智慧財產及商業法院行政-IPCA,97,行商訴,46,20081211,2

智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第46號
民國97年11月27日辯論終結
原 告 佳格食品股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 張冀明律師
林品瑄律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丸莊食品工業股份有限公司
代 表 人 丙○○（董事長）
訴訟代理人 林孜俞律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年7月24日經訴字第09706110480 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國95年7 月28日，以「完膳」商標（下稱系爭商標，附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶、羊奶、酵母乳、奶粉、優酪乳、保久乳、乳酸菌飲料、米漿、豆漿、羊奶片、牛乳片、酸乳酪、果汁奶粉、咖啡奶粉、蜜豆奶、液態發酵乳、奶油、豆花、豆奶粉、薑醬、芝麻油、玉米油、菜子油、胚芽油、葵花子油、食用葵花油、橄欖油、芥花油、咖啡凍、茶凍、肉鬆、肉醬、火腿、魚丸、魚鬆、魚板、鱈魚香絲、肉類速食調理包、肉汁、速食濃縮肉湯、蒟蒻、花生仁罐頭、蜜餞、油炸果蔬片、醬瓜、蔬菜速食調理包、蔬菜湯、紅豆湯、果醬、蛋白粉、蛋黃粉、高湯肉精粉、調味乳、豆腐、食品添加用蛋白質粉」之商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第01266776號商標。

嗣參加人以系爭商標註冊有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，對系爭商標提出異議，經被告審查，以97年5月12日中台異字第G00960923號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，復經經濟部97年7月24日經訴字第09706110480號訴願決定駁回，原告仍不甘服，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：㈠參加人所有之註冊第1024266 、175876、180508號「膳丸及圖」商標（見附圖2-1 至2-3 ，下稱據以異議商標），乃參加人於96年9 月16日向訴外人臺灣康勵企業有限公司（下稱康勵公司）受讓取得該商標權。

惟康勵公司及參加人均未實際使用據以異議商標於相關商品，原告業於97年7 月14日提出廢止據以異議商標之申請。

㈡系爭商標與據以異議商標雖均包含「膳」字，惟二者之整體圖樣不同，前者版面配置為白底黑字，後者則為黑底白字；

且後者於文字主體外尚有框架裝飾，是其商標內容具「文字及圖形」，殊與系爭商標係僅以「文字」之內容迥異。

另二者之讀音，一者為「ㄨㄢˊㄕㄢˋ」、另一為「ㄕㄢˋㄨㄢˊ」，足見其讀音顯不相同，且亦不應以其左右對調後讀音近似逕認定該整體商標近似。

況系爭商標實際使用於商品上時，係採直列方式呈現其商標文字，無唱呼方式忽左忽右而導致商標近似之可能。

況政府推行「中文橫式書寫」多年政策，消費者已習慣「由左至右」之唱呼方式，二商標之讀音一者為「ㄨㄢˊㄕㄢˋ」、另一為「ㄕㄢˋㄨㄢˊ」，顯未構成近似。

㈢系爭商標與據以異議商標不致使消費者混淆誤認：⒈參加人長期以來僅經營特定之「醬油、調味用醬」等商品市場，據以異議商標之使用實無跨越其他相關食品市場之跡象，因此所受保護之範圍應僅限於特定「醬油、調味用醬」等商品市場，而不及於其他種類食品。

⒉原告係善意申請系爭商標之註冊，蓋系爭商標乃為原告之營養食品所自創，實無「明知可能」引起相關消費者混淆誤認其來源之情形，更無企圖引起相關消費者混淆誤認其來源而申請註冊商標之必要與動機。

⒊本案並無實際混淆誤認情事，原告就系爭商標之使用向來均與原告經營之主要品牌名稱配合使用，以增加商品之品牌識別度。

且系爭商標於96年指定使用於「桂格完膳營養素」商品上，原告已透過報章雜誌及網路廣為宣傳，並由知名藝人擔任該系列產品之代言人，是系爭商標已廣為消費者所熟知；

反觀據以異議商標既未實際使用於商品上，消費者實無從知悉或熟悉該商標，更遑論有所謂「致消費者混淆誤認之虞」。

㈣撤銷審定商標處分後，於行政救濟中，其據以異議之事由，因情事變更而不存在者，原處分即屬無所依憑，自應予撤銷，是就商標異議之事實狀態判斷基準時，應以行政法院事實審終結前時為準，始合於程序經濟原則，否則滋生後續其他訴訟，因程序之解釋而阻礙實體正義之實現。

據以異議商標既已被廢止而不存在，原處分判斷二商標是否近似、是否致生混淆誤認之虞等基礎已失所附麗，自應撤銷原處分及訴願決定。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標為單純二字橫書中文「完膳」所構成，與據以異議商標係由長方形框內橫書中文「膳丸」所組成相較，二者皆有引人注意之橫書二字中文，且由相同之「膳」字與讀音相同之「完」、「丸」分別組成，因中文橫書讀法自左至右或自右至左未臻統一，且二者圖樣並無其他確定中文唱呼方式之參酌部分，讀音皆可為〔ㄨㄢˊㄕㄢˋ〕或〔ㄕㄢˋㄨㄢˊ〕，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或交易時隔離呼唱之際，可能會有所混淆而誤認二者來自同一或相關聯之來源，應屬構成近似之商標。

㈡系爭商標指定使用之「薑醬、魚丸、魚板」等商品，與據以異議商標（註冊第0000000 號）指定使用之「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料、魚餃、蛋餃、水晶餃」等商品相較，或皆為調味用途，或為魚肉加工食品及火鍋用料，二者材質、用途、產製者、銷售管道等因素上具有共同或關聯之處，應屬類似之商品，亦與據以異議商標（註冊第175876號，原服務標章）指定使用之「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料、魚餃、蛋餃、水晶餃之零售」等服務所提供之商品為類似商品，二者商品與服務間即存在相當程度之類似關係；

又系爭商標指定使用於乳類飲料、肉、魚、果蔬製品等食品，而據以異議商標（註冊第175876號，原服務標章）指定使用於農產品零售、食品及飲料零售、水產品零售等服務所提供之商品通常即為前者指定使用之商品，另據以異議商標（註冊第180508號，原服務標章）指定使用於飲食店、小吃店、餐廳等服務，依一般社會通念及市場交易情形，其服務所提供之商品即以系爭商標之商品為原料或主要成分、配料所製成，是二者指定之商品及服務所提供之商品具有相當關聯性，在功能／性質、材料／內容、產製者／提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，二造商標所提供之商品與服務間應存在相當程度之類似關係。

㈢原告所舉讀音相同、字義不同之商標於同類商品併存註冊諸案例，經核其圖樣與本件不同，案情有別，且為另案是否妥適之問題，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本案之有利論據。

㈣原告主張未見有使用據以異議商標之事實，原告已依法申請廢止其註冊云云，核其申請廢止時間係於本案處分作成後始提出，於處分時並無法予以審酌，且其核屬另案申請廢止之問題，與系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13款規定之認定無關，該據以異議商標目前既屬有效存在，自仍有拘束他人以相同或近似之商標申請註冊之效力。

四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：㈠原告稱已依法申請廢止據以異議商標乙節，核屬另案申請廢止之問題，與本件系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13款規定之認定無關，該據以異議商標目前既屬有效存在，自仍有拘束他人以相同或近似之商標申請註冊之效力。

且關於原告另案廢止據以異議註冊商標第0000000 號、第180508號案件，參加人確實有使用事實，均已依法提出答辯，又原告申請廢止時間係於被告作成處分後始提出，被告於處分時並無法審酌。

㈡系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似、指定使用之商品及服務間類似，及關於原告所舉讀音相同、字義不同之商標於同類商品併存註冊諸案例，「桂格完膳營養素」之使用證據資料，以及將系爭商標與其主要品牌「桂格」配合使用等部分，均與被告答辯意旨相同。

五、兩造之爭點為系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13款規定？經查：㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似：⒈系爭商標係由未經設計、單純橫書之中文「完膳」由左至右排列而構成。

而據以異議商標係由墨色長方形框內未經設計、單純橫書之白色中文「膳丸」由左至右排列而構成，因該中文「膳丸」二字以白色字體呈現，且位居於墨色長方形框中間，凸顯「膳丸」在據以異議商標之整體商標圖樣的明顯部位，而成為吸引消費者關注之焦點。

比較此二商標圖樣，雖據以異議商標圖樣另有一墨色長方形框，惟系爭商標圖樣之中文「完膳」與據以核駁商標圖樣中引人注意之「膳丸」，皆為未經設計、單純橫書之中文文字，且其中「膳」字完全相同，而「完」、「丸」二字讀音相同，參以系爭商標與據以異議商標之商標圖樣中二中文文字均為單行排列，則系爭商標自左至右之讀音與據以異議商標自右至左之讀音「ㄨㄢˊㄕㄢˋ」，及系爭商標自右至左之讀音與據以異議商標自左至右之讀音「ㄕㄢˋㄨㄢˊ」，均屬相同。

故系爭商標與據以異議商標，於異時異地隔離整體觀察及唱呼之間，易予人有系列商標之聯想，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，使人產生混淆誤認之虞，屬構成近似之商標。

⒉至原告以政府推行「中文橫式書寫」多年政策，消費者已習慣「由左至右」之唱呼方式，故二商標之讀音顯未構成近似云云。

然公文書固於93年1月1日起改以橫式書寫，然坊間消費大眾直接接觸者以直式書寫方式仍所在多有，例如新聞紙、書籍、雜誌、期刊等，難認一般消費者就系爭商標與據以異議商標可以輕易直接由左至右之讀音而予以分辨。

故原告此部分主張，要無足取。

㈢系爭商標指定使用之商品與據以異議商標使用之商品、服務類似：⒈系爭商標指定使用於「薑醬、魚丸、魚板」等商品（見本院卷第107 頁）；

而註冊第1024266 號之據以異議商標指定使用於「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料、魚餃、蛋餃、水晶餃」等商品（見本院卷第128 頁），皆為調味用途、或魚肉加工食品及火鍋用料。

⒉系爭商標指定使用於「薑醬、魚丸、魚板」等商品（見本院卷第107 頁）；

而註冊第175876號之據以異議商標指定使用於「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料、魚餃、蛋餃、水晶餃之零售」等服務（見本院卷第129 頁），所提供之商品與系爭商標指定使用之上開商品，皆為調味用途、或魚肉加工食品及火鍋用料。

⒊系爭商標指定使用於「乳類飲料、肉、魚、果蔬製品」等食品（見本院卷第107 頁）；

而註冊第175876號之據以異議商標指定使用於「農產品零售、食品及飲料零售、水產品零售」等服務（見本院卷第129 頁），所提供之商品與系爭商標指定使用之上開商品，皆為農產品、水產品及飲料。

⒋系爭商標指定使用於「牛奶、羊奶、酵母乳、奶粉、優酪乳、保久乳、乳酸菌飲料、米漿、豆漿、......酸乳酪、果汁奶粉、咖啡奶粉、蜜豆奶、......奶油、豆花、豆奶粉、薑醬、芝麻油、玉米油、菜子油、胚芽油、葵花子油、食用葵花油、橄欖油、芥花油、咖啡凍、茶凍、肉鬆、肉醬、火腿、魚丸、魚鬆、魚板、鱈魚香絲、肉類速食調理包、肉汁、速食濃縮肉湯、蒟蒻、花生仁罐頭、蜜餞、油炸果蔬片、醬瓜、蔬菜速食調理包、蔬菜湯、紅豆湯、果醬、蛋白粉、蛋黃粉、高湯肉精粉、調味乳、豆腐、食品添加用蛋白質粉」等食品（見本院卷第107 頁）；

而註冊第180508號之據以異議商標指定使用於「飲食店、小吃店、餐廳」等服務（見本院卷第130 頁），所提供之商品通常即為系爭商標指定使用之上開商品或其原料。

⒌綜上，依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標指定使用之商品與據以異議商標使用之商品、服務，其原料、用途、產製者、銷售管道等因素上具有共同及關聯之處，係屬高度類似之商品/ 服務。

㈣至原告所舉另案讀音相同、字義不同之商標於同類商品部分，經核各該商標圖樣與本件均不盡相同，故與本件案情有別，且為另案是否妥適之問題，依商標審查個案拘束原則，尚難執為本件有利之論據。

㈤原告主張參加人長期以來僅經營特定之「醬油、調味用醬」等商品市場，亦未實際使用系爭商標，已被廢止而不存在云云。

⒈按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。

在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。

故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。

此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年度判字第1331號判決參照）。

準此，撤銷訴訟，原則上係以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後發生之事實或法律之變更，並非法院所得審究。

惟某些案例類型具有特殊性，應依個案之特性，斟酌權力分立、訴訟經濟、實體從舊程序從新原則、以及各實體法有無相關基準時或法令溯及適用之特別規範、對於當事人之法律地位如何定位、是否納入信賴保護原則之考量等面向，全方位衡量各方當事人及關係人之利益後，始以「事實審言詞辯論終結時」為其基準時。

⒉本件訴訟乃原告申請系爭商標註冊，經被告核准後，參加人以據以異議商標提起異議，被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告所提訴願遭決定駁回後，而於97年9 月2 日提起本件撤銷訴訟（見本院卷第7 頁），其中第175876號據以異議商標之註冊，經被告於同年月22日為應予廢止之審定在案（見本院卷第131 至133 頁），其餘二項據以異議商標之申請廢止案，現由被告處理中。

是本件應審酌者厥為原處分應否審酌據以異議商標長期未為使用之事實？於原處分作成後新生之商標註冊廢止之事實，得否於本件撤銷訴訟納入審酌？⒊如堅持「原處分作成時」說，固然對原告而言，未予考量上開商標廢止之事實，倘原告因此受不利判決，日後原告唯有重行申請註冊，而無法享受「先申請原則」之優先排他性利益。

惟參加人原係主張系爭商標有違商標法第23條第1項第12至14款規定，提出本件商標異議。

而原告所提據以異議商標有同法第57條所定應廢止其註冊之事由，無論由被告依職權廢止或由原告、第三人申請廢止，均應給予參加人充分答辯陳述之機會（同法第59條規定參照），而屬另案審酌之問題。

倘採「事實審言詞辯論終結時」說，允許行政救濟審理機關併為考量商標註冊廢止之新事實，不僅無謂增加行政救濟機關之負荷，更影響被告之行政效能，而參加人則於所提之商標異議案中，反面臨原告廢止商標註冊之新主張，而須適時予以答辯，以確保行政救濟審理機關維持商標註冊之處分，實對參加人課以過重之權利防衛責任。

另觀諸商標法及商標法施行細則之實體法規範，亦無於商標異議案進行中得予以特別考量商標廢止情事之規定，立法者就此顯無意使行政救濟審理機關審酌此申請商標廢止之事實，以評價原評定處分。

⒋綜上，原告與被告及參加人之利益顯然因事實狀態基準時之理論不同而有所對立與衝突，然綜合審酌各方當事人之利益衡量情形及實體法規範，且本件既非公法上契約，亦無防止或免除公益上顯然重大之損害之情形，即無行政訴訟法第203條情事變更規定之適用，應認行政救濟審理機關仍應恪遵原處分作成時之事實，對於嗣後發生之申請商標廢止或被告審定廢止商標註冊之事實不應予以審酌。

⒌至原告所提臺北高等行政法院93年度訴字第981 號判決（見本院卷第148 至156 頁），認於具體個案中就訴訟類型、個案案情、行政法原理原則（如信賴保護、法律不溯及既往原則、程序經濟原則等）及各該案例所涉及之實體法個別特性等，針對原處分依修正前商標法第37條第11款規定而為異議成立之審定，嗣於行政救濟程序中，據以異議之法人名稱不應繼續使用，致原處分無所依憑，應予撤銷，就商標異議之事實狀態判斷基準時，以行政法院事實審終結時為準，以求合於程序經濟原則。

此判決係就該案商標有無其他法人名稱之異議事由為判斷，與本件涉及據以異議商標有無廢止理由有別，自無法比附援引。

㈥原告主張其就系爭商標之使用向來均與原告經營之主要品牌名稱配合使用，且為消費者所熟知，並無「致消費者混淆誤認之虞」云云。

⒈按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。

商標權人於商品上併用數商標圖樣，或將商標圖樣與品牌名稱併列，固為現今商品促銷宣傳手法，然認定是否符合商標要件，仍應就各該商標圖樣之使用情形予以整體判斷。

⒉觀察原告所提出之「完膳營養素」相關商品型錄及包裝（見本院卷第59至60頁），原告係將系爭商標圖樣使用於營養補充品商品，與系爭商標指定使用之商品有別。

再者，原告固將「完膳營養素」中「完膳」二字以較大字體呈現，同時於「完膳營養素」之左方或上方使用有「QUAKER桂格及圖」之圖樣，固然「完膳」二字與「營養素」三字相較，因字體較大而引人注意，然因「完膳」一方面與「營養素」三字共列，且其整體圖樣並未經繁複設計，與「QUAKER桂格及圖」之圖樣的相對位置與排列方式，「完膳」予相關消費者之認知，乃本項營養素商品名稱本身，而非區別商品來源之識別標識，無從使消費者認識系爭商標係作為商標使用。

⒊原告另提出網頁資料、剪報報導（見本院卷第66至68頁），擬證明系爭商標為消費者廣為熟知之事實。

惟核閱上開資料，報導時間分別為96年4 月14日、1 月31日、3 月21日、2 月1 日、1 月30日、1 月29日，乃原告於「完膳營養素」商品新上市時之相關報導，且其上均以「桂格完膳營養素」稱呼之，既無法證明系爭商標確已於指定使用之商品上為商標之使用，且於原處分審定時（即97年5 月12日）已為相關消費者所熟知，而無致消費者混淆誤認之虞。

⒋綜上，原告此部分主張委無可採。

㈦綜上所述，經衡酌系爭商標與據以異議商標圖樣近似之程度、其指定使用者為高度類似之商品/ 服務、原告並未將系爭商標圖樣為商標之使用而未為相關消費者所熟知等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認系爭商標與據以異議商標所表彰之商品為來自同一或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞，故系爭商標自有商標法第23條第1項第13款不得准予註冊規定之適用。

六、從而，原處分認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款規定，而為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
書記官 林佳蘋