審理本案之法院並無拘束力。

二審判決理由明文廢棄之理由，為就系爭商標之申請是否基於仿襲之意圖，前審未予調查認定。

準此，本件不受其他判決之拘束，應以原告將其母所持有之表徵申請註冊商標，作為判斷有無仿襲事實。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、據以異議商標為先使用商標：

(一)原告與參加人非合夥經營：依據本件證據資料可知，參加人於原告註冊申請系爭商標前，已先使用據以異議商標，堪認於系爭商標註冊申請日104年6月11日前，參加人之母及參加人已有先使用據以異議商標於火鍋店等餐飲服務之事實。

至原告雖主張其母與參加人之母於85年合夥經營鼎旺火鍋店，共有「鼎旺」商標，原告申請系爭商標註冊並非註冊「他人先使用」商標，有原告母持有鼎旺火鍋店之帳簿與媒體報導可憑云云。

然參諸媒體報導之內容可知，未詳述經營鼎旺火鍋店之內部關係是合夥、僱傭或無償幫忙。

況舉帳冊影本與原告母手寫利益計算單，常為一般公司會計人員持有，無法得知有合夥經營之情事。

(二)系爭協議書無法認定有合夥關係存在：原告主張有爭議之合夥關係，前經臺灣臺北地方法院104年度司北調字第389號民事事件受理，經雙方達成和解，約定原告之母及其子女於協議書簽訂日起，即不得再對參加人母或「○○○○○」主張任何民、刑事法律上權利，包括但不限於民事起訴、調解、刑事告訴、告發。

參諸系爭協議書之文字內容，僅能知悉當事人係為合夥成立與否之訴訟而各自讓步達成和解，遍觀系爭協議並未確認「原告母與參加人母就○○○○○為合夥關係」或「原告母退出○○○○○合夥」等文字。

準此，原告之母自協議書簽訂日起，不得主張「○○○○○」為合夥經營，且其效力及於原告，系爭協議無法作為參加人之母與原告之母合夥經營之證據。

(三)參加人之母獨立設立○○○○○：依據財政部營業稅籍登記資料公示查詢及經濟部商工登記公示資料查詢結果，參加人之母前於88年5月13日獨資設立○○○○○，店名「鼎旺麻辣鴛鴦火鍋」，並無合夥經營之情事。

職是，原告主張有合夥關係，不足採認。

二、兩商標構成近似：系爭商標圖樣於一灰色鍋鼎設計圖，前置略經設計之墨色粗體中文「老鼎旺」，並搭配右方略小印章字體中文「川味鍋物」所組成，其中「鍋鼎」圖及「川味鍋物」為服務之說明性圖案或文字，是中文「老鼎旺」應為相關消費者識別服務來源之主要識別部分。

而據以異議之「鼎旺」商標由單純中文「鼎旺」構成。

兩商標相較，其主要識別之文字為「老鼎旺」或「鼎旺」，而「老」字為形容詞，相關消費者會施以較少之注意，是兩商標於外觀、讀音及觀念均相彷彿，而於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，自不易區辨，應屬高度近似之商標。

三、兩商標指定使用服務類似：系爭商標指定使用於「茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦宴席；

點心吧；

伙食包辦；

餐廳；

拉麵店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

提供餐飲服務；

備辦餐飲；

複合式餐廳」服務，而與據以異議商標先使用之麻辣火鍋店等餐飲服務，均屬被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所列第430201「餐廳」小類組，且兩者均係提供餐飲服務，其性質、用途及功能大致相當，相關產製者或消費族群具有共同或關連處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之服務。

四、原告因業務往來關係知悉據以異議商標之存在：依原告於異議階段所檢附證據可知，原告曾協助處理鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之利潤分配事宜。

且參加人提出原告於鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店內工作之照片，且根據原告提供104年3月5日錄音檔譯文，可證原告曾於鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店工作。

參諸原告開設老鼎旺川味鍋物店，而與參加人之母同為經營麻辣火鍋店等餐飲服務，易透過業務關係得知據以異議商標之存在。

肆、參加人請求駁回原告之訴，並主張略以：

一、本件應受另案確定判決之拘束：

(一)本案與另案判決事實幾近相同：1.本件爭議之緣由：另案確定判決認定原告因業務往來關係而知悉據以異議商標之存在，且具有仿襲據以異議商標之意圖等事實，已生爭點效，故本件應為相同判斷。

本件爭議起端，為參加人之母○○○早於81年間使用「鼎旺」作為火鍋店餐飲服務等之商標，而原告及其母均曾於「鼎旺麻辣鍋」工作，且與○○○為親屬關係，原告明知「鼎旺」商標之存在，其於同時期分別以「鼎旺」商標、「老鼎旺及圖」商標向被告申請註冊，前開兩件申請案件經被告審查，認「鼎旺」商標、「老鼎旺及圖」商標之註冊違反第12款規定，故為註冊撤銷之處分。

另案確定判決為原告敗訴確定，其敗訴之理由為原告因工作關係知悉據以異議商標，意圖仿襲而申請註冊商標，依法不得註冊。

2.重要爭點判斷相同：另案確定判決之事實及證據資料與本件案情完全相同，兩造攻防之理由亦大致相同，不同處僅在於本件之系爭商標增加「老」之字樣及圖，此項差異不影響「原告是否意圖仿襲」爭點之判斷，故另案確定判決已認定原告意圖仿襲據以異議商標，足供本件之重要參考。

另案確定判決所涉案件之當事人完全同一，而所涉被異議成立之商標為「鼎旺」，其與本案「老鼎旺」商標僅一字之差，且「老」字為通用形容，故具有識別性之特取部分「鼎旺」完全相同，異議之基礎同為商標法第30條第1項第12款規定，且證據資料完全相同，故就重要爭點之判斷，自應與另案確定判決及本院107年度行商訴字第72號判決之判斷相同。

(二)另案確定判決已生爭點效：本件遭最高行政法院發回更審，無非係因須基於仿襲之意圖而申請註冊之要件，雖認定原審就該要件未予調查認定，並未就上訴人之主張說明不採理由，即有判決不備理由之違法。

然根據另案確定判決認定可知，無論原告申請之商標為「鼎旺」或「老鼎旺」，當事人爭執原告抄襲意圖之存否，均在於原告是否有透過在○○○○○工作之機會，知悉據以異議商標，進而萌生抄襲之意。

另案確定判決已針對完全相同之背景事實及證據資料，確認原告確有仿襲意圖。

至原告聲請調閱另一民事案件之卷證資料，因該案之民事爭點與本案所涉爭點有間，實無足以推翻另案確定判決之認定及判斷。

職是，另案確定判決已認定原告具有抄襲據以異議商標之意圖，不論原告是直接註冊相同「鼎旺」商標，或僅增加一文字註冊「老鼎旺」商標，均屬其抄襲之方式，而就爭點之事實及法律上認定，均應已生爭點效。

二、據以異議商標為先使用商標：

(一)參加人之母先使用據以異議商標：另案確定判決認定參加人之母○○○為先使用據以異議商標，且本件二審判決肯認參加人之母為先使用據以異議商標者。

「鼎旺麻辣鍋」確為參加人之母早於81年間開始經營，是參加人之母建立據以異議商標及品牌，且獲得相關消費者之喜愛，原告遲至104年6月11日始申請註冊系爭商標，是原告申請註冊系爭商標，有符合商標法第30條第1項第12款之他人先使用之情事。

(二)原告惡意抄襲據以異議商標：1.原告之母未公同共有據以異議商標：原告並未提出具體事證證明，原告之母公同共有據以異議商標之情事。

參諸原告於申請系爭商標時，明知據以異議商標為參加人之母長期使用。

況自系爭協議書可知參加人之母未授權原告之母使用據以異議商標。

原告擅自將參加人之母使用迄今將近30年之據以異議商標搶註商標，實屬惡意仿襲。

2.陳世明申請案不影響本件結果：原告係於104年3月23日申請「鼎旺」商標，復於同年6月11日申請系爭商標，二申請案僅差「老」一字。

若原告係於104年12月15日始知訴外人陳世明當時註冊有「鼎旺」商標，顯見其於前連續申請「鼎旺」及「老鼎旺」商標，係基於一整體之意圖抄襲參加人母親使用之「鼎旺」。

職是，參酌另案確定判決，陳世明註冊之商標之存在，是否早於據以異議商標之使用，非判斷系爭商標是否具有應撤銷原因之要素。

三、兩商標構成高度近似商標：「鼎旺」與「老鼎旺」主要識別部分均為「鼎旺」，「老」僅為形容詞，相關消費者易將兩者混淆。

且有消費者於「鼎旺麻辣鍋」官方臉書留言表示誤認為「老鼎旺川味鍋物」與「鼎旺麻辣鍋」屬同一家餐廳，或於「老鼎旺川味鍋物」官方臉書留言表示其與「鼎旺」屬同一家，或有相關消費者於其部落格分享食記時表示誤以為「老鼎旺川味鍋物」為「鼎旺麻辣鍋」新開之分店，是系爭商標造成相關消費者誤以為與據以異議商標為同一。

甚至有相關報導內容，混淆誤認兩商標。

準此，兩商標不論在外觀、觀念或讀音具有高度近似，而於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，均使相關消費者不易區辨，應屬高度近似之商標。

四、兩商標所指定或使用之服務高度類似：系爭商標指定使用商標法施行細則第19條第43類「茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦宴席；

點心吧；

外燴；

伙食包辦；

餐廳；

拉麵店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

提供餐飲服務；

備辦餐飲；

複合式餐廳」服務。

而據以異議商標先使用於麻鍋等餐飲相關商品，是兩商標均使用於餐飲等服務，其性質、功能、提供者或其他因素上均有共同或關聯處，標示相同或近似之商標，依一般社會通念即市場交易情形，恐致相關消費者誤認其為相同或雖不相同而具有關聯之來源，應屬具有高度類似之服務。

五、原告與參加人具業務往來關係而知悉據以異議商標之存在：

(一)原告與其母均曾於鼎旺麻辣鍋工作：原告自95年至104年間長期在「鼎旺麻辣鍋」工作，原告明知參加人之母所經營「鼎旺麻辣鍋」，已先使用據以異議商標作為火鍋店等餐飲服務之商標。

原告竟於104年6月11日以與據以異議商標高度近似之系爭商標申請註冊商標，是原告仿襲註冊之事證明確。

原告曾於100年間協助其母處理鼎旺火鍋店之相關事宜，是原告於申請註冊系爭商標前，明知據以異議商標之存在而仿襲註冊。

而原告之母自85年至104年間在「鼎旺麻辣鍋」工作，是原告、原告之母均有長期在參加人之母經營「鼎旺麻辣鍋」工作，原告之母為參加人之母之胞姐，原告為○○○之姪子，足認原告於申請註冊系爭商標之前確實明知異議商標之存在而仿襲註冊。

(二)原告之母與參加人之母間未成立合夥關係：1.○○○○○登記為獨資行號：「○○○○○」為獨資商號，參加人之母於81年間起經營「鼎旺麻辣鍋」，並於88年向主管機關申請營業人統一編號，並辦理獨資商號「○○○○○」，是參加人之母與原告之母間無合夥關係。

而原告之母於自85年起至104年間開始至鼎旺麻辣鍋工作，工作內容為內場廚務之協助，僅為旺麻辣鍋餐廳之員工與老闆娘為姊妹關係。

2.系爭協議書不足認定合夥關係存在：參加人之母於原告之母離開鼎旺麻辣鍋後，除基於親屬考量外，亦不樂見與胞姐對簿公堂，而與原告之母簽署系爭協議書，約定5年期間給付金錢予原告之母，不得據協議書之內容，率而論斷雙方間曾存有合夥關係。

原告雖主張有合夥關係，然未提出「合夥契約書」、「合夥出資證明」等相關具體事證。

伍、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。

職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第145至166頁之109年5月19日準備程序筆錄）。

(一)不爭執事項：原告於104年6月11日以「老鼎旺及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦宴席；

點心吧；

伙食包辦；

餐廳；

拉麵店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

提供餐飲服務；

備辦餐飲；

複合式餐廳」服務，向被告申請註冊，經被告准列為系爭商標。

嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第11款及第12款規定，對之提起異議，案經被告審認有其中第12款規定之適用，於107 年2 月12日為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於107 年7 月27日訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟，經本院以前案判決駁回。

原告不服前案判決，提起上訴，經最高行政法 院108 年度判字第601 號行政判決將前案判決廢棄，發回本院更為審理。

(二)當事人爭執事項：當事人主張爭執，係系爭商標有無違反商標法第30條第1項第12款規定，申言之：1.據以異議商標於系爭商標申請日前是否有先使用之事實？2.兩商標是否相同或近似？3.兩商標所指定或使用之服務是否同一或類似？4.原告是否因與參加人間具有業務往來關係，知悉據以異議商標之存在，而有仿襲據以異議商標之意圖。

二、系爭商標違反商標法第30條第1項第12款規定：按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。

商標法第30條第1項第12款定有明文。

本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938號、第1012號行政判決）。

原告固主張其無仿襲據以異議商標之意圖，且兩商標不近似云云。

然被告與參加人均主張參加人於原告申請系爭商標前，已先使用據以異議商標，且原告有仿襲據以異議商標意圖等語。

職是，本院應審酌系爭商標之註冊，是否有商標法第30條第1項第12款規定（參照本院整理當事人爭執事項1至4）。

(一)據以異議商標有先使用之事實：商標法第23條第1項第14款前於86年5月7日修正公布，87年11月1日施行，其為現行商標法第30條第1項第12款規定。

本款增訂之立法理由，係因與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而加以抄襲，倘持之註冊者，有違商場秩序，應列為不得註冊之事由。

原告雖主張參加人未先使用據以異議商標，原告未違反商標法第30條第1項第12款規定云云。

然被告與參加人均主張參加人於原告申請註冊系爭商標前，已先使用據以異議商標等語。

職是，本院自應審酌據以異議商標，有無先於系爭商標使用之事實（參照本院整理當事人爭執事項1）。

1.商標法第30條第1項第12款採先使用主義：我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，先使用而未註冊之商標，原則上雖不予保護。

然因商標之使用，為商標存在之意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊。

本款對於未註冊而於國內外先使用之商標，應酌予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。

所謂先使用之商標，係指在他商標申請註冊前，有使用商標以表彰商品來源之事實，並非商標註冊在先或商標註冊狀態之存續而言。

職是，不論是否為著名商標，不分國內外，亦不問註冊與否，僅要因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人先使用商標存在而搶註者，均有本款之適用。

先使用之商標者，不限為最早使用者，其較被異議或被評定商標，有先使用之事實即可。

2.參加人先使用據以異議商標：參加人提出如後證據與論述，證明其先使用據以異議商標：⑴104年5月26日之鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店臉書粉絲團網頁（見異議卷第26至27頁）；

⑵100年9月22日與102年1月12日之相關消費者於鼎旺麻辣鴛鴦火鍋之食記網頁（見異議卷第40至68頁）。

上述證據分別張貼鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之地址與菜單及標示據以異議商標招牌之照片等資料；

⑶104年4月30日蘋果日報之報導網頁（見異議卷第286頁），可見鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之招牌標示據以異議商標；

⑷臺灣臺北地方檢察署檢察官106年度偵字第14355號不起訴處分書、臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署106年度上聲議字第323號處分書（見異議卷第170至174頁）。

均載明參加人於原告註冊申請系爭商標前，即已先使用據以異議商標等語。

準此，勾稽上開現有資料，堪認參加人之母及參加人於系爭商標註冊申請日104年6月11日前，已有先使用據以異議商標於火鍋店等餐飲服務之事實。

(二)兩商標圖樣成立高度近似性：1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。

原告雖主張以商標整體觀察之，兩商標不成立近似等語。

然被告與參加人均抗辯稱兩商標構成高度近似。

職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項2）。

2.兩商標主要部分觀察相近似：所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。

換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180號、103年度判字第99號行政判決）。

查系爭商標圖樣於灰色鍋鼎設計圖前，置略經設計之墨色粗體中文「老鼎旺」，並搭配右方略小印章字體中文「川味鍋物」所組成，其中「鍋鼎」圖及「川味鍋物」為服務之說明性圖案或文字，是中文「老鼎旺」應為相關消費者識別服務來源之主要識別部分。

而據以異議之「鼎旺」商標由單純中文「鼎旺」構成。

準此，相較兩商標圖樣可知，其主要識別之文字為「老鼎旺」或「鼎旺」，而「老」字為形容詞，相關消費者會施以較少之注意。

是兩商標於外觀、讀音及觀念均相彷彿，相關消費者於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，有混淆誤認之虞，而構成高度近似商標。

(三)兩商標指定使用服務同一或類似：1.判斷服務類似之基準：因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號行政判決）。

所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念與市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。

被告與參加人均主張稱兩商標指定之服務，屬同一或高度類似服務。

準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之服務，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項3）。

2.相較兩商標指定服務：系爭商標指定使用於「茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦宴席；

點心吧；

伙食包辦；

餐廳；

拉麵店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

提供餐飲服務；

備辦餐飲；

複合式餐廳」服務，而與據以異議商標先使用之火鍋店等餐飲服務，均屬被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所列第430201「餐廳」小類組，且兩商標均係提供餐飲服務，其性質、用途及功能大致相當，相關產製者或消費族群具有共同或關連處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之服務。

準此，系爭商標與據以異議商標指定使用服務構成同一或類似性。

(四)原告因業務往來知悉據以異議商標為先使用商標：1.原告與參加人間具有特定關係：商標法第30條第1項第12款之立法目的在於防止投機者，利用特定關係而知悉他人未於國內註冊商標，進而搶先申請註冊，以阻撓他人使用該商標，以維護交易秩序與商業道德，故賦與原商標權人得以制止商標申請人取得商標註冊（參照最高行政法院99年度判字第938號、99年度判字第1012號、105年度判字第545號行政判決）。

先使用人應舉證證明申請人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商標之存在等事實。

原告雖主張其有權使用據以異議商標，係因其母與參加人之母當初合夥經營「○○○○○」，是原告並無仿襲據以異議商標意圖云云。

惟被告與參加人均抗辯稱原告之母與參加人之母間並無合夥關係，原告知悉刻意仿襲據以異議商標等語。

準此，本院應審酌原告是否因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他業務，知悉據以異議商標之存在，並審酌原告是否有仿襲據以異議商標之意圖（參照本院整理當事人爭執事項4）。

2.原告與參加人有業務往來關係：原告與參加人有業務往來之事實如後：⑴原告於異議階段所檢附104年3月25日民事起訴狀「六、聲請調查證據」記載：請求傳喚證人即本件原告，聲請之原因與待證事實為，證人為○○○○子、女，就○○○○與○○○間為合夥約定之初有在場參與，並於100年間調整合夥利潤分配比例時在場等情（見異議卷第99頁）。

審酌前開內容可知，原告之母曾協助原告處理鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之利潤分配事宜。

⑵參加人提出原告於鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店內工作之照片，原告並未爭執（見異議卷第71至72頁；

訴願卷第23至25頁）。

原告提供104年3月5日錄音檔譯文提及：○○○○之女○○○表示：原告不是合夥人，他僅是在此處工作(05:38-07:25)等語（見異議卷第255至257頁）。

可證原告除在場參與鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之利潤分配事宜外，並曾在該店工作，衡諸常情，應對該店業務相當熟悉。

⑶原告開設老鼎旺川味鍋物店（見異議卷第203至214頁），其與參加人之母同為經營麻辣火鍋店等餐飲服務，兩者服務為同一或高度類似，為同業競爭關係，易經由業務關係得知據以異議商標之存在。

準此，系爭商標之申請註冊顯出於仿襲據以異議商標所致。

3.○○○○與○○○無合夥關係：⑴原告雖主張其母與參加人之母前於85年為合夥經營鼎旺火鍋店，原告之母共有據以異議商標，是原告有權使用據以異議商標，並註冊系爭商標云云，並提出如後事證：①原告之母持有鼎旺火鍋店帳簿（見前審卷第71至80頁）；

②媒體報導「兩姊妹一同經營鼎旺火鍋店」（見前審卷第81至90頁）；

③雙方在100年間以50%分配鼎旺火鍋店利潤，參加人之母於系爭協議書同意以每月17萬元之高額報酬，聘請原告母擔任顧問等情，有計算表與系爭協議書可憑（見前審卷第91至102頁）。

然審酌原告提出之媒體報導之內容，並無詳述兩姊妹經營鼎旺火鍋店之內部關係是合夥、僱傭或無償協助，故不能以上開報導，遽行認定原告之母與參加人之母，就鼎旺火鍋店前有成立合夥之法律關係。

至於原告固提出帳冊影本、原告母手寫利益計算單等事證，然依社會交易常情推斷，一般公司會計人員亦可持有上揭憑證，故無法證明原告之母與參加人之母前有合夥經營鼎旺火鍋店之事實。

⑵本院審酌系爭協議書可知，原告之母與參加人之母因合夥關係之紛爭，前經臺灣臺北地方法院104年度司北調字第389號案件審理，經雙方達成和解，約定原告之母及其子女於系爭協議書簽訂日起，不得再對參加人之母或「○○○○○」主張民事、刑事法律上權利，包括但不限於民事起訴、調解、刑事告訴、告發等情（見前審卷第97至102頁）。

準此，依據系爭協議書之約定，原告之母自協議書簽訂日起，不得主張「○○○○○」係合夥經營，且其效力及於原告，自無法將前開事證作為參加人之母與原告之母合夥經營之證據。

自系爭協議書之文字內容，僅知悉雙方係為合夥成立與否之民事訴訟，互相讓步以終止爭執而達成和解。

遍觀系爭協議書並無任何「原告之母與參加人之母就○○○○○為合夥關係」或「原告之母退出○○○○○合夥」類似字眼，無法據此認定雙方前有合夥關係存在。

⑶原告之母與參加人之母為親姐妹，原告之母自85年間起在鼎旺火鍋店工作，兩者有至親與長期共事關係，每月17萬元之顧問費是否過高，顯無法以一般交易市場行情加以論斷，至於系爭協議書第5條第2項有關不得再主張合夥、股份等權利之約定，此為和解契約有關請求方日後不得再就爭執事項主張權利之常見條款，有使當事人所拋棄之權利消滅，並使當事人取得和解契約所訂明之權利。

準此，原告僅以上開約定，主觀主張雙方有合夥存在，容有曲解成立系爭協議書之本旨與文義。

⑷原告雖提出前開事證，主張據以異議商標係參加人之母與原告之母合夥經營「○○○○○」商標，無法作為參加人個人之先使用事證云云。

然依財政部營業（稅籍）登記資料公示查詢及經濟部商工登記公示資料查詢結果（見異議卷第128至135、195、311頁）。

可知參加人之母前於88年5月13日獨資設立○○○○○，店名「鼎旺麻辣鴛鴦火鍋」，無法得知有合夥經營之情事。

⑸據以異議商標為參加人之母以其配偶「○○○」之字尾「旺」字，結合「鼎」即為中國古代煮食器用語，且含有生意盛興之意涵所創設，顯非原告所自創，係因參加人之母先使用據以異議商標，原告進而意圖仿襲據以異議商標，向被告申請註冊系爭商標。

準此，據原告所提之證據資料，不足認定原告之母○○○○與參加人之母○○○前有合夥關係或據以異議商標之共有人。

準此，原告有仿襲據以異議商標之意圖。

三、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認參加人有先使用據以異議商標、兩商標圖樣成立高度近似性、兩商標指定或使用之服務同一或類似、原告與參加人間具業務往來關係而知悉據以異議商標、系爭商標意圖仿襲攀附據以異議商標等事實，可證原告知悉先使用之據以異議商標存在，意圖仿襲高度近似於據以異議商標之圖樣，作為系爭商標之圖樣，並指定使用於同一或類似之服務搶先申請註冊，系爭商標之註冊自有違商標法第30條第1項第12款規定。

職是，原處分所為系爭商標應予撤銷之處分，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。

原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

四、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 曾啓謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
│                                                    │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
書記官 蔡文揚