智慧財產及商業法院行政-IPCA,110,行商訴,96,20221230,2

110年度行商訴字第96號

民國111年12月29日辯論終結

原告明星臉生醫科技有限公司

代表人林秀香

被告經濟部智慧財產局

代表人洪淑敏

訴訟代理人林淑如

參加人謝明秀

訴訟代理人蔡瑞森律師

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國110年10月27日經訴字第11006309050號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，判決如下：

一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、訴訟費用由原告負擔。

一、爭訟概要：

　　原告（原名王妃殿國際有限公司）於民國99年6月7日以「明星臉Star Face及圖」商標，指定使用於第3類「化粧品」商品及第35類「電視購物、網路購物」、第44類「診所」服務申請註冊，經被告審查准列為註冊第01457903號商標（圖樣如附圖所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標指定使用於第3類「化粧品」商品有商標法第63條第1項第2款規定情形，於110年5月27日申請廢止其註冊。經被告以110年7月27日中台廢字第L01100301號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於第3類商品之註冊應予廢止之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經濟部於110年10月27日以經訴字第11006309050號訴願決定駁回，原告不服提起行政訴訟。本院認本件判決結果，將影響參加人之權利或法律上利益，依職權裁定命參加人參加本件訴訟（本院卷一第279至280頁）。

二、原告主張及聲明：　　

　㈠系爭商標如原告3年來均未使用，無須申請延展，原告公司名稱及商品名稱一致，已使用多年，108年11月間仍在臉書推文，原告之網路臉書顯示專營客製化保養品代工，一般消費者需至專業護膚工作坊方能購得原告商品及店家提供之專業技術服務，原告製造販售化粧保養品給通路即格柏蕾蒂國際有限公司（下稱格柏公司），再出貨給保養中心、美容坊等經銷商，原告及格柏公司代表人林秀香在美容產業深耕努力，成立公司18年沒有不使用系爭商標的道理。原告提供之商品DM、包裝紙盒、配合商家與商品合照及發票等證據資料，證明原告確實真實使用系爭商標，並無商標法第63條第1項第2款所定廢止事由。又原告接獲廢止處分書才向被告人員請教需要的證據，店家與商品合照是合作店家提供，包裝盒及標籤要經過廠商兩、三月時間的設計、製作，且門市有貼系爭商標，不是知悉參加人申請廢止才開始使用系爭商標。被告未綜合考量原告商品產銷型態，單方面以參加人提供之資料逕為認定，顯失客觀。

　㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：　　

　㈠參加人檢送徵信調查報告、原告公司登記資料、相關網頁搜尋資料、查訪處所及受訪商家外觀照片等資料提出廢止申請，經限期通知原告答辯未獲置理，而原告於訴願及本件訴訟階段提供之證據，或非實際行銷使用系爭商標事證、或無日期勾稽、或非本件申請廢止日前3年之使用證據，所提包裝紙盒及商品DM均為自行印製之私文書，貼紙及蓋印可隨時黏貼及加註，公信力薄弱，且訴願階段檢送之相同外包裝紙盒上未見標籤紙及註記，是否臨訟製作不無疑義，原告檢送之證據資料不足以認定原告於申請廢止日前3年內，有使用系爭商標於其指定化粧品商品之事實。

　㈡聲明：駁回原告之訴。

四、參加人陳述及聲明：　　

㈠原告所提商品DM有系爭商標但無日期，包裝紙盒上標籤紙係另外黏貼，紙盒全新尚未使用，其上日期顯有臨訟製作之嫌。長條DM、布旗、商家與商品合照均無日期、負責人資料非系爭商標使用證據。網路臉書廣告推廣美容常識，非實際使用行銷事證，原告大樓進門處標示、營利登記資料未見系爭商標，原告提供之發票或由格柏公司開立，或無法得知保養品品牌，或日期晚於系爭商標申請廢止日，均不足以認定原告於申請廢止日前3年內有使用系爭商標於其指定化粧品商品之事實。證人吳○○證稱照片從臉書截取給原告，然其臉書並無系爭商標商品照片或介紹，所稱以電話訂貨不知是誰接電話，不知訂貨公司名稱之說詞反覆，雖稱疫情期間無法開店工作，卻有訂貨資料，參以手機及照相機之日期可自行手動設定，照片中受拍者動作及商品合照情形一致，有事後製作之痕跡，該證人顯係配合原告而為陳述。調查報告內容顯示曾與一名林小姐於辦公室入口洽談，可能為原告代表人或員工知悉第三人調查系爭商標使用情形，參以原告登記處所外部照片，足徵原告因此知悉他人將申請廢止系爭商標，故於申請廢止前3個月內開始臨訟製作使用證據，有商標法第63條第3項規定情形。

　㈡聲明：駁回原告之訴。　　　

五、本件爭點（卷一第356頁）：　　

　　原告於申請廢止日（110年5月27日）前3年內，有無將系爭商標使用於其指定第3類「化粧品」商品？是否有違反商標法第63條第1項第2款規定之情形？

六、本院判斷：

㈠應適用之法令：

　⒈商標法第66條規定：商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。參加人於110年5月27日以系爭商標指定使用於第3類「化粧品」商品有違商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止註冊，故本件有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即105年11月30日修正公布，同年12月15日施行之現行商標法為斷。

　⒉商標法第63條第1項第2款、第3、4項規定：（第1項）商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。……（第3項）有第1項第2款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3個月內開始使用者外，不予廢止其註冊。（第4項）廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。　　

⒊商標法第67條第3項規定：商標權人依第65條第2項提出使用證據者，準用第57條第3項規定。同法第57條第3項規定：依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。

⒋商標法第5條規定：（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。　　

㈡系爭商標如附圖所示係由左側人頭設計圖及右側中文「明星臉」、外文「Star Face」所組成，指定使用於第3類「化粧品」商品及第35類、第44類服務，參加人於110年5月27日申請廢止系爭商標指定使用於第3類「化粧品」商品之註冊，是原告應提出相關證據證明於申請廢止日即110年5月27日前3年內有使用系爭商標於前揭指定商品之事實。茲就原告提供之證據審酌如下：

　⒈原告提出之經濟部商工登記公示資料、工廠公示資料查詢資料及公司大門招牌顯示原告與格柏公司之設址及代表人均相同，原告公司營業中（卷二第211至213頁、第271頁）。

　⒉原告提出之明星臉商品DM標示有系爭商標圖樣之化粧品商品有D1號「DNA晶亮修護霜」、D2號「DNA晶亮精華液」、D3號「DNA晶亮精華乳」、D4號「DNA晶亮精華霜」、D5號「DNA晶亮當歸養顏霜」（下統稱系爭商標商品，卷二第37至38頁），參佐原告提出之配合商家與系爭商標商品合照及交易證明等資料中，下列證據資料部分係屬本件申請廢止日前3年內，系爭商標使用於第3類「化粧品」商品之證據：

　⑴標示109（西元2020）年11月20日，護膚工作者手持系爭商標商品從事美容服務之照片（卷二第25頁、第155至157頁）。

　⑵標示110（西元2021）年5月3日「林○○」手持系爭商標商品之照片、商品DM，以及載有109（西元2020）年10至12月間及110（西元2021）年2至4月間有關系爭商標商品之出貨明細及匯款資料（卷二第31至67頁）。

　⑶標示110（西元2021）年5月8日「吳○○」手持系爭商標商品之照片、商品DM、系爭商標商品之展示櫃，以及載有109（西元2020）年12月及110（西元2021）年2月、5月間有關系爭商標商品之出貨明細（卷二第67至77頁）。

⑷「優雅精品服飾坊」相關商品DM，以及載有109（西元2020）年3至5月間及110（西元2021）年3至5月間有關系爭商標商品之出貨明細及匯款資料（卷二第83至101頁、第107至109頁）。

　⒊就系爭商標使用情形，原告代表人林秀香陳稱：原告公司是工廠，格柏公司是通路，出貨給保養中心、美容坊等經銷商，並由格柏公司開立發票。林○○、優雅精品服飾坊、吳○○都有直接跟原告購買保養品，保養品上都有系爭商標，原告及格柏公司都是伊開立的公司，負責人都是伊，兩家公司都在同一辦公室，客戶都是看這兩個公司的DM下單，客戶直接說要原告或格柏公司商品，公司只有一線電話，格柏公司的通路中有販售明星臉與格柏商標的商品等語（卷一第463至464頁、卷二第163至164頁）。證人吳○○就前揭⒉之⑶部分證據資料證述略以：照片（卷二第67頁）上是伊本人，去年5月在基隆三女美學生活館店裡用手機拍攝，照片是伊提供給原告的，照片上所拿商品品牌即「明星臉」不是「格柏蕾蒂」，有DM上（卷二第71至72頁）部分商品。系爭商標標示應自109年起就擺在展示櫃，大部分是「明星臉」化粧保養商品。商品如DM所示，使用之外包裝盒如提示資料（訴願卷附長條DM、卷末證物袋中之包裝盒），都有使用系爭商標。伊都是打電話去公司訂購，與原告接觸知道此商品約5、6年，外包裝及內容印象中沒有更改過，出貨明細（卷二第73至77頁）是伊簽名之簽單，跟原告訂貨。當初是教友介紹，伊有轉賣也有幫客人做臉使用，該商品有批號、有效日期、製造日期，沒有不能賣，效期太近客人會反應等語（卷二第332至338頁），核諸二人就系爭商標使用於化粧品商品及其交易情形之陳述大致相符，並有前揭證據資料可資參佐，堪予採信。

⒋被告雖依參加人於廢止申請階段檢送之徵信調查報告等資料作成原處分，然原告所提前揭資料顯示公司營業中，明星臉系列商品販售對象為美容護膚業者而非一般商店或消費者，參加人所提商標使用調查顯示原告未被登記為政府核可之進出口貿易商，連結明星臉品牌網址失效，網際網路上搜尋未發現與本件相關訊息，查訪一般美容美髮批發、材料行、化妝品專賣店、美容百貨批發、美妝店等（廢止卷第13頁反面至第26頁反面），均難據為不利原告之認定，又調查結果指稱有一姓名年籍不詳之林小姐表示原告已結束營業，未銷售明星臉品牌商品等情，僅提出受訪處所大樓外觀及局部門牌及格柏公司旗幟照片共3張為佐（廢止卷第18頁反面至第19頁），與前揭原告登記及營業資料不符，亦難採憑。

　⒌本件綜觀前揭證據資料，參佐證人吳○○證言，可認在參加人110年5月27日申請廢止日前3年內，原告有為行銷之目的而使用系爭商標於其指定「化粧品」商品之事實。　　　　

㈢被告質疑原告所提商品資料可能臨訟製作，參加人亦質疑原告可能因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3個月內開始使用系爭商標云云。就此原告代表人林秀香陳稱略以：伊不知道有人在調查，是收到廢止處分才知道這件事情，不會事先準備。外包裝盒委外製造，當下提出是公司現有的盒子，開庭時因被指稱無日期等，另向商家拿取出貨時打有近期3年的盒子，提給被告、參加人、法院盒裝打印日期不同，但屬一系列。是接獲廢止處分後請教經濟部智慧財產局人員要提出什麼證據，伊自己拍攝照片後送該局，其他照片是請其他合作店家提供，非伊拍攝。伊沒有經歷過這種事情，只有在短短十幾天的時間準備資料，沒先準備等語（卷二第282頁、第281頁、第340頁），參以原告已提出系爭商標商品使用證據，並經證人吳○○證述系爭商標商品而非格柏公司商品之交易情形，均如上述，再觀諸前揭出貨明細及匯款資料所示交易有數筆在109年間（卷二第39至43頁、第53至55頁、第73頁、第85至87頁、第95至97頁），徵以原告主張其代表人林秀香在美容產業努力經營深耕已久，沒有不使用系爭商標的道理，提出與其專業相關照片佐證（卷一第57至79頁），原告系爭商標之「明星臉Star Face」臉書於107（西元2018）年11月20日尚有推文介紹美容常識（卷一第81頁），原告所述應非無稽。至於參加人質疑證人吳○○之「三女美學生活館」臉書未有原告提供之照片，打電話訂貨不知訂貨公司名稱，疫情嚴重期間有訂貨等情，僅提出「三女美學生活館」臉書部分截圖資料（丙證3，卷二第359至367頁），而就此證人吳○○證述略以：照片是伊在截圖時間用手機在店裡拍攝，是去年5月拍的沒有錯，但確實何時拍攝還要查一下，但這些照片都是我提供給原告的，拍攝照片要放一些在FB平台之類的社群而拍攝，照片拍完後會放到社群，有些會存留，有些不會存留。伊是打電話去公司訂購，只記得電話號碼，與原告接觸約5、6年了，知道這商品約5、6年，都有用系爭商標，現在還有購買，外包裝及內容印象中沒有更換。出貨單是伊簽名之簽單，是跟原告訂貨。對於明星臉系列商品與原告、格柏公司之關係沒有了解，負責訂貨而已。進貨與客人使用的量有關，有時候會販賣，亦可能提早使用完或賣完，疫情最嚴重時約有1、2個月，客人也少不敢約，進貨變少，但不能說沒有進貨等語（卷二第332至337頁），徵以前揭出貨單所示僅109年12月、110年2月、5月間每次每種商品僅購買1、2盒之數量（卷二第73至77頁），原告並提供有系爭商標化粧商品之「三女美學生活館」商品頁面為佐（卷二第413頁），證人吳○○所述訂貨情形並無顯違常情之處。另就參加人質疑原告照片所示日期係經變造等情，僅提出Google搜尋照片日期修改出現如何編輯照片日期及時間頁面為據（卷二第313至315頁），尚乏實際佐證，亦難逕予採為不利原告之認定。系爭商標商品使用資料當非參加人申請廢止前3個月內臨訟製作，本件並無商標法第63條第3項所定情事，被告及參加人前揭質疑不可採。

七、綜上所述，系爭商標就其指定之第3類「化粧品」商品，於參加人申請廢止日即110年5月27日前3年內，並無迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情形，即無商標法第63條第1項第2款規定之適用。惟原告於本院審理時始陸續提出前揭標有日期可資勾稽之補強證據，並經本院依原告聲請傳訊證人吳○○以為佐證，致被告及訴願機關不及審酌，是原處分所為系爭商標指定使用於第3類商品註冊應予廢止之審定，於法尚有未洽，訴願決定予以維持，亦非妥適。故原告請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。又因原告於原處分時，並未提出系爭商標之相關使用證據，於原處分作成後始於訴願階段及本件訴訟階段陸續提出前揭證據資料，本院爰依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第82條規定，認為原告之訴雖有理由，惟全部訴訟費用仍應由原告負擔。

八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘之主張、答辯、陳述或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、結論：原告之訴為有理由，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第104條，民事訴訟法第82條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日

智慧財產第一庭

　　審判長法官　蔡惠如

　　法官  吳俊龍

　　法官  陳端宜

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補

提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決

送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第

241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日

書記官　吳祉瑩