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智慧財產及商業法院行政判決
110年度行商訴字第77號
民國111年6月29日辯論終結
原告旗山龍鳳食品股份有限公司
代表人蕭正和
訴訟代理人張東揚律師
複代理人林怡州律師
訴訟代理人賴蘇民律師
被告經濟部智慧財產局
代表人洪淑敏
訴訟代理人杜政憲
參加人社團法人中華民國慈惠善導書院文化教育研究協會
代表人陳文靜
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國110年9月14日經訴字第11006307970號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴聲明第二項原為：「被告應作成異議成立之處分」
（見本院卷第17頁）。嗣就上開聲明先調整為：「就原告於民國109年3月6日就註冊第02032749號『善導龍鳳磚』商標所提起之異議，被告應作成異議成立之處分」（見本院卷第221頁），再調整回原聲明(見本院卷第251頁)，核其所為，僅涉及聲明明確與否之問題，非屬訴之變更或追加，無行政訴訟法第111條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、事實概要：
參加人於108年7 月1 日以「善導龍鳳磚」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「糖果；米果；月餅；桃酥；蛋捲；糕餅；糕點；煎餅；餅乾；太陽餅；鳳梨酥；蛋黃酥；夾心餅乾；鳳眼糕；麵包；土司；蛋糕；紅豆餅；鬆餅；蘿蔔糕」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第2032749號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣原告以系爭商標之註冊相較於據以異議之註冊第856569、860441、0000000、0000000、0000000、 1993339號商標（下依序稱據以異議商標1、2、3、4、5、6，合稱據以異議商標，如附圖2至7所示）有違商標法第30條第1項第10款本文及第11款本文規定，對之提起異議。經被告審查，以110年4月29日中台異字第G01090138號商標異議審定書為「異議不成立」之處分(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經濟部以110年9月14日經訴字第11006307970號訴願決定為「訴願駁回」之決定。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張及聲明：
㈠系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之事由：
⒈系爭商標與據以異議商標近似程度高：
系爭商標係由未經設計之直書中文「善導龍鳳磚」組成，其中「磚」為表示厚切成磚塊形狀之描述性用語，主要識別部分僅「善導龍鳳」，而「善導」有意寓引導之獨立字義，且為臺北地標善導寺及參加人事業之名稱，與「龍鳳」無關而會被區別觀察。據以異議商標則由中文「龍鳳」佐以龍鳳設計圖，或添加顏色及外框裝飾，或與中文「上選」、「珍饌」結合而成，與系爭商標設計雖略有差異，但據以異議商標乃以「龍鳳」為主軸之系列品牌，已形成風格獨特且具高度識別性之「龍鳳」意象，普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，會對系爭商標中較為熟悉之「龍鳳」中文部分施以較多注意力，進而產生系爭商標為據以異議商標系列商標之聯想，有誤認兩商標來源相同或雖不相同但有關聯來源之高度可能性，為近似程度甚高之商標。
⒉系爭商標與據以異議商標指定使用之商品同一或類似：
系爭商標指定使用之「糖果；米果；月餅；桃酥；蛋捲；糕餅；糕點；煎餅；餅乾；太陽餅；鳳梨酥；蛋黃酥；夾心餅乾；鳳眼糕；麵包；土司；蛋糕；紅豆餅；鬆餅」商品，與據以異議商標指定使用之餅乾等商品，同屬商品及服務分類表第3006組群之商品；系爭商標指定使用之「蘿蔔糕」商品，與據以異議商標指定使用之包子、蘿蔔糕等商品，同屬商品及服務分類表第3009組群之商品，系爭商標與據以異議商標均指定使用於糖果、餅乾、糕點類商品，該等類別商品為日常生活中經常消費之零食、點心，於功能、材料、產製者、行銷管道及消費族群高度重疊，性質上密切相關，屬同一或類似之商品。
⒊據以異議商標較系爭商標識別性強，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴據以異議商標之「龍鳳」一詞，在中華文化係象徵祥瑞之神獸，雖屬固有詞彙，然與指定使用之糖果、餅乾、糕點等商品無關，消費者會直接將之視為指示及區別商品來源之標識，而「龍鳳」系列商標自79年起陸續使用至今，已形成極強勢之商標權網絡，「龍鳳」一詞使用於食品領域，與伊間具有指向單一來源之高度識別性，系爭商標則僅有些許使用資料，非消費者所熟悉，據以異議商標較系爭商標之識別性強。
⑵系爭商標與據以異議商標近似程度甚高，所指定使用之商品同一或類似，據以異議商標之識別性較系爭商標強，消費者對據以異議商標含「龍鳳」之系列商標印象深刻，而系爭商標含有「龍鳳」文字，相關消費者極易以為系爭商標乃據以異議商標之系列商標，有致消費者誤認為來自相同或有關聯來源而混淆誤認之可能。
⒋綜上，系爭商標與據以異議商標之指定商品為同一或類似，兩者皆含有「龍鳳」文字，屬近似商標，系爭商標極可能被認為係據以異議商標之系列商標，普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，誤認兩者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性甚高，致生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊事由。
㈡系爭商標有商標法第30條第1項第11款本文所定相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞之不得註冊事由：
⒈據以異議商標為著名商標，且著名程度高：
伊與伊前手接續致力於冷凍食品產業40餘年，已成為全球第一大冷凍薯條及開胃菜製造商，產品銷售逾110國，近年更與國際知名廠商合作，提供消費者高品質食材，104年在「台北國際食品展」即獲得「環保優質品牌獎」，而伊之「龍鳳」系列產品如水餃、湯包、湯圓、火鍋餃等冷凍食品，於家樂福、大潤發、愛買、頂好、全聯、momo購物網等量販店及網購通路均有販售，市場曝光率高，平均每月銷售額達新臺幣（下同）1,000萬元以上，旺季更超過3,000萬元，相關冷凍食品已深入消費者日常飲食中，據以異議商標表彰之品牌形象與商業信譽，在冷凍食品領域廣為消費者普遍認知，被告於105年間亦認據以異議商標為著名商標，經伊持續使用該等商標於消費市場，著名聲譽迄今不墜，系爭商標於108年7月1日申請註冊時，據以異議商標仍為著名商標。
⒉系爭商標與據以異議商標高度近似，且指定使用於同一或類似商品，消費者基於日常生活累積之消費經驗，極可能誤以為系爭商標係伊與參加人聯名推出產品，與據以異議商標間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，致消費者混淆誤認可能性甚高，進而有減損據以異議商標商品指向原告來源之識別性之虞，符合商標法第30條第1項第11款本文所定相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞之不得註冊要件。
㈢聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被告應作成異議成立之處分。
三、被告答辯及聲明：
㈠商標法第30條第1項第10款本文規定部分：
⒈商標識別性之強弱：
系爭商標係由直書之中文「善導龍鳳磚」構成，該字詞由上而下一體排列，字型相同，字體大小一致，為自行組合之獨創性中文，外觀上無從分割觀察，與其指定使用商品無間接或直接關聯，消費者應會將之視為表彰商品來源之標誌，具有相當識別性。據以異議商標係由中文「龍鳳」及一龍鳳設計圖形組合，或由中文「龍鳳上選」、「龍鳳珍饌」單獨構成，其中「龍鳳」雖為習見之傳統字詞，且有以「龍鳳」為名之傳統糕點，及有相關商品業者以「龍鳳」為商標之一部分而獲准註冊，致該文字之先天識別性較弱，然因所結合之「龍鳳設計圖形」設計獨特，予人印象深刻，或另結合其他文字，形成不同之文字概念，整體而言，消費者應會直接將之視為表彰商品來源之標誌，亦具有相當識別性。
⒉商標是否近似暨近似程度：
系爭商標與據以異議商標相較，兩者整體外觀及所使用之中文字數各有不同，予人之印象有異，兩者均使用之中文「龍鳳」識別性較低，消費者不致因此誤認商標來源相同或相關，且系爭商標之「善導龍鳳磚」為一整體，外觀或概念表達均無從分割觀察，據以異議商標則以中文「龍鳳」結合獨特之設計圖形或其他文字，整體而言，兩者外觀及讀音予相關消費者之印象非不可分辨，觀念上亦無關聯性，具普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，會誤認兩者來自同一或有關聯來源之可能性不高，應屬構成近似程度極低之商標。
⒊商品是否類似暨其類似之程度：
⑴系爭商標指定使用於「糖果；米果；月餅；桃酥；蛋捲；糕餅；糕點；煎餅；餅乾；太陽餅；鳳梨酥；蛋黃酥；夾心餅乾；鳳眼糕；麵包；土司；蛋糕；紅豆餅；鬆餅」部分商品，與據以異議商標1指定使用於「糖果；口香糖；牛奶糖；巧克力糖；餅乾；鳳梨酥；義大利脆餅；派餅；三明治；漢堡；蛋捲；羊羹；沙其馬；土司；蛋糕；麵包；咖哩餃」商品、據以異議商標2指定使用於「糖果；口香糖；牛奶糖；巧克力糖、餅乾；鳳梨酥；義大利脆餅；派餅；三明治；漢堡；蛋捲；羊羹；沙其馬；土司；蛋糕；麵包；咖哩餃」商品、據以異議商標3指定使用於「糖果；軟糖；茶糖；薑糖；飴糖；飴果；貢糖；涼糖；口香糖；泡泡糖；太妃糖；水果糖；鳥結糖；烏蔘糖；牛軋糖；薄荷糖；牛奶糖；牛乳糖；昆布糖」商品、據以異議商標4、5均指定使用於「餅乾」商品、據以異議商標6指定使用於「糖果；餅乾」商品相較，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品消費者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似之商品。
⑵系爭商標指定使用於「蘿蔔糕」商品與據以異議商標1指定使用於「碗粿；肉圓；湯圓；芝麻球；包子；饅頭；燒賣；米糕；刈包；蛋餅；銀絲捲；叉燒包；小籠包；蘿蔔糕；蔥油餅」商品、據以異議商標2指定使用於「碗粿；肉圓；湯圓；芝麻球；包子；饅頭；燒賣；米糕；刈包；蛋餅；銀絲捲；叉燒包；小籠包；蘿蔔糕；蔥油餅」商品、據以異議商標3指定使用於「荷葉餅；半圓形烤乳酪餡餅；冷凍半圓形烤乳酪餡餅；餡餅；肉餡餅；饅頭；包子；肉包；菜包；豆沙包；芝麻包；水煎包；燒賣；肉圓；圓宵；湯圓；年糕；米糕；涼糕；發粿；碗粿」商品、據以異議商標4、5均指定使用於「包子；饅頭；蔥油餅；珍珠丸子；燒賣；湯圓；蘿蔔糕」商品、據以異議商標6指定使用於「湯圓；包子；蘿蔔糕」商品相較，二者功能、材料、產製者或其他因素上具共同或關聯，如標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，亦屬同一或類似之商品。
⒋據以異議商標是否達著名程度及相關消費者對商標熟悉之程度：
原告前手龍鳳食品有限公司以文字「龍鳳」搭配「圓弧狀尾部相接之左龍右鳳圖形」之「龍鳳及圖」作為商標，於商品及服務分類表第29、30、32類商品獲准註冊多件商標，其後持續以「龍鳳及圖」商標，行銷我國各地賣場且廣為媒體報導，系爭商標於108年7月1日申請註冊前，原告之「龍鳳及圖」商標持續多年所表彰使用於冷凍水餃等冷凍食品之信譽，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知並達著名商標之程度。系爭商標雖有使用於所指定商品，但無相關製造或行銷日期可供審酌，無法具體判斷系爭商標商品為相關消費者認識之程度。兩者相較，對於接觸過據以異議商標之消費者而言，可能僅熟悉據以異議商標。
⒌實際混淆誤認之情事：
本件未有消費者誤認系爭商標之商品源自原告情事。
⒍系爭商標之註冊申請是否善意：
系爭商標有其沿革及由來，依其實際使用情形，無明知可能引起相關消費者混淆誤認來源，或企圖引起相關消費者混淆誤認來源而申請註冊商標情形。
⒎綜上，系爭商標與據以異議商標指定使用之商品固屬同一或類似，相關消費者可能對據以異議商標較為熟悉，然依兩者各具識別性，商標整體近似程度極低，系爭商標申請註冊係出於善意及未有消費者實際使用發生混淆誤認情事等因素綜合判斷，相關消費者對兩者可資辨別之程度高，系爭商標之註冊，應無致相關消費者混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第10款本文規定之適用。
㈡關於商標法第30條第1項第11款本文相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞規定部分：
據以異議商標持續多年所表彰使用於冷凍水餃等冷凍食品之信譽，已廣為我國相關事業或消費者普遍認知，屬著名商標，惟系爭商標與據以異議商標各具識別性，商標整體近似程度極低，系爭商標之申請註冊出於善意，更有同業以「龍鳳」作為商標之一部取得註冊，且未有消費者發生混淆誤認情事，應無致相關消費者發生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊亦無削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特與單一來源印象之可能，自無商標法第30條第1項第11款本文相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞規定之適用。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張及聲明：
㈠商標法第30條第1項第10款本文規定部分：
⒈系爭商標係伊獨創之中文，由字型、字體大小均相同之文字自上而下一體排列而成，外觀上無從分割觀察，縱將有爭執之「龍鳳」部分忽視，「善導」及「磚」與指定使用商品項目未有關聯，消費者會直接將之視為表彰商品來源之標誌，系爭商標具有相當識別性。
⒉系爭商標之「善導龍鳳磚」為一整體，無從分割觀察，據以異議商標則結合獨特之設計圖形或其他文字，兩者外觀、讀音均有差異，觀念上亦無關聯，雖均使用「龍鳳」二字，但國内不乏其他業者以「龍鳳」作為商標之一部分，該部分識別性較低，具普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，並無誤認兩者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能，應屬構成近似程度極低之商標，不符商標法第30條第1項第10款本文規定之要件。
㈡商標法第30條第1項第11款規定部分：
原告以並列比對方式判斷商標是否近似，有違商標近似與否應以異時異地，隔離觀察之原則，其將系爭商標拆解割裂為「善導」、「龍鳳」，並以「善導」具獨立字義，與「龍鳳」無關聯，將系爭商標識別性導向與據以異議商標均使用之「龍鳳」二字，再主張據以異議商標為著名商標，亦不符商標近似與否之判斷規則。又系爭商標為純文字商標，於「龍鳳」文字前尚有「善導」二字，且為五字音節，與據以異議商標差異甚大，兩者不構成近似，亦不致使消費者有系列商標之感，無混淆誤認之可能，自無商標法第30條第1項第11款本文相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞規定之適用。
㈢聲明：原告之訴駁回
五、得心證之理由：
㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標申請日為108年7月1日，註冊公告日為109年1月1日（見乙證2卷第1、7頁），原告於同年3月6日對系爭商標提起異議（見乙證1卷第24頁），經被告於110年4月29日作成原處分（見本院卷第55頁），本件商標註冊及異議審定，均在商標法100年5月31日修正條文於101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由及應否作成異議成立處分之判斷，自應依系爭商標註冊公告時即現行商標法第30條規定為斷。又原告以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款本文、第11款前段相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性之虞規定提起異議部分，原處分認原告主張均不成立。本件爭點即為：系爭商標有無商標法第30條第1項第10款本文、第11款本文相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞等規定不得註冊事由（見本院卷第193、252頁）？
㈡系爭商標無商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之事由：
⒈按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應於：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認情狀等因素中，就個案存在之相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉商標識別性之強弱：
⑴系爭商標由字型相同、字體大小一致，自上而下直書排列之中文「善導龍鳳磚」一體構成，外觀上無從分割觀察，該等文字且非所指定使用於糖果、餅乾、糕點等商品之性質、品質或功能之直接說明性文字，與指定使用之商品間無明顯關聯，亦並非競爭同業必須或通常用以說明商品特性之文字，可認具有相當識別性。
⑵據以異議商標由中文「龍鳳」及一龍鳳設計圖形組合而成，或由中文「龍鳳上選」、「龍鳳珍饌」單獨構成，其中「龍鳳」中文為習見之傳統字詞，且有以龍鳳為名之傳統糕點，或相關業者以之為商標之一部分而獲准註冊者（見乙證1卷第147至149頁)，其文字之識別性較弱，然於結合龍鳳設計圖形或「上選」、「珍饌」等文字，予人有獨特印象或形成不同之文字概念，相關文字且非所指定使用於糖果、餅乾或糕點等商品之性質、品質或功能之直接說明性文字，與指定使用之商品無明顯關聯，亦非競爭同業必須或通常用以說明商品特性之文字，可認具有相當識別性。
⑶原告雖主張系爭商標之「磚」為表示厚切成磚塊形狀之描述性用語，主要識別部分之「善導龍鳳」中「善導」有意寓引導或為特定名稱之獨立字義，與「龍鳳」無關，二者應區別觀察而形成分段識別力云云。然系爭商標使用之中文，外觀上無從分割觀察，已如前述，雖「磚」字之字義為以黏土燒製而成的長方形建築材料或磚形物體；「善導」一詞有引導之意思或係僧人、寺廟或參加人之部分名稱，有教育部重編國語辭典修訂本基本檢索(見乙證1卷第34、37頁)、查查在線詞典(見乙證1卷第33頁)、維基百科資料(見乙證1卷第35頁)可佐，惟「磚」與「善導」等文字縱有相應之文義解釋或指涉之事物，亦非傳達系爭商標指定使用商品之訊息，或屬競爭同業必須或通常用以說明商品之標識，不足以影響識別性之判斷，原告此部分主張，難認可採。
⒊系爭商標與據以異議商標近似程度低：
⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分觀察，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如申請在先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，尚不得以主要部分觀察之說明，即謂其非適用整體觀察原則（最高行政法院109年度上字第224號判決參照）。
⑵比較系爭商標之如附圖1所示未經設計之中文由上往下直書「善導龍鳳磚」文字，與據以異議商標之如附圖2所示一紅色圓弧狀尾部相接之左金龍右白鳳圖形及紅色中文由左至右橫書「龍鳳」；如附圖3、4所示一圓弧狀尾部相接之左龍右鳳圖形及中文由左至右橫書「龍鳳」；如附圖5所示未經設計之中文由左至右橫書「龍鳳上選」；如附圖6所示未經設計之中文由左至右橫書「龍鳳珍饌」；如附圖7所示一紅色圓弧狀尾部相接之左金龍右白鳳圖形，及紅色中文由左至右橫書「龍鳳」置於一橢圓框内之商標，系爭商標與據以異議商標異時異地隔離與通體觀察，或因有無圖形，或中文起首文字或字數多寡不同而足資分辨，外觀上予人之印象相去甚遠，系爭商標與據以異議商標得用以讀唱之中文，經連貫唱
呼後，其讀音亦有不同，足使人輕易加以分辨，雖兩者雖均有中文「龍鳳」，惟系爭商標無從分割觀察，已如前述，其著重之觀念除「龍鳳」外，應包含字首之「善導」與字尾之「磚」字，而據以異議商標以文字或圖形表達龍鳳意象，著重表達之觀念應單純在於「龍鳳」二字，兩者表達之觀念亦有不同。是以，兩造商標以具普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應足以區辨兩者不同，應屬近似程度不高之商標，是原告主張系爭商標應以「善導」、「龍鳳」區別觀察，消費者會因其中「龍鳳」文字誤認系爭商標為據以異議商標之系列商標云云，委無足採。
⒋系爭商標與據以異議商標指定使用於同一或類似商品：
⑴按類似商品或服務之認定，不受商標專責機關所制定商品或服務分類之限制，商標法第19條第6項定有明文。又所謂商品或服務類似者，係指二個不同之商品或服務，在滿足相關消費者之需求、商品或服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受商品或服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者而言。
⑵系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「糖果；米果；月餅；桃酥；蛋捲；糕餅；煎餅；餅乾；太陽餅；鳳梨酥；蛋黃酥；夾心餅乾；鳳眼糕；麵包；土司；蛋糕；鬆餅」商品，與據以異議商標1、2指定使用於同類之「糖果；口香糖；牛奶糖；巧克力糖、餅乾；鳳梨酥；義大利脆餅；派餅；三明治；漢堡；蛋捲；羊羹；沙其馬；土司；蛋糕；麵包；咖哩餃」商品；據以異議商標3指定使用於同類之「糖果；軟糖；茶糖；薑糖；飴糖；飴果；貢糖；涼糖；口香糖；泡泡糖；太妃糖；水果糖；鳥結糖；烏蔘糖；牛軋糖；薄荷糖；牛奶糖；牛乳糖；昆布糖」商品；據以異議商標4、5指定使用於同類之「餅乾」商品；據以異議商標6指定使用於同類之「糖果；餅乾」商品，均屬日常生活中經常消費之零食與點心商品，在滿足消費者需求之功能上、商品製作材料與產製者具有共同或關聯性，若於商品標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而屬同一或類似之商品，兩造對此亦不爭執(見本院卷第193、252頁)。
⑶系爭商標指定使用於上開分類表第30類之「蘿蔔糕」商品，與據以異議商標1、2指定使用於同類之「碗粿；肉圓；湯圓；芝麻球；包子；饅頭；燒賣；米糕；刈包；蛋餅；銀絲捲；叉燒包；小籠包；蘿蔔糕；蔥油餅」商品；據以異議商標3指定使用於同類之「荷葉餅；半圓形烤乳酪餡餅；冷凍半圓形烤乳酪餡餅；餡餅；肉餡餅；饅頭；包子；肉包；菜包；豆沙包；芝麻包；水煎包；燒賣；肉圓；圓宵；湯圓；年糕；米糕；涼糕；發粿；碗粿」商品；據以異議商標4、5指定使用於同類之「包子；饅頭；蔥油餅；珍珠丸子；燒賣；湯圓；蘿蔔糕」商品；據以異議商標6指定使用於同類之「湯圓；包子；蘿蔔糕」商品，均屬日常生活中經常消費之點心或餐點商品，在滿足消費者需求之功能上、商品製作材料與產製者具有共同或關聯性，若於商品標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，屬同一或類似之商品，兩造對此亦不爭執(見本院卷第193、252頁)。
⒌關於實際混淆誤認之情事：
原告未陳明系爭商標與據以異議商標實際發生混淆誤認，而依原告與參加人所提其等使用商標態樣(見乙證1卷第47至90、110至123頁)，亦未見相關商品之消費者誤認系爭商標之商品係源自原告情事。
⒍相關消費者對各商標熟悉之程度：
⑴依參加人所提標明系爭商標之商品照片(見乙證1卷第110至111頁)，參酌「善導龍鳳磚」品牌故事一文記載：「我們使用自己種植的火龍果和鳳梨改造原有的鳳梨酥。火龍果磚紅色的餡皮，包裹手熬的金黃色鳳梨內餡，加上特別設計以台灣磚塊1：2：4的尺寸製成」等語(見乙證1卷第111頁反面至第112頁)，可認系爭商標有使用於鳳梨酥等指定商品之事實，惟未見商品製造或行銷日期。另觀諸參加人所提善導書院媒體報導截圖（見乙證1卷第112頁反面至121頁)，其內未有系爭商標之報導。是依上開證據，難認系爭商標廣為相關消費者熟悉。
⑵依原告所提其與前手麥肯龍鳳食品股份有限公司(下稱麥肯公司)致力於水餃品牌經營之網頁介紹資料(見乙證1卷第47至50頁)、參與104年台北國際食品展照片(見乙證1卷第51頁)、惠康百貨股份有限公司(下稱惠康公司)105年頒發之環保優質品牌獎牌(見乙證1卷第52頁)、104年11月至109年2月之大潤發、家樂福、愛買、頂好、全聯等賣場產品販售紙本與線上購物DM列載原告之水餃等各式商品(見乙證1卷第53至83頁)、99年1月9日東森新聞、中天新聞、華視新聞；99年1月10日民視新聞、三立新聞與99年11月20日年代新聞報導麥肯公司舉辦火鍋食品推廣活動訊息（見乙證1卷第84至86頁)、103年9月至104年12月之原告銷售統計顯示平均月銷售額逾2,600萬元(見乙證1卷第87至90頁)及據以異議商標1、2、3、6於105至107年間經被告認定為著名商標之公告(見乙證1卷第97至98頁)等商標使用與宣傳資料，參酌原告及其前手於87年起以據以異議商標，在上開分類表第30類商品先後獲准註冊，有被告商標檢索系統資料可佐(見乙證1卷第126頁)，應可認定原告自87年起先後以據以異議商標使用於指定商品，其行銷據點遍及各大賣場，並廣為媒體報導，相關消費者對據以異議商標應甚為熟悉。
⒎系爭商標之申請人是否善意：
細繹參加人提出之「善導龍鳳磚」品牌故事記載：「善導書院長期深耕偏鄉教育，以培養孩子的生活紀律…培育國家的幼苗昂然為頂天立地的巨木…我們規劃一畝田讓孩子們親自下田…自食其力賺取課輔基金…然農業是靠天吃飯的行業，鳳梨又特別須經過18個月含辛茹苦的細心照顧…等待收成時，偏又碰上雨季…果實爆水快速發酵，無法成為上市的鮮果…因而衍生將次級果手熬鳳梨餡製成…鳳梨酥…『龍鳳磚』即是在這樣的理念下應運而生，我們使用自己種植的火龍果和鳳梨改造原有的鳳梨酥。火龍果磚紅色的餡皮，包裹手熬的金黃色鳳梨內餡，加上特別設計以台灣磚塊1：2：4的尺寸製成…善導書院最重要的核心價值即是『善導』二字…」等語(見乙證1卷第111頁反面)，及相關善導書院輔導偏鄉弱勢孩童之媒體報導（見乙證1卷第112頁反面至121頁)，可認參加人申請註冊系爭商標有其來由。又「龍鳳」本為國人習見之用語，現存有效之註冊商標中，甚多以「龍鳳」文字作為商標之全部或一部，指定使用於各類商品或服務，有商標布林檢索結果註記簡表可稽(見乙證1卷第147至149頁)，加以系爭商標與據以異議商標近似程度不高，復無參加人企圖或明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源仍申請註冊系爭商標之證據，參加人以系爭商標指定使用於餅乾、鳳梨酥等商品申請註冊，應係出於善意。
⒏綜上，本院審酌系爭商標與據以異議商標各具相當識別性，
兩商標近似程度不高，指定使用之商品為同一或類似，相關消費者對據以異議商標應甚為熟悉，對系爭商標則較不認識，系爭商標之申請出於善意，及未有系爭商標之註冊造成相關消費者實際混淆誤認之事實等一切情狀，認系爭商標之註冊，不致使相關消費者誤認系爭商標與據以異議商標之商品係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，系爭商標之註冊並未違反商標法第30條第1項第10款本文之規定。
㈢系爭商標無商標法第30條第1項第11款本文所定相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞之不得註冊事由：
⒈按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1項第11款定有明文。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標曾成功執行其權利，甚至因此經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。再者，商標法第30條第1項第11款前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；本款後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。準此，本款後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本款後段規定之適用，與前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭（最高行政法院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。次按著名商標之認定時點，以申請時為準，商標法第30條第2項亦有規定，則據以異議商標是否為商標法第30條第1項第11款規定之著名商標，應以系爭商標申請註冊時（即108年7月1日）作為判斷基準。
⒉據以異議商標1、2、3、6為著名商標，據以異議商標4、5難認為著名商標：
⑴依原告所提其與前手麥肯公司之網頁介紹資料(見乙證1卷第47至50頁)，及被告商標檢索系統所載據以異議商標1、2、3、6獲准註冊明細(見乙證1卷第126頁)，可知原告於66年間設立後致力於水餃食品經營，迄今已逾40年，並於87年至107年間，陸續以墨色或彩色之一圓弧狀尾部相接之左龍右鳳圖形，及墨色或紅色中文由左至右橫書「龍鳳」(即據以異議商標1、2、3)，或彩色之一紅色圓弧狀尾部相接之左金龍右白鳳圖形，及紅色中文由左至右橫書「龍鳳」置於一橢圓框内(即據以異議商標6)之圖文作為商標圖樣，申請取得據以異議商標1、2、3、6。又觀諸原告提出之99年1月9日東森新聞、中天新聞、華視新聞；99年1月10日民視新聞、三立新聞與99年11月20日年代新聞報導麥肯公司舉辦火鍋食品推廣活動訊息（見乙證1卷第84至86頁)、104年間其參與台北國際食品展照片(見乙證1卷第51頁)、105年間惠康公司對其頒發環保優質品牌獎牌(見乙證1卷第52頁)、103年9月至104年12月其銷售統計顯示月平均銷售額逾2,600萬元(見乙證1卷第87至90頁)、104年11月至108年6月間大潤發、家樂福、愛買、頂好、全聯等賣場產品販售紙本DM所列原告商品(見乙證1卷第53至61頁、第63頁反面至77頁)，參酌被告於105年至107年間就商標異議、申請案件，認原告以文字「龍鳳」搭配「圓弧狀尾部相接之左龍右鳳圖形」之商標販售水餃商品，廣泛行銷於我國各地賣場，並舉辦宣傳活動，應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，據以對第三人之商標或註冊申請為撤銷或駁回處分，並就據以異議商標1、2、3、6為著名商標之公告，有被告之中台異字第G01040444號異議審定書、核駁第T0391312號、第T0384314號核駁審定書、公告可佐(見乙證1卷第91至98頁)，足認原告於我國長期使用據以異議商標1、2、3、6，並能成功執行其權利。是以，依原告所提上揭證據，據以異議商標1、2、3、6經原告長期使用於所指定之水餃商品，期間透過自行舉辦或參與推廣活動、經各媒體之廣泛報導及在多家全國性連鎖大賣場上架販售，應已建立其獨特之識別性與知名度，堪可認定系爭商標申請註冊日（即108年7月1日）前，據以異議商標1、2、3、6所表彰使用於水餃商品之信譽，應已為我國一般消費者所普遍知悉而臻著名。
⑵原告雖主張據以異議商標4、5亦為著名商標。惟細繹原告所提其與前手麥肯公司之網頁介紹資料(見乙證1卷第47至50頁)、99年1月9日東森新聞、中天新聞、華視新聞；99年1月10日民視新聞、三立新聞與99年11月20日年代新聞報導麥肯公司舉辦火鍋食品推廣活動訊息（見乙證1卷第84至86頁)、104年間其參與台北國際食品展照片(見乙證1卷第51頁)、105年間惠康公司對其頒發環保優質品牌獎牌(見乙證1卷第52頁)、103年9月至104年12月其銷售統計資料(見乙證1卷第87至90頁)、104年11月至108年6月間大潤發、家樂福、愛買、頂好、全聯等賣場產品販售紙本DM所列原告商品(見乙證1卷第53至61頁、第63頁反面至77頁)，均未見據以異議商標4、5，自難為該等商標使用之證據，復無該等商標成功執行權利，甚而經行政或司法機關認定係著名商標之情，即難逕認據以異議商標4、5於系爭商標申請註冊日（即108 年7 月1 日）前，所表彰之商譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，原告此部分主張，無足憑採。
⒊系爭商標未有致相關公眾混淆誤認據以異議商標1、2、3、6 之虞：
⑴按商標法第30條第1項第11款前段規定所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關公眾誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係而言。而就「混淆誤認之虞」之規範，現行商標法第30條第1項第11款前段及同條項第10款均有規定，二者區別在於保護客體之不同，第11款前段規定保護之客體為著名商標，而第10款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標。因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」之判斷上應具一致性，故商標法第30條第1項第11款前段規定有關「混淆誤認之虞」之判斷，與同條項第10款規定「混淆誤認之虞」之判斷標準並無不同。
⑵據以異議商標1、2、3、6於系爭商標申請註冊時固屬著名商標，惟系爭商標與據以異議商標1、2、3、6各具相當識別性，兩者商標近似程度不高，所指定使用之商品為同一或類似，相關消費者對據以異議商標1、2、3、6應甚為熟悉，對系爭商標則較不認識，系爭商標之申請出於善意，未有系爭商標之註冊造成相關消費者實際混淆誤認據以異議商標1、2、3、6等情，已如上開㈡⒉至⒎所述，本院審酌上開一切情狀，認系爭商標之註冊，應不致使相關消費者誤認系爭商標與據以異議商標1、2、3、6之商品係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，系爭商標之註冊自不違反商標法第30條第1項第11款前段相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞之規定。
⒋系爭商標未有減損據以異議商標1、2、3、6識別性之虞：
⑴按所謂減損著名商標識別性之虞，指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。判斷有無減損著名商標之識別性之虞，可參酌下列因素：①商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，其識別性較有可能遭受減損。②商標近似之程度：在近似程度要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性有遭受減損之虞相對而言較為困難。③商標被普遍使用於其他商品或服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品或服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性較不可能遭受減損。④著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。⑤其他參酌因素。
⑵原告主張據以異議商標1、2、3、6經過長期宣傳、使用，已臻於著名程度，在消費者心中留存有獨特商業印象，如放任參加人使用系爭商標，客觀上將削弱據以異議商標1、2、3、6指向原告之識別功能，而有減損該等商標識別性之虞(見本院卷第53頁)。查據以異議商標1、2、3、6所表彰使用於水餃商品之信譽，固已為我國一般消費者普遍知悉而臻著名，惟系爭商標與據以異議商標1、2、3、6近似程度不高，已如上開㈡、⒊所述，而以系爭商標與據以異議商標1、2、3、6均含有之「龍鳳」文字作為商標一部分，於各類商品或服務併存註冊之情形所在多有(見乙證1卷第147至149頁)，
，以該等文字作為商標之識別性較弱，消費者對於上開商標長期併存於市場上之情況應已習以為常，可見以「龍鳳」文字作為商標一部分，並非僅指示原告單一來源，自難僅以系爭商標有「龍鳳」文字，即認據以異議商標1、2、3、6之識別性會遭減損。又據以異議商標1、2、3、6所臻於著名之水餃商品與系爭商標指定使用於非水餃之商品明顯有別，市○○○區隔，一般消費者當可區辨二者之不同，據以異議商標1、2、3、6於一般消費者之印象，即不會因系爭商標之註冊而有被分散或減弱之可能，系爭商標之註冊自未有減損據以異議商標1、2、3、6使用於水餃商品之著名性或其識別來源之關聯之虞，原告此部分主張，亦無足信。
⒌從而，原告主張系爭商標有商標法第30條第1項第11款本文所定相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞之不得註冊事由，難認可採。又原告於原處分階段，曾併主張系爭商標註冊亦有商標法第30條第1項第11款後段有減損著名商標信譽之虞，然其於本件行政訴訟中表明不再就該部分主張（見本院卷第252頁），本院即無須再為審究，附此敘明。
六、綜上所述，系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1項第10款本文，及同條項第11款本文相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性之虞之規定。原處分所為異議不成立之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應作成異議成立之處分，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本
件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條
，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
智慧財產第四庭
審判長法官 林欣蓉
法官 吳靜怡
法官 林昌義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 | 所需要件 |
（一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 | 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 |
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 | 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 |
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 | |
中 華 民 國111年7 月27日
書記官 洪雅蔓
【附圖1】系爭商標
註冊號：00000000 商標名稱：善導龍鳳磚 申請日：108年07月01日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱： 第30類：糖果；米果；月餅；桃酥；蛋捲；糕餅；糕點；煎餅；餅乾；太陽餅；鳳梨酥；蛋黃酥；夾心餅乾；鳳眼糕；麵包；土司；蛋糕；紅豆餅；鬆餅；蘿蔔糕。 | ||||||||||||
 【附圖2】據以異議商標1
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