智慧財產及商業法院行政-IPCA,110,行商訴,38,20220215,3

110年度行商訴字第38號

原告嘉義市城隍綏靖侯駕前吉勝堂什家將會

代表人黃建祥 

輔佐人林宗楠

黃紹聰

被告經濟部智慧財產局

代表人洪淑敏

訴訟代理人林淑如

參加人財團法人台灣省嘉義市城隍廟

代表人賴永川

輔佐人葛永樂

上列原告與被告間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國110年4月21日經訴字第11006302780號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院裁定如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。　　　　

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但經被告

同意或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111

條第1項定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「一、訴願決定撤銷。二、請裁定退回訴願機關，重行審查訴願實體案。」（本院卷第15頁）；後更正為：「一、訴願決定撤銷。二、請撤銷異議不成立之審定，撤銷本案商標註冊。」（本院卷第107頁）；於民國110年11月15日準備程序更正為：「訴願決定撤銷。」（本院卷第205頁）；嗣於111年2月9日準備程序更正為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告就註冊第01914487號『綏靖侯』商標（下稱系爭商標）應作成『異議成立，註冊應予撤銷』之處分」（本院卷第307頁），並經被告及參加人當庭表示同意（本院卷第309頁），核與上開規定相符，應予准許。 

二、按提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，以經合法訴願為要件，此

觀行政訴訟法第4條及第5條之規定即明。而訴願之提起，應

自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，並以原行

政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準，為訴願

法第14條第1項、第3項所明定。故提起訴願逾法定期間，屬

未經合法訴願，則其復提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，其起

訴即因不備要件，而不合法，且不能補正，應依行政訴訟法

第107條第1項第10款裁定駁回。 

三、次按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之

。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會

晤處所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得

將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所

之接收郵件人員。」「（第1項）送達，不能依前2條規定為

之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送

達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營

業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達

處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2項）前項情形

，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關

。」分別為行政程序法第72條第1項、第73條第1項及第74條

第1項、第2項所明定。又送達不能依行政程序法第72條、第

73條規定為之者，既得依同法第74條寄存送達之方式以為送

達，且該條並無如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73

條寄存送達之規定，而行政程序法前開規定於行政訴訟法99年1月13日修正第73條時，未一併修正，是有關行政處分之送達，自仍應依行政程序法第74條所定送達方法為送達，亦即以送達人將行政機關之文書寄存送達地之地方自治、警察機關或郵政機關，並作成送達通知書2份，黏貼於應受送達人門首及置於該送達處所信箱或適當位置時，即發生送達之效力，此乃依法當然之解釋（最高行政法院107年度裁字第60號裁定意旨參照）。 　　

四、經查，原告於107年8月16日以系爭商標違反商標法第29條第1項第2款規定而提起異議，嗣原告於108年8月28日以城隍勝隆字第1080805號函更正系爭商標註冊登記違反商標法第29條第1項第3款規定，並陳明「本會地址已變更」、「地址：嘉義市○○○路00號8樓」，被告遂於109年9月28日作成「異議不成立」之處分（下稱原處分），有上開異議申請書、函文及原處分可參（乙證1第14頁、第98頁、本院卷第41頁）。次查，原處分係於109年10月6日送達嘉義市○○○路00號8樓，因未獲會晤原告代表人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，而寄存於嘉義文化路郵局，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人門首、另1份置於受送達處所信箱或適當位置，以為送達，有被告送達證書（乙證1第7頁）可證。再查，證人吳○○到庭證述：上開送達證書之送達劃記係其所為，其確實將送達通知書1份黏貼在本院卷第243頁照片中央位置標明「8樓2」的信箱上、1份則投入該信箱，其從事上開地址郵件投遞已逾10年，該份郵件是重要資料，雖然收件地址是寫「8樓」，但其清楚是要寄到本院卷第243頁照片中央位置標明「8樓2」的信箱，所以在進行兩次投遞未果後，即為前開寄存送達之處置並在送達證書為劃記等語（本院卷第267-273頁），可見原處分業於109年10月6日寄存送達嘉義市○○路郵局，確實已依行政程序法第74條第1項規定，製作2份送達通知書，1份黏貼於原告住居所信箱，另1份投置於該送達處所信箱，以為送達。揆諸前揭規定及說明，應認原處分於109年10月6日寄存當日即已發生合法送達之效力。又原告住居所為嘉義市○○○路00號8樓，業據原告陳報在卷（乙證1第98頁），依訴願法第16條及訴願扣除在途期間辦法第2條規定，應扣除5日在途期間，核計其提起訴願之30日不變期間，應自原處分送達嘉義市○○○路00號8樓翌日即109年10月7日起算，扣除5日在途期間，至109年11月10日止即告屆滿。原告遲至110年1月15日始經由被告提起訴願，此有被告加蓋於原告訴願書上收文戳記所載日期（丁證1第3頁）可考，是其訴願已逾上開不變期間。從而，原告提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟，已欠缺起訴之合法要件，且其情形亦屬無從補正，自應以裁定駁回其訴。 　　

五、原告雖主張並未有送達通知書黏貼及投置信箱之情況，其於109年12月17日始至郵局領取原處分，是其於110年1月15日提起訴願，並未逾越法定訴願期間云云。惟查，證人吳○○業已明確證述原處分送達之過程，符合寄存送達之規定，業經本院認定於前，足見原處分確於109年10月6日寄存於嘉義市○○路郵局，並於當日發生送達效力，至原告有無前往寄存處所領取送達文書，對該寄存送達之效力不生任何影響。況證人吳○○為郵務投遞人員，從事該址郵件投遞長達10餘年，前開寄存送達之處置為其日常郵務投遞作業，難認有任何動機而有原告代表人所陳稱之未依法寄存送達而虛偽劃記之情事，原告更未提出足以動搖送達證書所載內容及證人證言真實性之證據，僅空言主張並未有送達通知書黏貼及投置信箱云云，並非可採。 　

六、結論：本件原告之訴為不合法，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　15　　日

智慧財產第三庭

審判長法官　彭洪英

法官　潘曉玫

法官　何若薇

以上正本係照原本作成。

如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出

抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　15　　日

　　　  書記官　張君豪