智慧財產及商業法院行政-IPCA,111,行商訴,58,20221125,1

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智慧財產及商業法院行政判決

111年度行商訴字第58號

民國111年11月10日辯論終結

原告曜鼎餐飲股份有限公司

代表人張凱倫

訴訟代理人楊理安律師

被告經濟部智慧財產局

代表人洪淑敏

訴訟代理人黃柏森

上列當事人間商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國111年6月14日經訴字第11106304540號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

　　主文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

　　事實及理由

壹、爭訟概要：

　　原告於民國110年1月25日以「渴以茶」商標，指定使用於附圖一所示第43類服務，向被告申請註冊（申請案號：110005396，如附圖一所示，下稱系爭申請商標），經被告審認有商標法第30條第1項第10款規定情形，以111年1月26日商標核駁第0420352號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經濟部以同年6月14日經訴字第11106304540號決定駁回訴願，原告不服，提起本件訴訟。

貳、原告主張及聲明：

一、系爭申請商標傳達之觀念有「以茶（解）渴」、「COYTEA」之音譯或「可以查」之諧音，據以核駁註冊第02012173號「都渴以」商標（如附圖二所示，下稱據以核駁商標）所傳達為生活用語「都可以（whatever）」之諧音，給予相關消費者整體印象均為3個字構成之不同獨立詞語，二者不構成近似，不應單獨將「茶」及「都」字區隔或割裂，有違商標整體觀察原則。

二、系爭申請商標「渴以茶」3字為原告發想，非既有詞彙，極具創意性，具有相當之識別性，經原告大量使用，有新聞媒體採訪報導及部落客撰文推薦，已為許多消費者認識，二者商標均具識別性且巧思意涵不同，相關消費者完全可以區辨二者來自不同來源，並無混淆誤認之虞。　　　　

三、原告實際使用系爭申請商標時，多會結合英文COYTEA或與茶葉圖形併用，以紅色、磚紅色為主要基調，使用於實體店面經營之「茶」相關飲料。據以核駁商標用於販售乳製飲品為主，實際使用會搭配人像圖形或英文whatever，並以黃色、黑色為主要基調，且均以餐車或流動攤販為主。又以Google搜尋引擎就「渴以茶」關鍵字搜尋結果，均指向原告經營之飲料店，並無任何據以核駁商標資訊，無混淆誤認之虞。

四、被告機關曾核准與本件案情幾乎相同之商標註冊，如註冊第02079161號、第02080425號「知道了茶樓（黃底橫式）」商標與第02108424號、第02109558號「茶知道TNOW知及圖」商標；註冊第01812354號「我想想」商標與第02146123號「想想咖哩Enjoy Curry及圖」商標；註冊第01231210號「味什麼」商標與第01492342號「什麼魚」商標；註冊第02139396號「其時你可以設計圖」商標與第02156207號「其其食可以及圖」商標，所舉商標均有相同文字，且占整體詞語字數過半，被告仍會考量商標整體外觀顏色呈現、讀音順序、傳達觀念是否足資區別，被告就本件之判斷悖於過往建立之標準，構成差別待遇而有違行政自我拘束原則。

五、聲明：原處分與訴願決定均撤銷；被告應就系爭申請商標為准予註冊之處分。　　

參、被告答辯及聲明：

一、系爭申請商標由單純橫書中文「渴以茶」構成，其中「茶」為指定服務之相關說明性文字，主要識別部分為「渴以」。據以核駁商標為略經設計之橫書中文「都渴以」，其中「都」字有全部之意，屬副詞，用以形容後接之形容詞，引人注意之主要識別部分是中文「渴以」。二者均有予人寓目印象深刻之「渴以」，且予人單純文字商標之整體印象，在外觀、觀念及讀音均有相仿之處，屬高度近似之商標。而二者皆指定使用於如附圖所示提供食物及飲料服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，存在高度類似關係。又據以核駁商標具有相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通注意，可能混淆誤認二者服務來自同一或有關聯之來源，應有至相關消費者混淆誤認之虞，有商標法第30條第1項第10款本文規定之適用。

二、原告雖為前揭主張，惟商標近似之判斷不以原告有無抄襲意圖為要件，消費者所見為商標圖樣外觀，並不知悉其創作過程及意涵，且本件應以二者商標圖樣及指定之商品或服務為比對基礎，並非以實際使用之商標為據。而商標權人可自由選擇行銷方式及通路提供其服務，所提供服務形式及場所容有改變可能，原告並未提供系爭申請商標使用於指定服務之市場占有率、廣告費用等證據資料以供審查，難認業經原告廣泛行銷或長期大量使用，已為相關消費者知悉並足與據以核駁商標相區辨。原告所舉其他案件之個案事實及證據態樣不同，基於案情不同即應為不同處理之平等原則真諦及商標個案審查拘束原則，要難執為本件應核准註冊之論據。

三、聲明：駁回原告之訴。　

肆、爭點（本院卷第332頁）：

系爭申請商標是否有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形？

伍、本院判斷：

一、商標法第30條第1項第10款本文規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言，亦即商標給予商品之消費者的印象，可能致使相關消費者誤認來自不同來源的商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查：

㈠系爭申請商標與據以核駁商標近似程度不低：　　

⒈系爭申請商標係由單純橫書中文「渴以茶」所構成，據以核駁商標為略經設計之橫書中文「都渴以」，二者均為墨色之3個中文字橫式排列而成之文字商標，均有較引人注意之「渴以」2字，僅「茶」、「都」字之些微差異，在外觀、觀念及讀音均有相仿之處，若標示在相同或類似的商品或服務上，以具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭申請商標與據以核駁商標近似程度不低。

　⒉原告雖主張被告將「渴以」2字割裂於客觀獨立字義之外，違反商標整體觀察原則、誤用主要部分判斷原則，然二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象是否相近以為判斷，倘若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷二商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同。亦即，商標雖然係以整體圖樣呈現，然而消費者關注或者事後留於其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予消費者的整體印象。系爭申請商標與據以核駁商標圖樣於外觀、讀音及觀念上有近似之處，易予人有同一系列商標之聯想，已如前述，原告以二者商標存有之相異處主張不構成近似等情，並不可採。

　⒊原告主張系爭申請商標傳達「以茶（解）渴」、「COYTEA」之音譯或「可以查」之諧音，據以核駁商標傳達之觀念為生活用語「都可以（whatever）」之諧音乙情，涉及商標設計者之主觀意思，並非相關消費者可得知悉，判斷二商標是否構成近似，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，二者商標均為3個中文字構成，皆非既有詞彙，在外觀、觀念及讀音確有相仿之處，已如前述，原告以前揭商標設計概念不同，主張二者商標不近似，並不可採。

㈡系爭申請商標與據以核駁商標指定使用之服務係屬同一或高

度類似：

　　系爭申請商標指定使用之「冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲；披薩店；冰店；冰淇淋店；食物雕刻；複合式餐廳」服務，與據以核駁商標指定使用之「冷熱飲料店；流動飲食攤；餐廳；泡沫紅茶店；茶藝館；點心吧；小吃店；流動咖啡餐車；火鍋店；外燴；伙食包辦；冰店；冰淇淋店；早餐店；咖啡廳；備辦餐飲；備辦雞尾酒會；提供餐飲服務；飯店；複合式餐廳；民宿；旅館；提供膳宿處；臨時住宿租賃；酒吧；啤酒屋」服務相較，二者皆為提供食物、飲料或膳宿等相關服務，於性質、內容、滿足消費者需求及服務提供者等因素上有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之服務。

㈢商標識別性之強弱：

　⒈據以核駁商標之中文「都渴以」，與附圖二指定使用之服務間尚無直接明顯之關聯，消費者會將其視為指示及區別來源之識別標識，具有相當識別性。

　⒉原告雖主張系爭申請商標係自行發想，有強烈趣味性及暗示性，具相當識別性，惟據以核駁商標具有相當識別性，已如上述，相較於系爭申請商標在110年1月25日始申請註冊，據以核駁商標於108年2月14日即已申請註冊，於同年9月16日註冊公告（據以核駁商標審定卷第1頁、第6頁反面），據以核駁商標之申請、獲准註冊均早於系爭申請商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以核駁商標較大之保護。

㈣相關消費者對各商標熟悉程度：

　原告主張「渴以茶」多家分店於疫情期間異軍突起，短時間即吸引許多新聞媒體前往採訪報導，更有部落客為此撰寫推薦文章，目前相關消費者對於系爭申請商標已有相當熟悉度，並提出甲證11至甲證27為證。觀諸前揭證據資料，可認原告有行銷使用系爭申請商標之事實，然原告經營之飲料店集中在臺中地區，臉書粉絲專頁之點讚及分享次數不多（甲證11），所提出申報書顯示實際營業額合計約新臺幣690餘萬元（甲證26），部落格及網站文章內容多屬網友個人見解，篇數仍屬有限，相關報導及文章實際觀覽人數不明（甲證12、甲證14至甲證20），相關影片觀看次數約2千3百至4萬5千次不等（甲證13、甲證21至甲證25），觀覽人次非鉅，而Google搜尋結果（甲證27）僅為關鍵字查詢結果之列表，依前揭證據資料，尚不足以認定系爭申請商標已經廣泛行銷或大量使用，而為我國相關消費者所熟悉，得與據以核駁商標相區辨。且卷內僅有原告提出之甲證7、甲證8、甲證30可知據以核駁商標之使用情形，其實際行銷宣傳或廣泛使用程度不明，實難客觀判斷相關消費者對各商標之熟悉程度。　

㈤系爭申請商標之申請人是否善意：

　　原告主張系爭申請商標本意包含原告「對人生的渴望、對未來的渴望、對事業的渴望及對成功的渴望」，更出於「以人為本、以茶為本」之精神而為發想設計乙情，被告並無異議，參以原告提出甲證10資料，系爭申請商標指定使用於附圖一所示服務之申請，當無特別基於企圖引起消費者混淆誤認其來源之惡意。　　　　

　㈥實際混淆誤認情事及其他混淆誤認因素：

　　原告主張系爭申請商標實際使用為茶飲料專賣店，主要提供服務場所為實體店面，據以核駁商標則是乳製品專賣店，並以餐車或攤販形式為主，實際使用色調及整體寓目印象大相徑庭，無任何相關消費者構成混淆誤認之情形，並以甲證7、甲證27、甲證29、甲證30為證。然商品或服務的銷售或提供方式，可能隨著當事人商業需求而有改變，尚非僅以商品銷售方式或行銷管道不同，得為無混淆誤認之論斷。本件二者商標近似程度不低，使用於同一或高度類似之服務，原告所提證據資料尚不足以認定系爭申請商標已經廣泛行銷或大量使用，而為我國相關消費者所熟悉，得與據以核駁商標相區辨，均如前述，甲證7、甲證29、甲證30及甲證27僅為二者商標實際使用情形及「渴以茶」關鍵字查詢結果之列表，尚難據以判斷二者商標均為相關消費者所熟知，且足以相區辨二者為不同來源，而無致消費者混淆誤認之虞。

　㈦衡酌系爭申請商標之註冊申請雖無惡意，原告檢附資料並無二者商標實際混淆誤認情事，然系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣近似程度不低，前揭指定服務同一或高度類似，據以核駁商標具有相當識別性，且依卷附證據資料，尚不足以認定系爭申請商標已經廣泛行銷或大量使用，而為我國相關消費者所熟悉，得與據以核駁商標相區辨，經以前述因素綜合判斷，相關消費者可能誤認二者商標之服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，故系爭申請商標之註冊有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形。

二、原告列舉經核准註冊之他案，主張本件亦應准予註冊，以符合平等及行政自我拘束原則，並提出甲證34至甲證37為證。然原告所舉他案商標文字或圖樣設計與本件不同，指定使用之商品或服務亦屬有別，因個案事實及證據樣態之差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引為系爭申請商標應准註冊之論據。

陸、結論：

　　系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形，原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並為系爭申請商標准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。本件爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　25　　日

　　智慧財產第一庭

　　審判長法官　蔡惠如

　　法官　吳俊龍

　　法官　陳端宜

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。

得不委任律師為訴訟代理人之情形	所需要件
㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人	1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人	1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　25　　日

書記官　吳祉瑩

智慧財產及商業法院行政-IPCA,111,行商訴,58,20221125,1

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