智慧財產及商業法院行政-IPCA,110,行商訴,27,20210826,2

智慧財產及商業法院行政判決
110年度行商訴字第27號
民國110年8月12日辯論終結
原 告 吳宜勉 訴訟代理人 桂齊恒 律師
複代理人 何娜瑩 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 彭清波
參 加 人 吳烟村
訴訟代理人 陳鵬光 律師
呂靜怡 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國110年2月25日經訴字第11006301820號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要︰原告於民國106年12月29日以「吳萬春WU WAN CHUN設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「代理進出口服務；

代理國內外廠商各種產品之報價；

代理國內外廠商各種產品之投標；

代理國內外廠商各種產品之經銷；

代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷；

為其他企業採購商品及服務；

協助企業對外採購服務；

開發票服務；

代理彩券經銷；

拍賣；

古董拍賣；

珠寶拍賣；

藝術品拍賣；

網路拍賣；

百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店；

衣服零售批發；

文教用品零售批發；

宗教用品零售批發；

手工藝品零售批發；

香品零售批發；

商品買賣之仲介服務；

二手商品買賣之仲介服務；

藉由網路提供商品交換之仲介服務」服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第1930281號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款至第14款規定，對之提起異議。

案經被告審查，以109年9月25日中台異字第G01070712號商標異議審定書為系爭商標指定使用於「百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店、宗教用品零售批發、香品零售批發部分服務之註冊應予撤銷」、「其餘服務之註冊，異議不成立」處分。

原告對異議成立部分之處分不服，提起訴願，嗣經濟部以110年2月25日經訴字第11006301820號訴願決定駁回後，向本院提起訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認原處分關於異議成立部分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第359至362頁）。

貳、原告聲明請求訴願決定及原處分關於撤銷系爭商標於「百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店、宗教用品零售批發、香品零售批發」部分服務註冊，均予撤銷，並主張略以：

一、系爭商標之緣由：原告為臺南百年「吳萬春香舖」第四代，依據88年發行之「國際敬老年特刊，如獲至寶府城民間藝人錄」雜誌內容可知，其專欄特別報導原告祖父○○○與祖母○○，經營百年香舖之事業，報導中所言之大兒子，即為原告之父○○○，足證○○○係將「吳萬春香舖」品牌交給其長子傳承，自64年起，○○○即在臺南玉井經營香舖事業，在74年在臺南市開設「吳萬春蜜餞行」，同時有販售香品，原告於77年至店舖幫忙，持續以「吳萬春」品牌經營相關事業。

由於原告深知品牌維護之重要性，遂於100年先以「吳萬春蜜餞」為商標文字，指定使用在第29類「酸梅；

蜜梅；

仙楂片；

蜜餞」商品，經獲准列為註冊第01509583號商標，而原由原告之父、祖母及參加人合夥經營之老店「吳萬春香舖」商號，因原告之父於104年過世，形成法定退夥事由，原告祖母亦於同年聲明退夥，「吳萬春香舖」商號無人可接手，於是原告秉持其祖父對於原告之父能接手百年香舖之期望，前於104年以系爭商標指定使用於第3類「線香；

香末」商品，並獲准列為註冊第01740470號商標。

故以原告申請註冊系爭商標，源自其父於64年起即開始經營之香舖事業及蜜餞行，且系爭商標申請註冊之時點係在「吳萬春香舖」商號合夥業經解散時，參加人無單獨取得「吳萬春香舖」商號之權利，不得以已就「吳萬春」等文字聲明不專用之商標，主張系爭商標與之構成近似。

況兩商標整體外觀設計差異極大，不成立近似之商標。

二、參加人註冊據以異議商標非出於善意：

(一)參加人無經營吳萬春香舖商號之事實：吳萬春香舖商號在原告祖父於96年過世後，由其父、祖母及參加人以合夥登記之形式繼續經營，並約定自96年起，由原告祖母、原告之父及參加人依序於每2年擔任商號負責人。

參加人於101年1月1日起原應擔任「吳萬春香舖」商號負責人，因其未有出資進行盤點香舖貨物之意願，是參加人並無經營香舖之事實，其竟於97年以自有品牌「台灣漢香」為註冊第1359638號商標（下稱據以異議商標）主要識別部分，指定使用在第3類「線香；

香末」等商品上，並刻意將「吳萬春」等字樣縮小置於商標圖樣最下方，並就該文字聲明不專用。

參加人申請註冊據以異議商標之舉動，足以說明其在「吳萬春香舖」商號合夥經營期間，未經其他合夥人即原告之父及祖母同意，以「台灣漢香」為主要文字，而逕自將「吳萬春」嵌入商標圖樣，其非善意申請註冊據以異議商標在線香等商品。

(二)參加人與原告惡意競爭： 參加人為「吳萬春香鋪」商號之合夥人，竟同時在臺南市設立登記「台灣府城吳萬春行」商號，依合夥經營之誠信原則，參加人在同年同時擔任「吳萬春香舖」商號合夥人及「台灣府城吳萬春香行」商號負責人，是否有利益衝突之情事，令人質疑。

參加人所以不直接以「吳萬春香舖」作為主要商標文字申請註冊，即表示其申請註冊據以異議商標未取得其他合夥人之同意，參加人更在距離老店僅有300公尺處開立新店，實有惡意競爭之嫌，更有違利益迴避之原則。

根據參加人申請註冊據以異議商標之時間點，暨刻意將「吳萬春」等文字縮小置於據以異議商標下方，可發現參加人刻意規避商號利益衝突之問題，並未經合夥人同意即申請註冊據以異議商標之惡意。

三、兩商標商品不相類似：

(一)被告過度擴張據以異議商標之權利：被告之公告資料，針對3518綜合性商品零售服務組群，僅在參酌社會一般通念有發生誤認之可能時，綜合性商品零售與特定商品零售始須相互檢索，倘據以異議商標僅指定使用於特定商品，非該等商品之零售服務，甚至非綜合性商品零售服務中經常、頻繁陳列販售之商品，依一般社會通念，系爭商標指定使用之3518綜合性商品零售服務與據以異議商標指定之特定商品，不構成類似商品。

(二)據以異議商標指定使用商品有其獨特性： 據以異議商標指定使用於「線香、香末」商品，非一般日常生活經常使用之商品，屬於特定民俗節日或宗教活動之使用物品，且在相關消費者方面，僅有具備特定宗教信仰之相關消費者始會至傳統香店選購。

反觀系爭商標指定之服務，均以一般日常用品之零售批發為主要業務，就一般社會通念及實際交易市場情形而言，相關消費者購買「線香、香末」商品時，不會前往百貨公司、便利商店、購物中心、超級市場等場所選購。

系爭商標指定於「郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務」，屬於電子商務及諮詢服務性質，其與傳統宗教色彩「線香、香末」商品大相逕庭，並無類似處。

(三)被告不當解釋綜合性商品零售批發之定義：查詢商標註冊資料可知，已有多件包含相同文字之商標，分別註冊在特定商品與3518「綜合性商品零售批發」服務之實例，足證3518「綜合性商品零售批發」服務已非絕對與特定商品零售服務構成類似，更與一般少於綜合性零售服務現場陳列販售之商品，性質截然不同。

四、兩商標不相近似：

(一)兩商標主要與整體不近似：系爭商標由中文「吳萬春香舖」、英文「WU WAN CHUN」及「吳萬春」字樣之印鑑圖案所構成，整體圖樣以正中央「吳萬春香舖」最為醒目且引人注意。

反觀據以異議商標則以紅色方塊為背景，其中「台灣漢香」佔據以異議商標圖樣大部分比例，予人較為深刻之視覺印象，在實際交易市場上，相關消費者自將據以異議商標中醒目之中文「台灣漢香」作為商標之主要識別部分，而不易察覺據以異議商標下方仍有其他文字，故以兩商標整體外觀相較，不僅予人之第一印象各異，就主要文字而論，系爭商標「吳萬春香舖」為直立式之文字，而據以異議商標「台灣漢香」為橫幅排列，兩商標組成之文字、觀念及讀音均有明顯差異，自未構成近似。

(二)兩商標商品於市場上使用態樣有異： 參加人所提出之據以異議商標使用事證中，香品之包裝上僅印製「台灣漢香」4個字，並採用白色與褐色之包裝紙。

兩者在實際交易市場上，不僅商品外觀迥異，商品名稱之標註方式亦不同，相關消費者無混淆誤認之可能。

故以兩商標整體外觀設計有別，文字組成不同，予人之視覺印象差異甚遠，非屬構成近似之商標。

(三)參加人聲明吳萬春不專用： 兩商標固包含「吳萬春」文字，然參加人未取得「吳萬春」文字之專用權，因據以異議商標圖樣下方「府城吳萬春香行 since 1902」字樣已由參加人聲明不專用，顯見參加人並未欲將「吳萬春」作為商品/服務之區別文字。

況參加人不僅未經當時「吳萬春香舖」合夥即原告之父及祖母之同意，擅自登記與「吳萬春」同名之商號，更以規避利益衝突之方式，刻意將據以異議商標「吳萬春」等字樣縮小，且聲明不專用，顯在企圖混淆相關消費者對於百年老店字號之認知。

五、系爭商標已為相關消費者所熟悉：

(一)原告積極經營：「吳萬春香舖」商號由原告之曾祖父所創立，第二代經營者○○○為原告之祖父，原告祖父有意將商號傳承予長子，即原告之父接手經營，故原告於商號合夥解散確定後，即以第四代傳承者之身分申請註冊系爭商標。

尤其原告接手經營老店後，即設立官方網站及臉書粉絲專頁用以宣傳、行銷香舖之商品，並重新裝修老店舖陳設，吸引觀光客慕名參觀，使「吳萬春香舖」不僅為單純香店，亦是傳統工藝文化之導覽據點。

(二)原告店鋪為網路知名： 觀原告「吳萬春香舖」店內擺設之系爭商標商品之包裝及標籤照片，可知原告所販售之香品、包裝態樣及製香技術，均沿襲自原告祖父及祖母所傳授之方法與模式。

且原告持續與臺南市政府及成功大學之活動與課程合作，致力於推廣臺灣傳統技藝文化，並多次接受書籍、雜誌、報紙之介紹，更獲得諸多文創工作室等團體拍攝影片宣傳，使相關消費者認識「吳萬春香舖」為原告曾祖父創立之百年老店。

不論以「吳萬春香舖」或「吳萬春」於Google搜尋可發現，均為原告及其祖父、祖母創立之百年香店介紹，尤其網路上有多名部落客至臺南旅遊時，必會造訪原告之香舖，並撰文介紹，足證相關消費者對於系爭商標商品/服務及原告「吳萬春香舖」較為熟悉，自不可能將系爭商標混淆誤認為據以異議商標。

(三)相關消費者對原告與參加人之認知不同：依據參加人提出之商品包裝照片可知，其販售之商品均以「台灣漢香」為主要品牌名稱。

另依據參加人提出之雜誌刊物及銷售發票等資料，所標示之主要品牌文字均為「台灣漢香」，縱認參加人有先於原告使用據以異議商標之事實，然各使用態樣及其所表彰之品牌來源均為「台灣漢香」，消費者所認識者亦為「台灣漢香」。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、據以異議商標有相當識別性：

(一)據以異議商標圖樣獨特： 據以異議商標係於紅色長方形內之偏左方置抽象線條設計圖形，中央部分置一反白「台灣漢香」，下方置一黑色長方形內有反白字體較小之由中文「府城吳萬春香行」、外文「Since」及數字「1902」等項目，所組合「府城吳萬春香行Since1902」之整體構圖獨特，且圖案設計獨特，「台灣漢香」屬非常見之組合字詞，所表達之概念，其與所指定使用商品無直接或間接之關聯性，「府城吳萬春香行 Since1902」，具體表達據以異議商標為府城之吳萬春香行所使用，並從何時即開始創業經營之意，整體圖樣予相關消費者印象深刻，且清楚表達所表彰營業主體來源及創業時間，具有極高識別商品/服務來源之功能，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

(二)據以異議商標之商號名稱具相當識別性： 系爭商標106年12月29日申請註冊前，以「吳萬春香行」或「吳萬春」作為商標或商標之一部分於「香品」等同一或類似商品獲准註冊，僅有據以異議商標為之，是據以異議商標中之商號名稱「吳萬春香行」，應具有相當識別商品來源之功能。

(三)參加人所提證據足證據以異議商標之識別性：依據參加人所檢送相關證據可知，參加人為47年核准設立，位於臺○市○○區○○里○○路0段000號1樓「吳萬春香店」合夥人之一。

且可證明「吳萬春香行」為具有歷史且持續經營之商號名稱，自具有相當之識別性。

二、兩商標構成近似：系爭商標之圖樣，由字體較黑較大之書法中文字「吳萬春」、左邊字體較小之中文「香鋪」、右上邊字體較小之中文「吳萬春」音譯之外文「WU WAN CHUN」，而與中文「吳萬春」印章所聯合構成，整體圖樣予相關消費者所認知且清楚表達為指示及區別來源之特徵顯為「吳萬春」或「吳萬春香鋪」，其與據以異議商標相較，後者圖樣有設計之圖案及中文「台灣漢香」，雖聲明「府城吳萬春香行 Since1902」不主張商標權，然商標註冊後，商標圖樣雖含有聲明不專用部分，商標權人仍取得於指定商品或服務使用整體商標之權利，而非單獨使用商標中之特定部分，商標是否造成相關消費者混淆誤認之虞，其判斷仍應以整體商標圖樣為觀察，據以異議商標整體予人印象，具體清楚表達所表彰營業主體來源為府城「吳萬春香行」，自不能將之自整體圖樣中割離而為觀察，而比較「吳萬春」或「吳萬春香鋪」或「吳萬春香行」，均有表示經營相同業務範圍之「香鋪」或「香行」，亦有相同「吳萬春」，倘標示在相同或類似之商品或服務，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

三、兩商標指定服務商品相類似：

(一)兩商標商品類似程度高部分：系爭商標指定使用於「宗教用品零售批發、香品零售批發」服務，其與據以異議商標指定使用於「線香、香末」商品相較，前者服務之目的在於提供特定如後者商品之銷售，在滿足相關消費者需求上及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，有使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者，應屬具有類似關係，且類似程度高。

(二)綜合性商品零售服務： 系爭商標指定使用於「百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店」服務，其與據以異議商標指定使用「線香、香末」商品相較。

前者服務依一般社會通念及市場交易情形，核屬綜合性商品零售服務，係以非特定專賣形式於同一場所匯集多種商品，以方便相關消費者瀏覽與選購之服務或為消費者提供商品資訊及購物建議之服務，其與後者商品上之商標係用以指示商品來源，兩者性質不同，原則不類似。

然考量現今行銷管道之多元化及行銷策略之多樣性，而系爭商標指定使用於「百貨公司；

百貨商店；

便利商店；

超級市場；

量販店；

購物中心」服務所匯集之商品眾多，據以異議商標商品有可能包含在內。

再者，就「郵購；

電視購物；

網路購物」等新型態之有關電子商務綜合性商品零售服務，除表彰一整體性之服務外，亦可能同時特定兼具指示商品零售服務來源之作用，兩者於行銷管道、購買者等因素，有共同或關連處，依一般社會通念及市場交易情形，亦有使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應可認為具有類似關係。

四、相關消費者對兩商標熟悉程度：

(一)據以異議商標未達相關消費者普遍認知之著名程度： 商號名稱是否為相關消費者所熟知，或將商號名稱作為商標一部分之據以異議商標是否為相關消費者所熟知，係屬二事，尚須就兩者之使用情形及其關聯性綜合判斷。

據以異議商標固具有相當之識別性，惟相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，自應再綜合考慮商標使用及宣傳期間、範圍及地域等重要因素，始能判斷其為相關消費者熟悉之程度。

審諸參加人所送相關使用證據，其中部分證據，僅能證明參加人有將據以異議商標使用於商品及店面招牌。

而參加人所提其他商標行銷使用證據，固可證明參加人「吳萬春香舖」自103至107年間有持續銷售香品之事實，然其各個月份之銷售數量有限，各單筆交易數量亦不多，且其範圍侷限於營業處所在之臺北或臺南周圍。

準此，就參加人所檢送之證據，不足以認定據以異議商標實際所從事之商業活動，已達到相關消費者普遍認知之著名程度。

(二)系爭商標未達相關消費者熟悉程度：商號名稱與商標屬不同之法律規範範疇，須審視兩者之使用情形及其關聯性。

位於臺○市○○區○○里○○路0段000號「吳萬春香行」係由參加人、○○及○○○共同繼承並合夥經營，原告非「吳萬春香行」合夥人，非合法之權利人，且無證據可佐證原告得繼承該合夥事業。

況依參加人所送相關證據資料可知，「吳萬春香店」前於104年○○聲明退夥後，合夥關係已不存在，嗣於106年解散，關於該「吳萬春香店」相關營業情形，其與系爭商標並無法律上權利義務關係之關聯性。

就原告所檢送之使用證據觀之，均難證明系爭商標於註冊前有廣泛使用之情事。

準此，原告所檢送之證據，僅能證明系爭商標於提出申請註冊後，有行銷使用於香品商品之事實。

(三)相關消費者較熟悉據以異議商標： 就系爭商標核准註冊時之狀態而言，據以異議商標所表彰之商譽雖未達到相關消費者普遍認知之著名程度，然因已有長久行銷使用於「香品」商品，並為有接觸之相關事業或消費者所認識，較系爭商標於申請註冊後始有使用而不廣泛之情形而言，相關事業或消費者較易與據以異議商標產生聯想，況原告於使用上強調「百年傳承」情狀，足認相關消費者僅較熟悉據以異議商標，應給予較大之保護。

(四)參加人使用據以異議商標未變更主要識別部分：據以異議商標之圖樣特徵分別為紅底反白之「抽象線條設計圖形」、紅底反白之中文「台灣漢香」，黑底反白字之「府城吳萬春香行 Since1902」等主要識別部分，審諸參加人相關使用證據，據以異議商標於實際使用時，雖將「府城吳萬春香行 Since1902」部分，表示創業年代數字由「1902」變更為「1895」，然其餘主要識別特徵部分，均維持原樣並未改變，而表示事業創立之年代，相關消費者通常不會將其作為指示及區別來源標識，為屬據以異議商標之附屬部分，不影響註冊商標之主要識別特徵，且依參加人所送書籍資料可知，「吳萬春香行」創立於1895年。

職是，依一般社會通念及消費者之認知，據以異議商標於實際使用時，應無實質改變其商標主要識別的特徵，具同一性。

五、據以異議商標無多角化經營情形： 「焚香、品香」與「線香」均屬「香品」性質上並無不同，且審視參加人所送相關使用證據，並無將據以異議商標使用於所指定「線香、香末」商品以外商品或服務之情事，顯示參加人並無跨入其他商品或服務市埸，而有多角化經營。

六、系爭商標之註冊並非善意：原告除未提出所謂獲得○○同意申請註冊，暨其合法承繼「吳萬春香店」商號之相關證據以供審酌外，由參加人、○○及○○○共同繼承並合夥經營「吳萬春香店」，前於104年○○聲明退夥後，合夥關係已不存在，嗣於106年解散，該商號已消失。

肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並聲明略以：

一、兩商標高度近似：

(一)主要識別部分高度近似： 「吳萬春」是獨創字，由被告商標檢索系統以「吳萬春」作為關鍵字檢索結果，僅有兩造所有共4筆商標，足見「吳萬春」部分具高度識別性。

兩商標因均具有高度識別性之「吳萬春」部分，倘標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，而於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯。

(二)聲明不專用部分不影響本件近似判斷：縱據以異議商標圖樣中之「府城吳萬春香行 Since 1902」部分經聲明不專用，然因「吳萬春」乃獨創文字，具有高度識別性，相關消費者易因兩商標均有此相同之獨創部分，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，自不能因聲明不專用而謂兩造商標圖樣不構成近似。

系爭商標整體予相關消費者之識別印象為明顯放大突出「吳萬春」，此亦為相關消費者實際唱呼時之主要識別部分；

而據以異議商標「台灣漢香 府城吳萬春香行 Since1902 及圖」，由「台灣漢香」和「府城吳萬春香行」上下並排兩部分組成。

系爭商標組成元素為「吳萬春 wu wan chun」、「香鋪」及「印章圖形」；

據以異議商標則由「台灣漢香」、「府城吳萬春香行」和「香圖形」組成，從兩商標整體外觀觀之，其中「漢香」、「香鋪」、「印章圖形」及「香圖形」部分，均為相關消費者習見文字與圖形，直指商品/服務和「香品」有關，屬商品/服務特性之描述性文字。

而「台灣」是國名，「府城」亦是我國相關消費者熟悉用以指稱「臺南」之名稱，故該等部分之識別性均不強，兩商標主要識別部分均為「吳萬春」。

而「吳萬春」係參加人祖父所創，寓意「吳氏萬世春秋永流傳」，「吳萬春」並非據以異議商標指定商品特性之說明性文字，具高度識別性。

鑒於兩商標主要識別部分與唱呼名稱相同，整體外觀傳遞觀念亦相通，相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，極易產生兩商標均屬同一系列商標之聯想。

二、兩商標指定使用商品相類似：

(一)原告僅就部分商品為爭執： 原告就兩造商品或服務是否類似，僅爭執「百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店」服務未構成類似。

「宗教用品零售批發；

香品零售批發」並未爭執，足見系爭商標指定於「宗教用品零售批發；

香品零售批發」服務，其與據以異議商標指定使用「線香、香末」商品構成類似。

(二)參加人商品於百貨公司設櫃展示： 據以異議商標指定使用商品「線香、香末」經常於各大網路購物中心販賣，鑒於近年品香文化已融入日常生活，香品不限於祭祀用途，越來越多時尚消費者用以靜心療癒、舒緩放鬆身心、提升生活品質。

故市面上已有諸多香品品牌，走高價位路線，並在百貨公司設櫃。

足見系爭商標指定使用之「百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店」服務，與據以異議商標指定使用之「線香、香末」商品，兩者在滿足相關消費者需求上，有共同關聯處，同時接觸之機會多，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

(三)相關消費者於實體店面購買商品： 系爭商標清楚標示「香鋪」，以之開設便利商店、網路購物和量販店等，自會吸引想購買「香品」消費者進入。

鑒於系爭商標中「吳萬春」部分並非商品/服務之說明性文字，具高度識別性，故相關消費者看到系爭商標時，定會憑藉其中的「香鋪」文字直覺認定屬香品相關之實體店面或網路商店。

(四)相關消費者之範圍： 在臺灣並非具特定宗教信仰之消費者，始會至香店選購香品，縱無特定宗教信仰之消費者，亦會至相關廟宇參拜，進而有接觸香品之需求，並非具特定宗教信仰之人，始屬本案相關消費者。

準此，鑒於系爭商標予相關消費者之直接印象，係提供「香品」之綜合性零售店面與電子商務零售服務，其與據以異議商標指定商品自屬類似，且類似程度高。

三、據以異議商標具高度識別性：據以異議商標由「台灣漢香」、「府城吳萬春香行」和「香圖形」組成，並以黑底金色字凸顯「台灣漢香府城吳萬春香行 Since1902 及圖」部分，圖樣整體經過設計，具有高度識別性。

加以「吳萬春」是獨創性文字，識別性強，相關消費者寓目時易留下深刻印象，據以異議商標具有高度識別性。

在原告申請系爭商標前，僅有參加人之據以異議商標圖樣含有「吳萬春」部分，足見「吳萬春」具有高度識別性，他人稍有攀附，易造成混淆誤認之虞。

四、參加人有多角化經營情形：參加人將據以異議商標作為品牌經營，自傳統「線香、香末」商品外，再衍生「焚香、品香」文化，參加人以不同思維經營傳統香業，並非單純傳承家業，更有保護台灣傳統香文化之胸懷。

再者，參加人更與陶藝專家研發出融合古董及現代感之香器，對於盛裝香品之容器加以創新設計，曾於98年取得「線香包裝組結構」新型專利，足證參加人在原有經營領域，有往不同方向經營之多角化情事。

五、有實際混淆誤認兩商標之情事：參加人開設「台灣府城吳萬春香行」、「吳萬春香舖」店址位於「○○○○○○○○○○000○0○0○0○」，而原告店址設於「○○○○○○○○○○000○」，兩者步行只須3分鐘，雙方店面不僅地理位置鄰近，且媒體有報導兩商標，是系爭商標使人混淆與據以異議商標間之關係。

六、相關消費者較熟悉據以異議商標：

(一)無原告經營相關商品之證據： 系爭商標由吳萬春設計字、香鋪、WU WAN CHUN、印章圖等組合而成，並非單純「吳萬春」文字。

原告所提使用證據中有系爭商標圖樣者，僅有寥寥數頁，且並無日期或日期在註冊日之後，多數商標圖樣無WU WAN CHUN字樣，並非同一性的使用。

其餘多數證據為老店歷史介紹，並非系爭商標使用證據，且數量甚為稀少。

(二)參加人所提商標使用證據多於原告：1.參加人為著名研究者且在商品上標有據以異議商標： 參加人所提之據以異議商標使用證據遠多於原告，且據爭商標早於98年獲准註冊後就持續使用迄今，相關消費者自較為熟悉據以異議商標。

參加人為臺灣香文化之著名研究者，曾獲多次專訪，該等採訪中均有提及據以異議商標，益證參加人為該領域名家。

參加人致力維護香品在文化之地位，為推廣據以異議商標，參加人在「線香、香末」各式商品外包裝上，均清楚標識有據以異議商標，包裝之精美已可作為代表臺灣文化之禮品。

準此，足證參加人推廣據以異議商標之用心和投注之心血。

2.參加人長期持續販售據以異議商標商品： 參加人在其父○○○於93年過世後即投身香業，前於98年取得據以異議商標註冊後，即開始販售標示有據以異議商標之商品。

參加人更導入系統化管理，就其販售之香品，均設有對應之商品編號以利銷售統計，自參加人商品編號再對照銷售明細表中之商品料號，可證標示有據以異議商標之各式商品持續販售迄今，故參加人自據以異議商標註冊迄今已戮力經營數十年之久，早於系爭商標申請日106年12月29日即有大量交易事實。

準此，參加人長期和大量先使用「吳萬春香行」、「吳萬春」、「吳萬春香舖」和據以異議商標「台灣漢香府城吳萬春香行 Since 1902及圖」，在提供宗教、喪葬用品等商品/服務，自較為相關消費者熟悉。

3.參加人因據以異議商標接受訪問與參展： 參加人將香品朝文創方向發展，多次獲媒體訪問報導，曾於 97年中華民國對外貿易發展協會出刊之刊物中受訪，更曾於 104年間至成都參展，展場中擺設多款標示有據以異議商標之商品與其文宣，107年「台灣氣味巡迴展」之邀請函更有參加人與據以異議商標商品之合影，足證在系爭商標申請日 106年12月29日前，據以異議商標確已藉由長期使用與經營而累積相當知名度。

參加人除廣泛使用據以異議商標於各式香品，亦會使用其家業傳承「吳萬春香行」、「吳萬春」、「吳萬春香舖」等商標，「吳萬春」香行，曾被經濟部國際貿易局列為「100+台灣百年企業」，亦曾出現在臺南市政府觀光旅行局於101年印製之觀光資料中所列「文化的工藝」名單中，更曾獲華航雜誌專文介紹。

4.參加人曾接受電視訪問： 參加人曾於98、101年間接受高點電視、公共電視和大愛電視台之訪問，該等節目均介紹參加人為第三代傳人，提及其在百年老店基礎之上，「創新漢香文化，包裝品香再出發」，另三立臺灣臺於108年1月30日過年期間播出「寶島神很大」節目，至參加人臺南店面採訪，參加人在訪問中除談及過年古禮外，亦提到百年老店「吳萬春香舖」歷史，節目畫面多次帶到參加人臺南店面，故參加人據以異議商標自較為相關消費者所熟知。

108年10月前立法院長王金平造訪臺南武廟時，參加人即贈送標示有據以異議商標之商品，相較兩商標，據以異議商標因參加人之長期使用與推廣，更為相關消費者所熟悉。

5.參加人為吳萬春香舖合法繼承人： 參加人投身香業多年，具有保護臺灣傳統香文化之胸懷，多年來盡心盡力經營據以異議商標，由香品一路衍生「焚香、品香」文化，參加人早於原告長年投注香業，並致力以文創觀點發展傳統香文化。

參加人知悉原告另案有註冊第01509583號「吳萬春設計圖」商標註冊於第29類「蜜餞」等商品，參加人身為家族長輩，僅對香品服務相關之系爭商標提出異議撤銷及對原告另案註冊第01740470號商標註冊於香品之商標提出評定撤銷。

參加人是「吳萬春香鋪」現存之唯一合法繼承人，目前除在臺南中西區開設「吳萬春香舖」外，亦有經營位於新北市○○區「台灣府城吳萬春香行」，目的在於推廣其繼承之家業。

七、系爭商標之申請註冊非善意： 據以異議商標自98年註冊後業經參加人廣泛使用迄今，參加人除自97年1月4日即在板橋明德街設立「台灣府城吳萬春香行」外，亦於101年7月3日在臺○市○○路○段000巷0號現址設立「台灣府城吳萬春香行」。

其中該臺南店鋪經過知名建築師設計翻修，已成為「府城歷史之窗」而為臺南市政府明定觀光景點之一。

原告無繼承「吳萬春香店」之權，在「吳萬春香店」法定解散後，明知參加人據以異議商標之存在，猶申請高度近似之系爭商標於類似之香品零售等服務，造成相關消費者混淆誤認之虞，其申請自非善意。

原告為參加人姪輩，其明知參加人經營據以異議商標在先，亦知悉家業沿革歷史，竟刻意以「吳萬春」作為其商標主要識別部分，並陸續申請商標指定於與據以異議商標領域重疊之香品、祭祀和宗教等領域，其申請即非屬善意。

八、無證據證明原告之父及祖母曾使用系爭商標：

(一)經營吳萬春香店商號不等於使用系爭商標： 由原告另經營「吳萬春蜜餞」商號，且另取得註冊第1509583號第29類蜜餞等商品之商標權觀之，亦足以說明「吳萬春」當作商號名稱，其與當作商標使用，係屬二事。

以「吳萬春」為商標之一部，在第3類香末商品與第29類蜜餞商品，屬不同商標權。

再者，系爭商標係由吳萬春設計字、香鋪、WU WAN CHUN、印章圖等組合而成，並非單純「吳萬春」文字，原告所提老店歷史介紹，僅能說明○○、○○○曾經營「吳萬春香店」商號，並無證據證明○○、○○○曾使用系爭商標圖樣。

(二)原告使用系爭商標與吳萬春香店無涉： 原告所設「百年傳承香舖」設立登記日期，在○○、○○○、參加人所合夥經營「吳萬春香店」解散日後，益見其使用及申請註冊系爭商標，其與「吳萬春香店」無涉。

由商業司商工登記公示資料查詢，兩造所涉以「吳萬春」為商號名稱之資料，可查到原告所設立「百年傳承香舖」資料，並可知○○○所遺之「吳萬春香店」，係由○○、○○○、吳烟村三人繼承與合夥經營，且「吳萬春香店」前已於106年7月12日歇業登記。

而原告所設立「百年傳承香鋪」，係於106年7月28日設立登記，係在「吳萬春香店」歇業撤銷後，足見原告使用系爭商標與「吳萬春香店」間，並無法律上連結。

伍、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。

準此，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷三第5至18頁之110年7月30日準備程序筆錄）。

(一)不爭執事項： 原告於106年12月29日以「吳萬春WU WAN CHUN設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「代理進出口服務；

代理國內外廠商各種產品之報價；

代理國內外廠商各種產品之投標；

代理國內外廠商各種產品之經銷；

代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷；

為其他企業採購商品及服務；

協助企業對外採購服務；

開發票服務；

代理彩券經銷；

拍賣；

古董拍賣；

珠寶拍賣；

藝術品拍賣；

網路拍賣；

百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店；

衣服零售批發；

文教用品零售批發；

宗教用品零售批發；

手工藝品零售批發；

香品零售批發；

商品買賣之仲介服務；

二手商品買賣之仲介服務；

藉由網路提供商品交換之仲介服務」服務，向被告申請註冊，經被告准列為系爭商標。

嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款至第14款規定，對之提起異議。

案經被告審查，作成「系爭商標指定使用於百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店、宗教用品零售批發、香品零售批發部分服務之註冊應予撤銷」、「其餘服務之註冊，異議不成立」處分。

原告對異議成立部分之處分不服，提起訴願，嗣經濟部於110年2月25日訴願決定駁回後，向本院提起訴訟。

(二)當事人爭執事項：本件當事人主要爭點，厥為系爭商標指定使用於「百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店、宗教用品零售批發、香品零售批發」服務，有無違反商標法第30條第1項第10款規定。

申言之：1.系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標近似程度？2.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似？3.據以異議商標與系爭商標識別性之強弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之情事？6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？7.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？8.原告就系爭商標之申請註冊，是否為善意？

二、系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。

商標法第30條第1項第10款定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號行政判決）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照最高行政法院103年度判字第21號、104年度判字第222號、第354號、第435號行政判決）。

準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間，有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項依序探究。

(一)系爭商標與據以異議商標近似程度高：1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。

原告雖主張兩商標圖樣有異，應不近似云云。

惟被告與參加人均抗辯稱，兩商標圖樣近似程度甚高等語。

準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1）。

2.系爭商標與據以異議商標相近似：⑴兩商標外觀近似：①有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之相關消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。

就整體觀察原則以觀，有涉及商標圖樣主要部分時，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之相關消費者，較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。

主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，對判斷商標近似屬相輔相成（參照最高行政法院99年度判字第180號、100年度判字第722號行政判決）。

準此，判斷商標近似與否，固以整體觀察為原則，惟商標圖樣之一部分特別引人注意，因主要部分會影響相關消費者對商標整體印象，自可就主要部分，加以比較觀察，主要部分是整體觀察之結果，而於判斷過程中，關注商標圖樣之主要部分，符合整體觀察原則。

②所謂外觀近似，係指商標或標章圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。

查系爭商標由字體較黑較大之書法中文字「吳萬春」、左邊字體較小之中文「香鋪」、右上邊字體較小為中文「吳萬春」音譯之外文「WU WAN CHUN」、中文「吳萬春」印章等項目聯合構成，整體圖樣予相關消費者所認知，且清楚表達為指示及區別來源者之特徵顯為「吳萬春」或「吳萬春香鋪」。

據以異議商標由有設計之圖案及中文「台灣漢香」構成，而「府城吳萬春香行 Since1902」部分聲明不主張商標權。

相較兩商標圖樣可知，據以異議商標雖就上開部分聲明不專用，然商標註冊後，圖樣中含有聲明不專用部分，商標權人仍取得於指定商品或服務使用整體商標之權利，而非單獨使用商標中特定部分，商標是否造成相關消費者混淆誤認之虞，其判斷仍應以整體商標圖樣為觀察（參照「聲明不專用審查基準」2.2.2）。

據以異議商標整體予人印象具體清楚表達所表彰營業主體來源為府城「吳萬春香行」，自不能將之自整體圖樣中割離而為觀察。

比較兩者「吳萬春」或「吳萬春香鋪」或「吳萬春香行」，均有表示經營相同業務範圍之「香鋪」或「香行」，並有相同「吳萬春」。

是兩商標於外觀上實相彷彿，標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，易產生同一或系列商標之聯想，應屬構成近似，且近似程度不低之商標。

準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⑵兩商標讀音近似：所謂讀音近似，係指商標或標章所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。

查系爭商標文字部分，由中文字與印章體「吳萬春」、「香鋪」及「吳萬春」音譯之外文「WU WAN CHUN」組成。

而據以異議商標文字部分係以「台灣漢香」、「府城吳萬春香行 Since1902」組成。

以中文唱呼兩商標時，兩商標就「吳萬春」間呈現幾乎相同之讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。

準此，足徵兩商標讀音有高度近似性。

⑶兩商標觀念近似：因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103年度裁字第421號行政裁定）。

所謂觀念近似，係指商標或標章圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。

查系爭商標由書法體中文字「吳萬春」、較小之中文「香鋪」、外文「WU WAN CHUN」及中文「吳萬春」印章所聯合組成。

而據以異議商標係由煙霧繚繞之圖案及中文「台灣漢香」、「府城吳萬春香行 Since1902」構成。

兩商標相較可知，雖「府城吳萬春香行 Since1902」部分字體較小，然其為主要識別部分，且設計理念均以香行、香鋪為主，兩商標字型設計差異不大，是兩商標於觀念上實相彷彿，標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，易產生同一或系列商標之聯想，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞。

準此，兩商標觀念近似程度高。

⑷兩商標整體圖樣構成近似：綜上所述，兩商標於異時異地隔離整體與主要部分觀察，比較外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。

系爭商標與據以異議商標相較，雖有圖案與部分文字之差異。

然兩商標為高度相似文字，兩商標差異部分，僅為些微差異。

準此，相關消費者對兩商標表彰之商品來源或產製主體，有發生混淆誤認之虞。

(二)系爭商標與據以異議商標指定使用之部分商品類似：1.判斷商品或服務類似之基準：因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號行政判決）。

是商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，不受其限制。

不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。

所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

原告固主張系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，實際使用上應不相類似云云。

然被告與參加人均稱兩者構成相同或類似商品，類似程度高等語。

準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2）。

2.相較系爭商標與據以異議商標指定之部分商品：⑴宗教用品與香品零售批發部分類似程度高： 相較系爭商標指定使用於「宗教用品零售批發、香品零售批發」服務與據以異議商標指定使用於「線香、香末」商品，前者服務之目的，在於提供特定如後者商品之銷售，在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，有使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應屬具有類似關係，且類似程度高。

⑵綜合性商品零售服務有類似關係： 系爭商標指定使用於「百貨公司；

超級市場；

便利商店；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物；

為消費者提供商品資訊及購物建議服務；

量販店；

百貨商店」服務，其與據以異議商標指定使用「線香、香末」商品相較，前者服務依一般社會通念及市場交易情形，核屬綜合性商品零售服務，係以非特定專賣形式於同一場所匯集多種商品，以方便相關消費者瀏覽與選購之服務，或為相關消費者提供商品資訊及購物建議之服務。

而後者商品上之商標，係用以指示商品來源。

考量現今行銷管道之多元化及行銷策略之多樣性，而系爭商標指定使用於「百貨公司；

百貨商店；

便利商店；

超級市場；

量販店；

購物中心」服務所匯集之商品眾多，據以異議商標商品有可能包含在內。

再者，就「郵購；

電視購物；

網路購物」等新型態之有關電子商務綜合性商品零售服務，除表彰一整體性之服務外，亦可能同時特定兼具指示商品零售服務來源之作用，兩者於行銷管道、購買者等因素，有共同或關連處，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應可認為具有類似關係。

(三)據以異議商標有相當程度識別性： 1.暗示性商標具識別性：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

所謂暗示性商標，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。

暗示性商標與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，雖屬於弱勢商標，然具有商標註冊之積極要件。

職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何（參照本院整理當事人爭執事項3）。

2.據以異議商標為暗示性商標： 據以異議商標係於紅色長方形內之偏左方置抽象線條設計圖形，中央部分置一反白「台灣漢香」，下方置一黑色長方形內有反白字體較小之由中文「府城吳萬春香行」、外文「Since」及數字「1902」等項目，組合構成「府城吳萬春香行Since1902」，整體構圖獨特，且圖案設計獨特，「台灣漢香」屬非常見之組合字詞，所表達之概念，其與所指定使用商品無直接或間接之關聯性。

「府城吳萬春香行 Since1902」，具體表達據以異議商標為府城之吳萬春香行所使用，並自何時開始創業經營之意，整體圖樣予相關消費者印象深刻與清楚表達所表彰營業主體來源及創業時間，具有極高識別商品/服務來源之功能，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

3.吳萬春香行為據以異議商標識別部分： 商標功能主要在於指示商品或服務之來源，而以之與他人商品或服務相區別，只要商標整體具有識別性，即具備商標功能，並非著重於某一部分是否特別具有識別性（參照被告商標識別性審查基準 4.9.2）。

原告雖稱據以異議商標「府城吳萬春香行since1902」不僅字體甚小，且僅表示地點、商號名稱及創立年代，屬說明性文字，並經聲明不專用，「台灣漢香」始為主要識別部分云云。

然據以異議商標具有相當識別性，且商號名稱用於商品，通常該商品與服務之提供有所關聯，商品上通常不再另外標示不同商標，而相關消費者亦習於將此型態商號名稱作為商品來源之標識，故具有識別性。

系爭商標於106年12月29日申請註冊前，以「吳萬春香行」或「吳萬春」作為商標或商標之一部分於「香品」等同一或類似商品獲准註冊，僅有據以異議商標，並無多數不同人使用作為商標之一部分而註冊之情形，是據以異議商標之商號名稱「吳萬春香行」應具有相當識別商品來源之功能。

4.參加人檢送證據足證吳萬春香店有識別性： 依據參加人檢送94年6月22日「遺產分割協議書」、96年12月18日記載「商號吳萬春由合法繼承人○○、○○○、吳烟村三人合夥組成」之「商號吳萬春變更登記暨經營事宜同意書」、核准設立日期為47年1月14日、最近異動日期為96年12月27日、負責人為○○、合夥人為○○○、吳烟村「吳萬春香店」臺南市政府商業登記基本資料可知（見本院卷二第333至338頁；

卷外證物袋）。

參加人為47年核准設立，位於臺○市○○區○○里○○路0段000號1樓「吳萬春香店」合夥人之一。

參諸參加人於97年1月4日核准設立之新北市政府「台灣府城吳萬春香行」商業登記資料、97年8 月4日申請與98年獲准註冊之據以異議商標資料、101年7月3日與106年7月12日核准設立之臺南市政府「台灣府城吳萬春香行」商業登記資料與「吳萬春香鋪」商業登記資料、受文者為「吳烟村即吳萬春香舖」106年7月20日之財政部南區國稅局臺南分局函等證據資料（見本院卷二第319至330頁；

卷外證物袋）。

可知上揭日期均早於系爭商標申請註冊日106年12月29日，可證明「吳萬春香行」為具有歷史且持續經營之商號名稱，自具有相當識別性。

(四)據以異議商標無多角化經營之情形： 所謂多角化經營，係指將其商標、標章使用或註冊，在多類商品或服務者。

在考量與商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量（參照本院整理當事人爭執事項4）。

查參加人固主張其除延續傳統「線香」，並衍生「焚香、品香」等商品，並取得「線香包裝組結構」新型專利，有經營之多角化情事云云。

然「焚香、品香」商品與「線香」均屬「香品」，本質上並無不同，且審視參加人所送相關使用證據，並無將據以異議商標使用於所指定「線香、香末」商品以外商品或服務之情事，顯示參加人並無跨入其他商品或服務市埸，而有多角化經營。

準此，據以異議商標並無多角化經營之情形。

(五)兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤 認後案商標或標章之商品或服務，為源自先權利人之情形。

本院應審究據以異議商標與系爭商標間，有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5）。

參加人雖稱依據參加人店面照片、原告門市資訊與相關報導，足證兩商標商品店面相近，且均對外稱為吳家子孫，故兩商標有致相關消費者實際混淆誤認之情事云云（見本院卷一第419至420頁；

本院卷二第17至30頁）。

然審酌該等證據，均僅為客觀報導或店面位置資訊，並無具體數據或訪查相關消費者，而足以證明兩者有實際混淆誤認之事實。

準此，兩商標並無實際混淆誤認之情事。

(六)相關消費者較熟悉據以異議商標： 相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。

準此，本院應審究相關消費者對據以異議商標與系爭商標之熟悉程度為何（參照本院整理當事人爭執事項6）。

1.參加人主張相關消費者熟悉據以異議商標：⑴商號知名度未必等於相關消費者對商標之熟悉程度：參加人固主張據以異議商標主要由「台灣漢香」與「府城吳萬春香行」兩部分組成，「吳萬春」部分代表參加人傳承家業之象徵，經長期使用已足使相關消費者認識據以異議商標為參加人商品來源之表彰云云。

然商號名稱是否為相關消費者所熟知，而與將商號名稱作為商標一部分，而使據以異議商標是否為相關消費者所熟知，係屬二事，尚須就兩者之使用情形及其關聯性綜合判斷。

據以異議商標固具有相當之識別性，惟相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，自應再綜合其他諸如商標使用及宣傳期間、範圍及地域等重要因素綜合考量，始能判斷其為相關消費者熟悉之程度。

⑵參加人主張之事證： 參加人主張相關消費者熟悉據以異議商標，並提出如後相關使用證據：①2015年第五屆成都國際非物質文化遺產節臺灣廠商商品參展合約書；

②第五屆中國成都國際非物質文化遺產節之展場照片；

③簡介資料與紙袋照片；

④香品陳列櫃照片、香品簡介及香料地板照片；

⑤店面包含門牌地址之外觀照片；

⑥各式商品外包裝、紙袋、簡介資料及商品標籤照片；

⑦商品明細表、條碼及商品放大圖；

⑧商品實物；

⑨店內擺設照片；

⑩2015年7月出版「老字號與活水」書籍第161至171頁資料；

⑪98年7月22日聯合報「吳烟村辭教職繼承百年香行」報導；

⑫2010年7月出版「我來自板橋」書籍第162至163頁資料；

⑬103年6月7日中華日報「吳烟村承家業百年傳香」報導；

⑭2009年7月22日聯合報「百年香行教授辭職繼承」及「亡父託夢帶著老師傅拚了」報導；

⑮「台北市台南市同鄉會三十周年慶特刊」及其內頁廣告資料；

⑯「台灣百年企業聯誼會」邀請函及 2008年12月2日大紀元報導；

⑰98年7月17至26日遠東百貨板橋店「創意文化商品展」行銷資料及101年1月18日至2月29日之全家便利商品之預購商品廣告資料；

⑱經濟部國際貿易局印製「100＋台灣百年企業」資料；

⑲臺南市政府觀光旅行局2012印製之觀光資料；

⑳華航雜誌2016年8月號；

㉑2008年中華民國對外貿易發展協會第18屆台北國際食品展覽會；

㉒2009、2012年高點電視、公共電視和大愛電視台影片；

㉓2014至2017年「吳萬春香舖」銷售明細；

㉔103至107年l月之發票、估價單及商品託運單（見本院卷一第413至416、419至456頁；

本院卷二第9至14、17至18、25至38、89至240、255至294、297至306頁；

卷外證物袋）。

⑶參加人之證據不足證明據以異議商標達普遍認知程度： 本院勾稽前揭事證內容，就成都參展合約書與展場照片部分，並非於我國宣傳及使用之證據。

商品簡介與店內擺設照片等證據，僅能證明參加人有將據以異議商標使用於商品及店面招牌上。

而2015年7月出版「老字號與活水」書籍第161至171頁資料、98年7月22日聯合報「吳烟村辭教職繼承百年香行」報導、2010年7月出版「我來自板橋」書籍第162至163頁資料、103年6月7日中華日報「吳烟村承家業百年傳香」報導、2009年7月22日聯合報「百年香行教授辭職繼承」及「亡父託夢帶著老師傅拚了」報導、「台北市台南市同鄉會三十周年慶特刊」及其內頁廣告資料、「台灣百年企業聯誼會」邀請函及2008年12月2日大紀元報導、98/7/17遠東百貨板橋店「創意文化商品展」行銷資料及101/01/18 至02/29全家便利商品之預購商品廣告資料、經濟部國際貿易局印製「100＋台灣百年企業」資料、臺南市政府觀光旅行局2012印製之觀光資料、華航雜誌 2016年8月號、2008年中華民國對外貿易發展協會第18屆台北國際食品展覽會、2009與2012年電視台等商標宣傳資料，時間上雖逾10年，然整體數量不多，宣傳程度不密集廣泛，範圍大多侷限於平面媒體，網路資料僅有幾份，而報導主要內容在介紹參加人商號之歷史沿革及經營情形，並未突顯據以異議商標。

至於 2014年至 2017年「吳萬春香舖」銷售明細、103年至107年 l月之發票、估價單及商品託運單等商標行銷使用證據，固可證明參加人「吳萬春香舖」於103年至107年間有持續銷售香品之事實，然其各個月份之銷售數量有限，各單筆交易數量不多，且其範圍侷限於營業處所在之臺北或臺南等周圍，就參加人所檢送上述證據，固能證明據以異議商標有長久行銷使用於「香品」商品，並為有接觸之相關事業或消費者所認識，惟不足以認定據以異議商標實際所從事之商業活動，已達到相關消費者普遍認知之著名程度。

2.原告主張相關消費者熟悉系爭商標：⑴吳萬春香店與系爭商標無關聯： 原告固稱所經營之商鋪及系爭商標承繼自曾祖父所成立之百年老店「吳萬春」香店而來，且經營多年已為相關消費者所熟知云云。

然商號名稱與商標屬不同之法律規範範疇，尚須審視兩者之使用情形及其關聯性。

而位於臺○市○○區○○里○○路0段000號「吳萬春香行」係由參加人、○○及○○○共同繼承與合夥經營，原告並非「吳萬春香行」合夥人，非合法之權利人，且無證據可證原告得繼承該合夥事業。

況依參加人所送財政部南區國稅局臺南分局函、2018年下載之「吳萬春香店」商業登記公示資料、臺灣臺南地方法院104年度訴字第1873號及臺灣高等法院臺南分院106年度上字第112號民事判決（見本院卷二第339至348頁；

卷外證物袋）。

可知「吳萬春香店」，前於104年○○聲明退夥後，合夥關係已不存在，嗣於106年解散，是關於「吳萬春香店」相關營業情形，其與系爭商標並無法律上權利義務關係之關聯性。

⑵原告主張相關消費者較熟悉系爭商標之事證： 原告雖主張其行銷系爭商標已具高知名度，足使相關消費者熟悉系爭商標云云。

並提出如後事證為憑：①吳萬春香鋪之Google搜尋資料；

②吳萬春香鋪臉書首頁；

③吳萬春香鋪官方網站資料；

④網路上對於「吳萬春香店」景點之介紹與心得分享；

⑤系爭商標實際使用態樣照片；

⑥吳萬春香店之活動介紹資料；

⑦1999國際敬老年特刊（見異議卷一第88至145、186至216、230至231頁；

本院卷一第85至88、167至318頁）。

⑶原告所提證據無法證明相關消費者較熟悉系爭商標： 本院勾稽前揭事證內容，就原告所檢送之使用證據觀之：①吳萬春香鋪之Google搜尋資料，屬108年3月7日由網路下載之資料，晚於系爭商標註冊日，其刊載實際內容無法確認，尚須配合其他證據，始能認定。

②吳萬春香鋪臉書首頁，僅有月份及日期，至多僅能證明原告有利用臉書行銷廣告，無法知悉其行銷廣告之年代。

③吳萬春香鋪網站資料，屬108年3月7日由網路下載之資料，晚於系爭商標註冊日。

④網路上對於「吳萬春香店」景點之介紹與心得分享中，108年3月7日由網路下載「台南吳萬春香鋪@貳號機：痞克邦」，晚於系爭商標註冊日。

至其他部落客心得介紹資料之網頁內容，均係介紹地址位於臺○市○○區○○里○○路0段000號「吳萬春香鋪」，而該址與由參加人、○○及○○○共同繼承與合夥經營「吳萬春香店」相同，此有遺產分割協議書、商號吳萬春變更登記暨經營事宜同意書、「吳萬春香店」商業登記公示資料在卷可稽（見本院卷二第333至338頁；

卷外證物袋）。

且除年代及數量零星外，亦無相關消費者有確實瀏覽過該網頁，或曾透過該網站提供之資訊，進而購買其商品之證據可供佐證，故難以證明系爭商標於註冊前有廣泛使用之情事。

⑤系爭商標實際使用照片，雖包含商品照片及相關參訪照片及截圖，然並無日期可供參酌。

⑥吳萬春香店之活動介紹資料中，其內容並無日期或日期在系爭商標註冊日後，且大部分報導內容不明而未見系爭商標，無法確認其重點是否有介紹系爭商標。

⑦「1999國際敬老年特刊」受訪者並非原告，且未報導系爭商標。

準此，原告所檢送之證據，至多僅能證明系爭商標於提出申請註冊後，有行銷使用於「香品」商品之事實。

3.相關消費者較熟悉據以異議商標： 本案就現有證據綜合判斷，就系爭商標核准註冊時之狀態而言，據以異議商標所表彰之商譽雖未達到相關消費者普遍認知之著名程度，然有長久行銷使用於「香品」商品，並為有接觸之相關事業或消費者所認識，相較系爭商標於申請註冊後始有使用而並不廣泛之情形而言，相關事業或消費者較易與據以異議商標產生聯想。

準此，依現有之證據，僅足認相關消費者僅較熟悉據以異議商標，應給予較大之保護。

4.參加人實際使用商標與據以異議商標具同一性：⑴使用商標同一性之標準： 原告雖稱參加人實際使用情形與據以異議商標圖樣不符云云。

然實際使用商標與註冊商標有些許不同，而依社會一般通念，不失其同一性時，可認為有使用註冊商標。

所謂同一性，係指實際使用商標與註冊商標雖在形式上略有不同，惟實質上未變更註冊商標主要識別特徵，依社會一般通念及相關消費者認知，有使相關消費者產生與原註冊商標相同之印象，認兩者是相同商標，即具有同一性。

是變更商標之附屬即非主要部分，可認有使用註冊商標。

而相關消費者通常不會將數字作為指示及區別來源之標識，單純數字不具有識別性。

且表示事業創立之年代，屬不具識別性文字。

⑵據以異議商標於實際使用未改變主要識別特徵：據以異議商標之圖樣特徵，分別為紅底反白之「抽象線條設計圖形」、紅底反白之中文「台灣漢香」，黑底反白字「府城吳萬春香行 Since1902」等主要識別部分，審諸參加人相關使用證據，據以異議商標於實際使用時雖將「府城吳萬春香行 Since1902」部分之表示創業年代數字，由「1902」變更為「1895」，然其餘主要識別特徵部分，均維持原樣並未改變，而表示事業創立年代之數字，相關消費者通常不會將其作為指示及區別來源之標識，屬據以異議商標之附屬部分，不影響註冊商標之主要識別特徵。

再者，依參加人所檢送2015 年7月出版「老字號與活水」書籍第161至171頁資料（見本院卷第421至436頁；

卷外證物袋）。

其中載有「吳萬春香行」創立於1895年，是依一般社會通念及相關消費者之認知，據以異議商標於實際使用時，應無實質改變其商標主要識別之特徵，仍具商標使用之同一性。

(七)行銷方式與行銷場所有重疊性：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項7）。

查系爭商標與據以異議商標指定之商品範圍，均有指定使用香品類商品，就營業主體、相關消費族群、商品目的及場所交易現況以觀，兩商標指定商品之行銷方式，包含實體店面、大賣場、傳統市場店面、專櫃上架行銷及網路行銷。

準此，兩商標之行銷管道或提供場所類似或相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性高。

(八)原告註冊系爭商標非善意：1.判斷申請商標善意之基準： 商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

原告雖主張其註冊系爭商標時，為合法繼承人，故應為善意云云。

準此，本院應審究系爭商標之註冊申請，是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。

2.原告知悉據以異議商標之存在：⑴據以異議商標先於系爭商標註冊：系爭商標與據以異議商標指定使用商品或服務相類似，且兩商標構圖成立近似。

系爭商標於106年9月11日申請註冊，據以異議商標前於98年5月1日註冊公告。

原告與據以異議商標權人屬競爭同業，且商標權採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，申請商標註冊應盡相當注意義務，避免侵害他人之註冊商標或先使用商標之權利，此為現代企業經營所應面臨之風險。

準此，衡諸交易常情與商標公告制度，原告得知悉據以異議商標之存在，原告以近似據以異議商標之系爭商標，指定使用於同一或類似商品或服務，故原告註冊系爭商標時，並非善意。

⑵原告並合法繼承吳萬春香店： 原告固稱系爭商標已徵得原合夥人○○之同意，且屬承繼「吳萬春香店」商號之合法行為，並無意圖仿襲或搶註之惡意云云。

然商號名稱與商標各有不同之法律規範，除有商標法所規定應取得同意之情形外，申請註冊商標並無須取得他人之同意，原告未提出所謂獲得○○同意申請註冊，及其合法承繼「吳萬春香店」商號之相關證據以供審酌。

由參加人、○○及○○○共同繼承與合夥經營「吳萬春香店」，前於104年○○聲明退夥後，合夥關係已不存在，嗣於106年解散，該商號已消失。

至原告所稱參加人其後新成立之商號及註冊之據以異議商標，非屬原臺南市「吳萬春香店」之延續，且未經原合夥人之同意，違反誠信原則云云。

然參加人是否有違反合夥契約或誠信原則，屬參加人與其他合夥人間之爭議，自與原告無涉。

(九)綜合判斷混淆誤認之虞因素：基上所論，本院審酌前揭情形，據以異議商標之商標權人雖未多角化經營、兩商標並無實際混淆誤認之情事。

然系爭商標與據以異議商標相近似、兩商標指定使用之商品或服務同一或類似、據以異議商標識別性強、相關消費者較熟悉據以異議商標、行銷方式與行銷場所重疊、原告註冊系爭商標非善意等因素。

可認系爭商標致相關消費者有混淆誤認之虞，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款規定。

(十)商標審查個案審查原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。

行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；

倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596 號解釋；

最高行政法院95年度判字第446號行政判決）。

商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束。

原告雖主張多件包含相同文字之商標，分別註冊特定商品與「綜合性商品零售批發」服務，是兩商標商品或服務不構成類似云云。

並提出其他商標註冊資料為憑（見本院卷一第75至77頁）。

然參諸原告所舉上揭商標註冊案，其商標近似程度、商品或服務類似程度、識別性強弱及相關消費者對商標之熟悉程度等因素，暨其等證據樣態，均與本件不同，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。

職是，原告執為系爭商標不應予撤銷之論據，洵非合法正當。

三、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認定據以異議商標之商標權人多角化經營、兩商標在臺灣地區尚無實際混淆誤認之情事。

然兩商標相近似、指定使用商品或服務同一或類似、據以異議商標為高度識別性之商標、相關消費者較熟悉據以異議商標、兩商標之行銷方式與場所有重疊性、系爭商標之註冊非善意等因素，足證系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定。

準此，原告訴請撤銷原處分關於異議成立部分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

四、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 蔡文揚