智慧財產及商業法院行政-IPCA,109,行商訴,92,20210129,2

1智慧財產法院行政判決 2109年度行商訴字第92號 3 4原告陳羱膳 5 6被告經濟部智慧財產局 7 8 9代表人洪淑敏（局長） 10訴訟代理人吳健政 11上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國109年6 12月23日經訴字第10906305840號訴願決定，提起行政訴訟，本院 13判決如下︰ 14主文 15原告之訴駁回。 16訴訟費用由原告負擔。 17事實及理由 18壹、程序方面 19原告訴之聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷並准予本件商標 20之註冊」（本院卷第14頁），嗣於民國109年12月7日當庭 21更正為「（第1項）訴願決定及原處分均撤銷。（第2項）被 22告應就申請第108038325號『玉勅穎川天師府及圖』商標為准 23予註冊之審定」（本院卷第77頁），經核原告所為僅使聲明 24更為明確，非屬訴之變更或追加，尚無行政訴訟法第111條第 251項規定之適用，應予准許。 26貳、實體方面 27一、事實概要︰ 11原告前於108年6月17日以「玉勅穎川天師府及圖」商標， 2指定使用於被告所公告商品及服務分類第45類之「占星服務 3；算命；星相；堪輿；紙牌卜卦服務；籌劃宗教集會；代辦法 4會服務；舉行宗教儀式；心靈輔導；心靈諮商」服務，向被告 5申請註冊，經被告編為申請第108038325號（下稱系爭商標， 6如附圖1所示）。被告審查後，認系爭商標有商標法第29條 7第1項第3款規定不准註冊之情形，以109年3月23日商標 8核駁第0404571號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願 9，經經濟部同年6月23日經訴字第10906305840號決定駁回 10後，再向本院提起行政訴訟。 11二、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應就申請第1 1208038325號「玉勅穎川天師府及圖」商標為准予註冊之審定 13。並主張略以：原告已就系爭商標為商品化使用（原證1）， 14主要係贈與香客，尚無被告所稱銷售量、營業額、銷售區域 15、市場分布等具體資料可供佐證，且系爭商標在交易上已成 16為原告商品或服務之識別標識，具有後天之識別性，應准予 17註冊；至被告主觀片面認定系爭商標仍未脫離蘊含祈福、祈 18求、護佑等特定意涵，不足以使相關消費者認識為指示服務 19來源之標識，應不具識別性云云，然與系爭商標情形雷同者 20，亦有經被告准予註冊在案，如註冊第01045236號「天上聖 21母媽祖設計圖」（原證2）、第01604659號「張天師及圖」 22（原證3），被告之審查方式顯然有違公平原則等語。 23三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 24並辯稱： 25商標法第29條第1項第3款所定「僅由其他不具識別性之標 26識所構成者」，應指第1、2款情形以外，其他商標整體僅由 27不具識別性標識所構成之情形，除商標由姓氏、非說明性標語 21、裝飾圖案等不具識別性之標識所構成者外，應包括商標由該 2等不具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱等整體皆為 3不具識別性標識所構成之情形。又習見的宗教神祇、用語與標 4誌，為民間宗教與祭祀習俗普遍使用的圖形或詞彙，具有特定 5意涵，使用於商品或服務，給予消費者的印象通常只是一般祈 6願或裝飾的文字、圖形，無指示及區別來源的功能，例如：各 7種神佛像、太極、八卦、卍字、回字型圖紋及其他各種宗教習 8用圖形或文字，或哈利路亞（讚美主）、阿們等宗教用語作為 9商標，原則上不具識別性（商標識別性審查基準第4.10節參 10照）。 11系爭商標圖樣係由中文「玉勅」、「穎川」、「天師府」置於 12祭祀用之牌位圖中所構成，其中「玉勅」有「天帝的命令」之 13意，而「穎川」為古地名，為習見之陳姓堂號，另外「天師」 14係為道教法統中對當代天師道領袖所賦予之尊稱，「正一道」 15（即天師道）由張陵（張道陵）創立，後世稱張陵為「（祖） 16天師」，其子張衡為「嗣師」，其孫張魯為「系師」，曰「三 17師」，其傳人為其子孫世襲，後皆稱為「天師」，另「天師府 18」係為道教法統中對當代天師祈神之所賦予之尊稱，故整體結 19合作為商標，使用於指定之「占星服務；算命；星相；堪輿； 20紙牌卜卦服務；籌劃宗教集會；代辦法會服務；舉行宗教儀式 21；心靈輔導；心靈諮商」服務，傳達予消費者之認知，僅係表 22達天帝的命令及源自穎川之天師與其祈神處所，有祭拜或祈願 23用之意涵，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務來源 24之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自有商標法第 2529條第1項第3款規定之適用。 26被告前以108年12月16日（108）慧商20578字第10891262 27990號核駁理由先行通知書通知原告應於文到次日起1個月之 31期限內提出意見書，並於同年12月18日以電子送達方式合法 2送達，原告雖於109年1月20日來文延期陳述意見，然遲至 3同年3月23日核駁審定前已逾3個月，原告仍未提出任何陳 4述意見，是原告稱被告未就其所陳述予以反駁，容有誤會。又 5原告主張註冊第01045236號「天上聖母媽祖設計圖」、第01 6604659號「張天師及圖」商標，與本案雷同而經核准云云， 7惟該二商標早於91年及100年核准，且註冊第01604659號商 8標係經聲明「張天師」不在專用之列，始准予註冊，又上開二 9商標圖樣與系爭商標圖樣設計態樣不同，案情自屬有別，或屬 10另案，非本件所能論究。況商標圖樣是否具識別性，會隨著社 11會環境、消費者之認知及市場實際使用情形等時空背景之變遷 12而產生變化，基於商標申請時之時空背景有異，且國人普遍對 13商標認知之意識抬頭，影響識別性的判斷極大，是被告對於商 14標識別性之判斷基準已有所不同。依現今消費者的認知，各種 15神佛像等習見宗教神祇，為民間宗教與祭祀習俗普遍使用的圖 16形或詞彙，具有特定意涵，使用於商品或服務，給予消費者的 17印象通常只是一般祈願或裝飾的文字或圖形，已不具指示商品 18或服務來源之功能。故被告就不同之案情，所為之不同之決定 19，自無違平等原則，原告自不得就其所舉之例為比附援引，執 20為本件有利之論據。另原告於訴願時始檢送實際使用樣態1件 21，惟該事證上並無系爭商標圖樣，尚難作為系爭商標使用之佐 22證，是依現有資料，尚不足認定系爭商標業經原告廣泛使用於 23所指定之服務上，已為識別服務來源之標識。 24與系爭商標案情雷同之申請第108041403、108041405、108041 25406號「穎川天師府陳天師及圖」商標，業經被告第403165、 26403167、403168號商標核駁審定書確定在案，併予指明。 27四、經兩造協議簡化本件爭點（本院卷第78頁）：系爭商標是否 41有商標法第29條第1項第3款不得註冊之情事？ 2五、本院判斷如下： 3本件商標事件之準據法： 4按商標申請案係向法院提起課予義務訴訟，法院基於行政訴訟 5法所規定之權限，自有就商標申請案適用是否應准予註冊之構 6成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規 7，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實審法院言 8詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利申請人之法 9規。但若係對申請人不利之法規，基於申請人信賴處分時既得 10權利狀態不得剝奪，則應依審定時法律（最高行政法院104年 11度判字第792號判決意旨參照）。經查，系爭商標係於108年 126月17日申請註冊，被告於109年3月23日作成本件核駁審 13定，本院於110年1月6日辯論終結，故本件審定時與言詞辯 14論終結時之法規相同，是系爭商標之申請是否准予註冊，應以 15110年1月6日辯論終結前之105年11月30日修正公布、同 16年12月15日施行之商標法（即現行商標法）為斷。 17按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號 18、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組 19成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識 20為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」 21、「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描 22述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之 23說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱 24所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者」、「有 25前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上 26已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，商標法 27第18條、第29條第1項、第2項分別定有明文。而商標的主 51要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商 2品或服務的來源，則不具有識別性，即不具商標功能，自不得 3核准註冊。關於識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務 4間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，故實務上判 5斷商標是否具備識別性，應考量個案之情況，就商標與指定使 6用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與 7實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。 8系爭商標之申請註冊有商標法第29條第1項第3款之情事： 9系爭商標圖樣係以祭祀用之牌位為基底，由上而下橫式書寫 10中文「玉勅」加上直式書寫中文「穎川天師府」所構成，其 11中「玉勅」有「天帝的命令」之意，常用於宗教寺廟相關事 12物，例如「玉勅廣信天師府」（核駁卷第35頁背面）；「 13穎川」為古地名，為習見之陳姓堂號，有檢索資料附卷可稽 14（核駁卷第35頁至第38頁）；又查，「天師」係為道教法 15統中對當代天師道領袖之尊稱，「正一道」（即天師道）由 16張陵（張道陵）創立，後世稱張陵為「（祖）天師」，其子 17張衡為「嗣師」，其孫張魯為「系師」，稱為「三師」，其 18傳人由其子孫世襲，後都稱為「天師」，有檢索資料在卷可 19參（核駁卷第38頁背面至第39頁背面），而「天師府」係 20為道教法統中對當代天師祈神處所之尊稱，並廣泛用於民間 21寺廟，例如「竹崙天師府」、「玉勅廣信天師府」、「永興 22宮天師府」（核駁卷第35頁背面），是「穎川天師府」亦 23是常見天師府之用語表達，綜觀系爭商標整體是由不具識別 24性之習見祭祀用牌位書寫不具識別性之「玉勅」、「穎川天 25師府」所組成，表達天帝的命令及源自穎川之天師祈神處所 26之神祇祈福意涵，將之指定使用於「占星服務；算命；星相 27；堪輿；紙牌卜卦服務；籌劃宗教集會；代辦法會服務；舉 61行宗教儀式；心靈輔導；心靈諮商」服務，傳達予相關消費 2者之認知，亦難脫免天帝的命令及源自穎川之天師府之神祇 3祈福意涵，不足以使相關消費者認識其為表彰服務來源之標 4識，並得藉以與他人之服務相區別，自不具識別性，而有商 5標法第29條第1項第3款規定之適用。 6原告稱已將系爭商標製成商品實物贈送香客，是系爭商標已 7經原告使用並成為原告服務之識別標識，而具有後天識別性 8云云。所謂後天識別性，係指標識原不具有先天之識別性， 9而經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為 10商品或服務來源之標識，即具有商標識別性，是使用之標識 11除具有原始意涵外，亦產生識別來源之新意義。判斷申請商 12標是否取得後天識別性，應就申請人提出之證據資料，審查 13是否作為指示商品或服務來源之使用，並衡酌個案實際交易 14市場的相關事實綜合審查，是否已使我國消費者將商標與商 15品或服務產生來源之連結。經查，系爭商標不具先天識別性 16，已見所述；而原告提出如附圖2所示贈送香客之項鍊商品 17，其墜飾係八卦圖形體，裡面印有系爭商標，並於該商標兩 18側記載「平安吉祥」、「萬事如意」，於該商標下方記載電 19話號碼，該如附圖2所示商品之八卦圖形體是民間宗教普遍 20使用之圖形，而將以祭祀牌位呈現天帝的命令及源自穎川之 21天師祈神祭祀處所之系爭商標置放於該八卦圖形體內，再加 22上「平安吉祥」、「萬事如意」文字敘述，整體商品突顯系 23爭商標宗教神祇祈福之意涵，是系爭商標之使用結果，給予 24相關消費者的印象通常只是一般祈神福佑的文字、圖形，無 25指示及區別來源的功能，是系爭商標用於前開商品仍僅具其 26原始意涵，而不生識別來源之新意義；此外依現有證據資料 27，尚難認定系爭商標業經原告在國內長期大量廣泛使用，已 71使國內相關消費者認知其為原告用以表彰商品或服務來源之 2識別標識，而具有後天識別性。 3原告稱被告核准與本件雷同之註冊第01045236號「天上聖母 4媽祖設計圖」商標、第01604659號「張天師及圖」商標，卻 5核駁本件之註冊，顯然違反平等原則云云。經查： 6按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序 7法第6條定有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、 8機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理， 9非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同 10而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第596號 11解釋、最高行政法院95年度判字第446號判決意旨參照） 12。在具體個案審究是否合法與適當，行政機關應視不同具體 13個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。準此， 14被告就本件商標之申請准否，應採商標個案審查原則。 15原告上開所舉個案之商標圖樣與本件系爭商標圖樣並不相同 16，且註冊第01604659號「張天師及圖」商標係聲明「張天 17師」不在專用之列，始准予註冊，有商標單筆詳細報表附卷 18可稽（本院卷第21頁、第23頁）；又上開註冊第0104523 196號「天上聖母媽祖設計圖」商標是指定使用於「啤酒、汽 20水、果汁、礦泉水、綜合植物飲、青草植物茶（包）、製飲 21料用糖漿製劑」等商品，註冊第01604659號「張天師及圖 22」商標是指定使用於「茶、茶飲料、咖啡、咖啡飲料、冰、 23調味醬、穀製點心、土司、布丁（粉）、餡餅、魚餃、八寶 24粥、米、飯、筒仔米糕、速食麵、水餃、饅頭、春捲皮、蜜 25」等商品，均與系爭商標所指定使用如附圖1所示之服務不 26同，彼此案情顯有差異，難執為本件應為相同認定之論據， 27基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。原告指不准系 81爭商標註冊違反平等原則，尚非可採。 2六、綜上所述，系爭商標之申請註冊，有商標法第29條第1項第 33款所定不准註冊之情形。從而，被告所為系爭商標應予核駁 4之處分，於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。原告仍 5執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告為系爭商標准 6予註冊之審定，為無理由，應予駁回。 7七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判 8決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。 9八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法 10第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 11中華民國110年1月29日 12智慧財產法院第三庭 13審判長法官蔡惠如 14法官林惠君 15法官杜惠錦 16以上正本係照原本作成。 17如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 18訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 19提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 20送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 21上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第2 2241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師 23為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 得不委任律師為訴所需要件 訟代理人之情形 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格 符合右列情形之 或為教育部審定合格之大學或獨立學院 一者，得不委任 公法學教授、副教授者。 92.稅務行政事件，上訴人或其法定代理 律師為訴訟代理 人具備會計師資格者。 人 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理 人具備專利師資格或依法得為專利代理 人者。 非律師具有右列1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二 情形之一，經最親等內之姻親具備律師資格者。 高行政法院認為2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 適當者，亦得為3.專利行政事件，具備專利師資格或依 上訴審訴訟代理法得為專利代理人者。 人4.上訴人為公法人、中央或地方機關、 公法上之非法人團體時，其所屬專任人 員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟 事件相關業務者。 是否符合、之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人 應於提起上訴或委任時釋明之，並提出所示關係之釋明文書 影本及委任書。 1中華民國110年2月1日 2書記官林佳蘋 101附圖： 附圖1（系爭商標） 申請第108038325號 申請日：108年6月17日 指定使用商品或服務： 占星服務；算命；星相；堪輿；紙牌卜卦服務；籌劃宗 第45類教集會；代辦法會服務；舉行宗教儀式；心靈輔導；心 靈諮商。 （本院卷第81頁） 2 附圖2（原告提出之商品實物） （本院卷第19頁） 111 12