智慧財產及商業法院行政-IPCA,109,行商訴,21,20201118,3

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第21號

原 告 謝明秀

訴訟代理人 郭建中律師
許綾殷律師
吳霈栩律師
被 告 經濟部
代 表 人 王美花（部長）住同上
訴訟代理人 王尹伶
參 加 人 帝商科技股份有限公司


代 表 人 陳恢智（董事長）

訴訟代理人 王文成律師
劉蘊文律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國109年1月31日經訴字第10906300490 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件起訴時被告之代表人原為沈榮津，嗣於本院審理期間之民國109年6月19日變更為王美花，並由被告具狀聲明承受訴訟，此有經濟部109 年7月3日函及聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第151、153頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：參加人於92年9月2日以「RING及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之「電腦硬體、電腦軟體、計算機、收銀機」商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局審查，核准列為註冊第1098099 號商標（如附圖一，下稱系爭商標），復於102 年11月27日准予延展註冊至113年4月15日止。

嗣原告以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之情形，申請廢止註冊，經智慧局審查，以108年7月29日中台廢字第L01080165號商標廢止處分書為「系爭商標之註冊應予廢止」之處分（下稱原處分）。

參加人不服，提起訴願，經被告以109年1月31日經訴字第10906300490 號訴願決定書（下稱訴願決定）為原處分關於系爭商標指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」商品之註冊應予廢止的部分撤銷，由智慧局於4 個月內另為適法之處分；

其餘訴願駁回之決定。

嗣原告不服訴願決定關於撤銷原處分之部分（即系爭商標指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」被智慧局廢止部分），就該部分遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認該部分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張要旨及聲明：

（一）系爭商標並未使用於指定之「電腦硬體」商品：⒈所謂「電腦硬體」乃形成或輔助電腦之使用，與電腦使用具有緊密關聯，倘具有特定用途或功能之設備，應屬於電腦應用產品。

參加人為「包裝工業設備」業者，其所提供之條碼標籤列印機（下稱條碼列印機）商品內建獨立微型電腦，其主要功能乃製作條碼標籤，與盤點機等裝置共同使用於製作標籤，且可以不須連接電腦使用，乃具有特殊獨立功能及用途的機器，並非輔助電腦之使用。

⒉條碼列印機之銷售對象與管道為企業經營者或特定之公司行號，與一般電腦設備係針對一般消費者，亦不相同，兩者之功能、用途、銷售管道及相關消費者均不相同，依一般社會通念及市場交易情形綜合判斷，條碼列印機非屬於「電腦硬體」。

⒊系爭商標實際使用之商品與參加人所指定之商品不一致，依參加人另案註冊第871440號「REGAL 」商標中，即指定使用於「條碼印製機」商品（甲證3 ），該另案商標之申請日為85年8月15日，早於本案系爭商標之申請日（92年9月2 日），足以證明參加人明確知悉其可以採用「條碼印製機」作為其指定商品，若參加人確實有意將系爭商標使用於該商品，則應與「REGAL 」商標相同，直接指定「條碼印製機」作為商品名稱。

然參加人係將系爭商標指定使用於「電腦硬體」商品，可見參加人於註冊當時是意圖將系爭商標使用於「電腦硬體」，而非「條碼印製機」，自不得將系爭商標指定使用之範圍任意擴張至性質不相同之條碼列印機商品。

（二）系爭商標並未使用於指定之「電腦軟體」商品：⒈參加人官方網站上並無任何販售系爭商標品牌之條碼編輯軟體，可見參加人主觀上並沒有任何行銷系爭商標電腦軟體之目的，不符合商標法第5條「以行銷目的」之商標使用之要件。

⒉參加人並非以銷售條碼編輯軟體為業務，是消費者先購買條碼列印機後才會取得參加人所附送之「條碼編輯軟體（Label Printing Software ）」，且該條碼編輯軟體係參加人販售條碼列印機發揮其功能所必須之軟體，並非作為促銷條碼列印機之額外獎勵，其功能並不在促銷。

若消費者購買條碼列印機後未安裝該軟體，則根本無法使用條碼列印機，消費者並不會因為條碼列印機有提供條碼編輯軟體，而增加購買條碼列印機的消費慾望。

因此，該條碼編輯軟體乃條碼列印機之必要附隨商品，提供條碼編輯軟體並不具有促進消費者購買條碼列印機之功能。

是以參加人將條碼編輯軟體一併附上，欠缺行銷之目的，並不構成商標使用。

故條碼編輯軟體上之系爭商標，既非商標法所稱之商標使用，系爭商標當然沒有使用於指定之「電腦軟體」商品。

（三）參加人實際使用之「RING」文字與系爭商標不同，不具同一性：⒈系爭商標為英文「RING」及由藍色迴力鏢設計圖形所組成之聯合式商標，惟依參加人所販售之條碼列印機、進口報單、銷貨單、參展照片等證據資料，僅標示英文「RING」，並未使用系爭商標「RING及設計圖」。

又依參加人之條碼編輯軟體的軟體安裝視窗、軟體執行及軟體介紹等畫面，亦僅標示「Ring Special Edition BarTender」文字，並未使用系爭商標。

參加人省略藍色迴力鏢設計圖形不用，僅標示英文「RING」，已實質變更系爭商標「RING及設計圖」之主要識別特徵，致與系爭商標產生顯著差異，而喪失同一性，故非系爭商標之實際使用事證。

⒉又觀諸參加人提供商品型錄內「4012PIM」、「4012PIH」、「4008PE」三款型號之條碼列印機（如附圖二），可發現「4012PIM」、「4012PIH」型號之條碼列印機上，均只有標示英文「RING」，並未使用「RING及設計圖」，「4008PE」型號之條碼列印機甚至沒有標示「RING」文字或系爭商標，且比對參加人提供之銷貨單品名欄，亦僅記載「RING」文字而未標有系爭商標，益證參加人只有使用「RING」文字於條碼列印機，根本沒有實際使用系爭商標於所指定之電腦硬體商品。

（四）綜上，參加人並未提出任何於申請廢止日前3 年內有實際使用系爭商標於指定之「電腦硬體、電腦軟體」之證據，即應廢止其註冊。

被告僅憑參加人提供前開欠缺證明力之證據，恣意互相勾稽，即認系爭商標有持續使用之事實，故訴願決定之「原處分關於系爭註冊第1098099 號『RING及圖』商標指定使用於『電腦硬體、電腦軟體』商品之註冊應予廢止之部分撤銷，由原處分機關於4 個月內另為適法之處分」部分顯有違法或不當之處，應予撤銷。

（五）此外，商標申請註冊制度，乃是讓商標申請人將其商標申請註冊在已經使用或預期使用之商品或服務上。

商標申請人有義務選擇其意圖指定使用之商品或服務，如商標註冊滿3 年而未使用於商標權人所指定使用之商品或服務，則應廢止其商標註冊，以維護市場公平競爭。

智慧局所列出之商品或服務列表，乃為行政管理及檢索上之方便，並提供商標申請人作為申請商標註冊時選定指定使用商品或服務之參考，並無對商標申請人任何教示，亦未做成任何足以引起商標申請人信賴之行政行為。

參加人如確實有意將系爭商標使用於條碼列印機商品，可輕易依照智慧局所列出之商品或服務列表指定正確之商品名稱。

其既捨棄正確之商品名稱而指定其他商品，並進而卸責怪罪於行政機關之商品分類，顯屬無理。

（六）聲明（本院卷第341至342頁）：訴願決定所為關於「原處分關於系爭註冊第1098099 號『RING及圖』商標指定使用於『電腦硬體、電腦軟體』商品之註冊應予廢止之部分撤銷，由原處分機關於4 個月內另為適法之處分」部分，應予撤銷。

三、被告答辯要旨及聲明：

（一）依下列使用證據，可知參加人於系爭商標申請廢止日（即108年4月24日）前3 年內有將系爭商標使用於條碼列印機相關商品之事實：⒈丙證1 ：為商品型錄，其上雖無日期，然部分可見參加人公司名稱、系爭商標、「BAR CODE PRINTER」、「RING4012PIM」等字樣。

⒉丙證2 ：為參加人106年至108年之進口報單，其中一紙進口報單上可見進口日期「106/01/23」，貨物名稱「Barcodeprinter 4012PIM」、「Barcode printer 4012PIH」等字樣。

⒊丙證3 ：為參加人105年至108年之銷貨單，其中一紙銷貨單上可見「單據日期：2016/06/30」、「RING 4012PIM條碼列印機」、「條碼編輯軟體」等字樣。

⒋由上述證據資料相互勾稽，可以證明參加人於本件申請廢止日前3 年內有將系爭商標使用於條碼列印機相關商品之事實。

（二）參加人既有將系爭商標使用於條碼列印機相關商品之事實，則條碼列印機商品無論屬商品及服務分類暨相互檢索參考資料第091701或第091703小類組，均可認系爭商標於本件申請廢止日前3 年內有使用於該二小類組中之同性質商品：⒈系爭商標於92年9月2日申請註冊時指定使用之「電腦硬體、電腦軟體」商品，屬當時智慧局編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」（91年修正一版）第0917「電腦硬體、電腦軟體」組群，該組群包含「條碼列印機」、電腦主機、電腦程式、門禁刷卡機、電腦用介面卡…等上百項商品，並未進一步區分小類組。

而第0917組群名稱屬抽象之商品名稱，其項下包含多項具體商品，故系爭商標取得註冊之權利範圍原包含該組群項下之所有商品。

⒉系爭商標於102 年11月27日申准延展註冊時之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」（102年7月版）第0917組群名稱則為「電腦硬體、電腦軟體、電腦用介面卡、電腦應用產品」，並再細分為第091701「電腦硬體、電腦軟體」小類組、第091702「電腦用介面卡」小類組、第091703「電腦應用產品」小類組。

智慧局核准系爭商標延展註冊時，既未要求參加人釋明延展註冊之商品是否僅限於「電腦硬體、電腦軟體」商品，為保障參加人取得之既有權利而不任意剝奪，則系爭商標所指定使用之「電腦硬體、電腦軟體」商品之具體內容，應解釋為包含現行商品及服務分類第091701、091702、091703小類組之所有商品。

⒊參加人既有將系爭商標使用於條碼列印機相關商品之事實，則條碼列印機商品無論如參加人所述屬第091701之「電腦硬體、電腦軟體」小類組，或依智慧局所稱屬091703之「電腦應用產品」小類組，均可認系爭商標於本件申請廢止日前3 年內有使用於第091701或091703小類組中之同性質商品。

（三）基此，智慧局認系爭商標指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」商品之註冊，有商標法第63條第1項第2款規定之適用，所為該部分商品之註冊應予廢止處分之部分，顯有未合。

至於商標核准註冊之商品或服務因時空變遷致其範圍異動時，如何兼顧權利人及社會大眾之權益，應於原處分撤銷後，由原處分機關通盤檢討。

故被告之訴願決定將該部分處分撤銷，命智慧局另為適法之處分，應無違誤。

（四）聲明（本院卷第342頁）：駁回原告之訴。

四、參加人答辯要旨及聲明：

（一）由參加人檢附之使用證據，可以證明系爭商標確有持續使用於指定商品「電腦硬體」之事實：⒈依條碼列印機相關產品型錄（丙證1）、進口日期自106年1月23日至108年5月14日之產品進口報單（丙證2）、單據日期自105年4月28日至108年4 月10日之銷貨單（丙證3，標示黃底處）、展覽日期自104年6月24日至107年6月30日之參展照片（丙證4 ），即可見系爭商標確有持續使用在指定商品「電腦硬體」之情事。

⒉依最高行政法院108年度判字第133號判決意旨、智慧局商標權組「101 年度智慧財產權業務座談會－商標業務資訊」簡報資料（丙證6 ），均認商標使用於下位具體商品，即可認有使用於上位概括商品。

又依國家教育研究院雙語詞彙、學術名詞暨辭書資訊網之記載，電腦硬體係指組成電腦系統的設備元件，包括中央處理單元，記憶體，輸出／輸入元件等。

輸出／輸入元件…如：鍵盤、滑鼠、光筆、讀卡機、磁帶機、磁碟機、顯示器、印表機。

是以，印表機或列印機為下位具體商品，電腦硬體則為上位概括性商品。

因「條碼列印機」屬於「電腦硬體」之下位具體性商品，故系爭商標既有使用於「條碼列印機」，即可認亦有使用於指定「電腦硬體」商品之事實。

⒊又依丙證9 即參加人條碼列印機用以列印WORD文件之操作影片，可知系爭商標之條碼列印機即為適合列印二維條碼等高解析度需求之「電腦印表機」。

「條碼列印機」與「電腦硬體」例如印表機、滑鼠、鍵盤等相同，一般消費者可於網路賣場上選購，Yahoo 、PChome等知名網路平台都將之與「印表機」歸於同一分類下販售，可見事實上印表機與「條碼列印機」之相關消費族群與銷售通路類似，因此亦可認「條碼列印機」即為高解析度之「電腦印表機」，而屬電腦硬體。

是依參加人提供之使用事證，既屬概括性指定商品「電腦硬體」之具體性商品，當然可認為有使用於系爭商標指定之「電腦硬體」商品。

（二）由參加人檢附之使用證據，足以證明系爭商標確有持續使用在指定商品「電腦軟體」之情事：⒈消費者在使用參加人所銷售「條碼編輯軟體」後，在該軟體安裝完成的視窗、軟體執行及軟體介紹的畫面，均有顯示系爭商標文字「RING」（丙證5 ），而該軟體通常與條碼列印機一同販售，此參丙證3 自105年4月28日至108年4月10日之銷貨單，即可見系爭商標確有持續使用在指定之「電腦軟體」情事。

⒉觀諸參加人所檢附之使用證據，雖部分僅以系爭商標文字「RING」進行使用態樣，然系爭商標係由一未經設計之半月形圖樣與文字「RING」所組成，半月形為習見之形狀，就系爭商標之外觀、讀音及觀念以觀，相關消費者通常不會將該半月形圖視為指示及區別服務之來源，可認為該半月形圖為系爭商標之附屬（非主要）部分，系爭商標引人注意之主要識別與特別顯著突出部分，應為「RING」字樣，依一般社會通念及相關消費者之認知，系爭商標之使用與註冊具有同一性，得使相關消費者認識「RING」文字標示於本件商標指定商品「電腦軟體」係指向參加人之來源，因此系爭商標確有持續使用在「電腦軟體」之情事。

⒊又參加人之條碼列印機與條碼編輯軟體兩者相輔相成，如無條碼編輯軟體，則條碼列印機之設定將較不便，消費者購買條碼列印機之意願將降低，因此參加人特地於官方網站上註明購買條碼列印機亦會獲得條碼編輯軟體，條碼編輯軟體實具有促銷條碼列印機之功能，與單純之贈與有別，故參加人將條碼編輯軟體隨條碼列印機一併附上，具有行銷目的，乃為商標使用。

⒋退步言，縱不認丙證5 為電腦軟體之使用證據，因電腦軟體與電腦硬體同屬091701群組，原則上認定為性質相同。

在電腦硬體被認為有使用之情形下，同性質之電腦軟體亦應被認定為有使用。

（三）原告固以參加人提出之進口報單、銷貨單等證據僅有標示英文「RING」以及產品型錄無日期可稽，認參加人提出之證據無法作為系爭商標之使用事證等等。

然而：⒈銷貨單上記載之空間有限，加以同一張單據上常需記載多項商品之品名、數量、單位、金額等，因此將品名簡寫或縮寫，有其必要性，更何況系爭商標包含圖樣，難以強求參加人須將系爭商標完全記載於銷貨單上，而不得使用「RING」文字代替系爭商標。

參加人提出之銷貨單符合一般正常交易習慣，為真實、正常之交易行為。

⒉產品型錄用途為介紹公司產品，提供產品資訊，參加人長年販售該些產品，品項固定，本不會標示日期，且參加人除提供產品型錄之外，亦提供產品進口報單及銷貨單等證據相互勾稽。

丙證3銷貨單於品名欄記載之型號「4012PIM」、「4012PMH」及「4008PE」均與丙證1產品型錄上標示的型號相符，且型號「4012PIM 」及「4008PE」之產品型錄上有參加人公司名稱及系爭商標，確可證明參加人長期、持續使用系爭商標於電腦硬體、電腦軟體等商品未曾間斷，該等商品亦在市面上販售，已符合商標使用之規定。

又丙證1產品型錄中所列出型號，既與丙證3銷貨單上所標註型號相符，自足以證明參加人確有販售產品型錄及照片中商品之事實。

（四）系爭商標註冊後，參加人取得之系爭商標權範圍為電腦硬體、電腦軟體，當時該電腦硬體、電腦軟體之組群包含條碼列印機、印表機等商品，並未進一步區分小類組，而參加人確有持續使用系爭商標於電腦硬體、電腦軟體，已如前述，後續怎可為了行政管理及檢索上方便之參考資料，任意剝奪參加人之權利。

至於原告提出之另案第871440號「REGAL」商標（甲證3），與系爭商標無關，商標權人本得自由選擇其欲指定使用商標之商品或服務。

（五）聲明（本院卷第342頁）：駁回原告之訴。

五、本院判斷：

（一）應適用之法令：⒈商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定，商標法第66條定有明文。

本件系爭商標之申請日為92年9月2日，註冊公告日為93年4 月16日，原告係於108年4月24日申請廢止系爭商標之註冊，經智慧局審查後於108年7月29日作成原處分。

是本件系爭商標是否廢止註冊之判斷，自應依105 年11月30日修正公布，同年12月15日施行之現行商標法判斷。

⒉現行商標法第63條第1項第2款規定，商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

但被授權人有使用者，不在此限。

同法第5條第1項、第2項規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

其立法理由例示數種商標使用型態，包括為行銷之目的，在交易過程中，將商標用於訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，或宣傳單、海報等廣告行為，為業者在交易過程常有促銷商品之商業行為，亦為商標使用之具體態樣，符合商業交易之習慣。

商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3項準用第57條第3項亦有明文。

準此，系爭商標之商標權人所提出之使用證據如可以證明系爭商標於申請廢止日（108年4月24日）前3 年內，有符合一般商業交易習慣使用於指定商品之事實，即不得廢止系爭商標之註冊。

（二）參加人有實際使用系爭商標於行銷其販售之條碼列印機及條碼編輯軟體商品：⒈系爭商標於本件申請廢止前之3 年內，有使用於與商品相關之商業文書，用以銷售條碼列印機及條碼編輯軟體之事實，業據參加人提出條碼列印機之產品型錄（丙證1 ）、進口日期自106年1月23日至108年5月14日之產品進口報單（丙證2 ）、單據日期自105年4月28日至108年4月10日之銷貨單（丙證3 ）、展覽日期自104年6月24日至107年6月30日之參展照片（丙證4）為證。

依上開商品型錄（丙證1），清楚可見參加人公司名稱、系爭商標（如附圖一）、「BARCODE PRINTER 條碼標籤列印機」、「RING 4012PIM」、「SOFTWARE：Bartender Ultra Lite Plus 」等字樣，其上雖無記載日期，然參諸前開進口報單（丙證2 ），其中一紙進口報單上可見進口日期為「106/01/23 」，貨物名稱「Barcode printer 4012PIM」、「Barcode printer 4012PIH」等字樣，以及前揭銷貨單（丙證3 ），其中一紙銷貨單上可見「單據日期：2016/06/30」、「RING4012PIM 條碼標籤列印機」、「條碼編輯軟體」等字樣。

是從商品型錄上之條碼列印機型號，核與進口報單及銷貨單上所載之型號相符，自可佐證用以行銷條碼列印機及條碼編輯軟體之商品型錄早於105年（西元2016年）6月30日之前即已出現，依此堪認參加人於系爭商標申請廢止前3 年內，確有將系爭商標使用於行銷條碼列印機及條碼編輯軟體商品之行為。

⒉原告雖主張參加人所提供之商品型錄內「4012PIM 」、「4012PIH 」、「4008PE」三款型號之條碼列印機（如附圖二），其中「4012PIM」、「4012PIH」型號之條碼列印機均只標示「RING」並未使用「RING及設計圖」；

「4008PE」型號之條碼列印機甚至無標示「RING」或系爭商標，且銷貨單之品名欄內亦僅記載「RING」文字而未標有系爭商標，參加人刻意省略系爭商標之設計圖部分不用，僅標示英文「RING」，已實質變更系爭商標「RING及設計圖」之主要特徵，致與系爭商標有顯著差異而喪失同一性，故應未使用系爭商標等等。

然而：⑴商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依商標法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。

是可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；

②需有使用商標之行為，即商標法第5條所列之4款行為態樣，有一即足；

③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣（最高行政法院106年度判字第163號判決意旨參照）。

⑵本件參加人既使用系爭商標於屬商業文書性質之商品型錄上，已如前述，足以認定參加人係在行銷之商業交易過程中使用系爭商標，亦足以使相關消費者藉由商品型錄認識參加人所銷售商品之來源。

又商標法所要求之使用態樣並無強求商標權人須於每件商品或包裝容器上均標示商標，依前所述，得將商標使用於商品或其包裝、用於與提供服務有關之物品、用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，有一即可，且參以系爭商標之設計圖形（即藍色迴力鏢設計圖）部分，並非一般文字，客觀上在進口報單及銷貨單上較難以完整呈現，縱參加人於條碼列印機商品（如附圖二）、進口報單及銷貨單上僅標明系爭商標之「RING」文字部分，而未連同使用系爭商標之設計圖（即藍色迴力鏢設計圖）部分，然因參加人既已在該商品型錄上完整標明系爭商標，且此種商標使用方式並未背離一般商業交易習慣，尚難以參加人未於條碼列印機、進口報單及銷貨單上使用系爭商標之設計圖部分，即認參加人已變更系爭商標之主要特徵而喪失同一性或未使用系爭商標，故原告此部分之主張自難採憑。

⒊原告固主張參加人官網上並無任何販售系爭商標品牌之條碼編輯軟體，並沒有任何行銷使用系爭商標於電腦軟體之行為，且參加人非以銷售條碼編輯軟體為業務，條碼編輯軟體乃條碼列印機之必要附隨商品，其提供該軟體欠缺行銷目的，並不構成商標使用等等。

惟查，條碼編輯軟體係參加人販售之條碼列印機，為發揮其功能所必須之軟體，且係與條碼列印機一同附隨販售，此從參加人所提出商品型錄（丙證1 ）內關於條碼列印機「RING 4012PIM SPECIFICATIONS 」載明產品規格資訊亦包含軟體「SOFTWARE：Bartender Ultra Lite Plus」（乙證1卷第59頁），以及銷貨單（丙證3）之品名欄列出「RING 4012PIM 條碼標籤列印機」、「條碼編輯軟體」（乙證1 卷第92頁）即明。

又消費者於購買條碼列印機時，參加人會將條碼編輯軟體一併附上，此有參加人官方網頁之介紹可佐（丙證8 ），而該使用系爭商標之商品型錄上既有包括條碼編輯軟體商品，且依參加人於訴願階段提出之條碼編輯軟體光碟封面上，亦有出現完整之系爭商標（丙證10），足認參加人確有將系爭商標使用於條碼編輯軟體之商品型錄即商業文書及其包裝上，而具有行銷目的。

是以縱然開啟條碼編輯軟體後所呈現畫面並無系爭商標出現，而僅有「RING」文字（丙證5 ），然不影響參加人亦有使用系爭商標於行銷條碼編輯軟體之行為，故原告主張參加人未使用系爭商標於行銷條碼編輯軟體，自屬無據。

（三）參加人使用系爭商標於條碼列印機及條碼編輯軟體，應認定為有使用於所指定之「電腦硬體、電腦軟體」商品：⒈參加人於92年9月2日申請註冊系爭商標時，係指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類商品，屬當時智慧局編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」（91年修正一版）第0917「電腦硬體、電腦軟體」組群，該組群下包含「條碼列印機」、電腦主機、電腦程式、門禁刷卡機、電腦用介面卡、「電腦軟體」等商品（本院卷第381、382頁）。

承前所述，參加人既有使用系爭商標於行銷其販售之條碼列印機及條碼編輯軟體，自應認有使用系爭商標於其指定之「電腦硬體、電腦軟體」商品。

⒉原處分雖以條碼列印機之主要功能為製作條碼標籤，性質上乃具有特定功能及用途的設備，並非輔助電腦之使用，應歸類於第091703小類組之「電腦應用產品」，且原告主張條碼列印機之銷售對象與管道為企業經營者或特定公司行號，與一般電腦設備係針對一般消費者亦不相同，兩者之功能、用途、銷售管道及相關消費者均不相同，依一般社會通念及市場交易情形判斷，認為條碼列印機非屬於「電腦硬體」等等。

然查：⑴按商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。

舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為下位具體商品，使用粉餅，得認定為使用於註冊之化妝品。

又銀行服務為上位服務，而使用於具體之信用卡發行服務，則得認定為使用（最高行政法院106年度判字第163號、108年度判字第133號判決意旨參照）。

本件系爭商標當時所指定使用之第0917「電腦硬體、電腦軟體」群組乃為上位商品概念，其項下既有包含「條碼列印機」具體商品在內，則參加人既有使用系爭商標於條碼列印機商品，自應認定為使用於註冊之「電腦硬體」。

⑵再者，「電腦硬體」泛指組成電腦系統的設備元件，包括中央處理單元、記憶體、輸出及輸入元件等，輸入及輸出元件，如：鍵盤、滑鼠、光筆、讀卡機、磁帶機、磁碟機、顯示器、印表機等（乙證1卷第132頁）。

而觀諸「條碼列印機」之商品型錄所載功能（丙證1 ），可知其主要功能在於將電腦記憶體內之資訊內容作高解析、高品質之列印輸出，與一般印表機並無不同，性質上為進階之電腦印表機，仍屬輔助電腦輸出使用之設備，雖然條碼列印機常作為提供工業或商業上之條碼標籤列印使用（然亦可列印一般WORD文件，詳見參加人提出之訴願證1，乙證3卷第30、31頁），而普通印表機則供一般文件列印功能使用，然兩者既均屬電腦之輸出元件，並不因此部分功能之差異而影響兩者均為電腦輸出設備之性質。

又觀諸參加人所提出之Yahoo、PChome 等網路購物平台網頁（本院卷第398 頁），條碼列印機被歸在與屬「電腦硬體」之印表機同一分類下商品販售，因此，除商業經營者或公司行號之外，一般消費者亦可依其需求於網路賣場上選購，可見條碼列印機之銷售對象與管道與一般印表機並無明顯不同。

是以，原告主張條碼列印機與一般電腦設備之功能、用途、銷售管道及相關消費者均不相同，依一般社會通念及市場交易情形判斷，條碼列印機非屬於「電腦硬體」商品，尚屬無據。

⑶至於系爭商標於102 年11月27日申准延展註冊時，商品及服務分類暨相互檢索參考資料第0917組群名稱雖已改為「電腦硬體、電腦軟體、電腦用介面卡、電腦應用產品」，並細分為第091701「電腦硬體、電腦軟體」小類組、第091702「電腦用介面卡」小類組、第091703「電腦應用產品」小類組。

惟當時「條碼列印機」並未被歸類於第091701「電腦硬體、電腦軟體」、第091702「電腦用介面卡」或第091703「電腦應用產品」小類組之內（參乙證3 卷第61至62頁），且原處分將之認定為屬第091703小類組之「電腦應用產品」。

然而，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第19條第6項規定「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」。

而判斷混淆誤認之虞因素之一的「類似」商品或服務，已不受商品或服務分類限制，則更不可依據商品或服務分類為標準，認定實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。

承前所述，「條碼列印機」之主要功能與一般印表機並無不同，均在於列印輸出，性質上仍屬電腦之輸出設備，自難以條碼列印機具有特殊之條碼標籤列印功能及用途，即排除在電腦硬體商品範圍之外，應認屬於電腦硬體之一種具體商品。

準此，原處分以條碼列印機乃有特定功能及用途之設備，應歸類於第091703小類組之「電腦應用產品」，而排除在「電腦硬體」商品之外，顯非有理，即非可採。

（四）原告所提參加人另案「REGAL」商標（甲證3）與系爭商標指定使用之商品無涉：原告雖主張依參加人另案註冊商標（REGAL ）於88年10月16日申請指定使用於條碼印製機等商品，早於系爭商標申請日，可見參加人於申請系爭商標註冊時明知可以指定使用於條碼印製機商品，卻刻意未將其列為指定使用之商品，而指定使用於「電腦硬體」，自不得將其指定使用商品範圍任意擴張至性質不相同之「條碼列印機」商品等等。

然查，該案註冊商標（REGAL）係指定使用於第9類之「條碼印製機、掌上型資料終端機、計算機、電腦、印表機」等商品（本院卷第321 頁），並非僅有指定使用原告所稱之條碼印製機商品，可見參加人亦認為條碼印列機與電腦印表機應屬同一性質或類別之商品。

況且，條碼列印機性質上屬於「電腦硬體」之一種具體商品，已如前述，故參加人另案註冊商標（REGAL ）雖有指定使用於「條碼列印機」商品，自難執此認為系爭商標指定使用於「電腦硬體」係參加人恣意擴張系爭商標指定使用商品之範圍。

是以原告之主張即屬無理。

六、綜上所述，本件依參加人檢送系爭商標之使用證據，已足以證明其於本件申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於指定「電腦硬體、電腦軟體」商品之事實，即無商標法第63條第1項第2款規定之適用。

從而，被告所為訴願決定就原處分關於系爭商標指定使用於「電腦硬體、電腦軟體」商品註冊，應予廢止之部分予以撤銷，並命原處分機關於4 個月內另為適法之處分，核無違誤之處。

從而，原告仍執前詞，訴請撤銷上開訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 何若薇
法 官 吳俊龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 蔣淑君