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智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第47號
民國97年12月25日辯論終結
原 告 甲○○○○○○○
訴訟代理人 王秋芬律師
複代理人 謝宜伶律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年 7月10日經訴字第09706109700 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國96年5 月17日（原告誤繕為96年5 月16日）以「大來小館」商標（以下簡稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「餐廳、冷熱飲料店」服務，並聲明商標圖樣中之「小館」不在專用之列，向被告申請註冊。
經被告審查，認系爭商標圖樣中之「小館」不具識別性，應有商標法第19條聲明不專用規定之適用，惟商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準。
系爭商標與據以核駁之註冊第20395 號「大來」商標（以下簡稱據以核駁商標）構成近似，均係指定使用於提供餐飲之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以97年4 月9 日商標核駁第306505號審定書為應予核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告對原告96年5 月17日申請「大來小館」商標註冊事件，應作成准予註冊之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：⒈系爭商標係由國內著名書法家、任教於國立師範大學美術系之何懷碩教授所書寫，其圖案整體乃由反白之中文「大來小館」置於彩色長方形中所組成，與原處分據以核駁商標僅係由單純之墨色中文「大來」所構成，顯不相同。
又系爭商標雖亦包括「大來」二字，然該文字經組合及複合後，「大來小館」已成為原告之招牌標語，且係用以表達店面雖小，但內容菜色豐富之意，並表彰「小吃店」之經營服務；
而據以核駁商標則係指定用於表彰「飯店業務之服務」，若以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即可知「飯店」與「小吃店」在服務場所的提供、消費之型態及目的、價位及行銷管道及方式方面，均有顯著之差異。
況依被告所公告「混淆誤認之虞審查基準」之前言可知，判斷是否有無混淆誤認之虞，不應僅以形式為準，且依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2 、5.2.3 、5.2.12及5.2.6.6 規定之判斷標準，亦可知系爭商標與據以核駁商標在形式上即不可能有混淆誤認之虞。
詎原處分單純以外觀、觀念及讀音為觀察，未充分參酌及考量類此極其明顯之相關因素，僅以系爭商標與據以核駁商標之文字相較，皆有「大來」二字為由，判定兩者間具有高度之近似程度，認定系爭商標與據以核駁商標因高度近似而有混淆誤認之虞，殊屬率斷。
⒉原處分以系爭商標指定使用之「餐廳、冷熱飲料店」等服務與據以核駁商標指定之「飯店業務之服務」服務相較，均為提供餐飲服務，其性質、內容及提供者等因素具有共同或關聯為由，認定指定使用之服務間存在相當程度之類似關係。
惟據以核駁商標係用以表彰「飯店業務之服務」，依一般社會通念，飯店主要提供旅居機能及高級餐飲、注重空間之營造及顧客服務，與一般小吃店僅以有限空間單純提供餐點之服務顯有不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即可判斷兩者之不同。
詎原處分未依一般社會通念及消費市場現況，亦未斟酌飯店業與小吃店提供之餐飲服務內容、客層差異及經營方式等因素，且未考量據以核駁商標之專用權人並未使用該商標等實際情形，僅依線上即時辭典所查詢之資料，謂「飯店」有「出售飲食品的店舖、管住宿飲食的旅館」之意，遽認兩者均為「提供餐飲」服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，而存在相當程度之類似關係，顯與「混淆誤認之虞」審查基準5.3.2 、5.3.3 及5.3.10規定有違。
況且縱認系爭商標與據以核駁商標之商標近似及服務類似，然原處分未依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.4 規定之異時異地、隔離觀察原則，設想一般實際購買行為態樣，亦難謂適法。
⒊原處分以依原告所檢附之證據資料所示，雖大部分有揭示系爭「大來小館」商標使用於小吃店餐飲之招牌上，然依報紙、雜誌及網路報導資料，其予消費者印象深刻之文字報導為96年7 月由台北市市場管理處所舉辦的「台北市第9 屆傳統美食嘉年華－台北ㄙㄟˇ夜市！來碗滷肉飯」活動報導，而原告僅於台北市經營「大來小館」，並無資料顯示已擴展至其他縣市，尚不足以證明系爭商標使用於餐廳、冷熱飲料店等服務已累積一定之知名度，充其量僅能肯認系爭商標為台北市有名的滷肉飯餐飲店，具有地域性之知名度，客觀上難謂無使相關消費者誤認其與據以核駁商標之服務為同一來源之系列服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
惟台北市市場管理處所發行之「滷肉飯地圖」手冊，乃置於台北車站、東區地○街、遊客服務中心供民眾取閱，再經由每期發行約高達9 萬份之台北畫刊在台北市政府市民服務組、台北各大戲院及展演場所等700 多處供民眾取閱，並經各報章雜誌及網路新聞報導，自不能謂「大來小館」尚未累積一定之知名度。
⒋綜上所述，本件商標應無不准註冊之理，懇請鈞院判決如訴之聲明，以維法治。
㈡被告主張之理由：⒈依商標法第19條規定，其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點二參照）。
而系爭商標之「大來小館」，其中「小館」，因不具識別性，經原告聲明不專用，應有前條規定之適用，惟商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準。
又商標法第23條第1項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者之印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
而判斷是否有混淆誤認之虞，則依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準為斷。
⒉就商標是否近似及其近似之程度而言，商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
系爭商標係由反白之中文「大來小館」置於彩色長方形中所組成，至據以核駁商標則單純係由中文「大來」所構成，兩者均有予人寓目印象深刻之中文「大來」二字，縱系爭商標之「大來」尚與「小館」連用，且二者字體並非相同，惟若異時異地隔離整體觀之，仍不易分辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，則依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 規定，應屬構成近似之商標。
另就商品／服務是否類似及其類似之程度而言，系爭商標所指定使用之「餐廳、冷熱飲料店」等服務，與據以核駁商標所指定之「飯店業務之服務」服務相較，二者均為「提供餐飲」服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 規定，兩者所指定使用之服務間，應屬存在相當程度之類似關係。
⒊原告稱系爭商標用以表彰者為「小吃店」之經營服務，而據以核駁商標係指定用於表彰「飯店業務之服務」，且依一般社會通念，飯店主要提供旅居機能及高級餐飲、注重空間之營造及顧客服務，與一般小吃店僅以有限空間單純提供餐點之服務顯有不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即可知兩者在服務場所的提供、消費之型態及目的、價位及行銷的管道及方式上，有顯著之差異。
惟系爭商標指定使用於「餐廳、冷熱飲料店」服務，而據以核駁商標則指定使用於「飯店業務之服務」服務，兩者服務商標使用於服務之種類是否類似，係以註冊登載之範圍作為比較之依據，尚非以原告主張內容「小吃店」為比較之範圍。
另據被告查詢線上即時辭典後，可知「飯店」有「出售飲食品的店舖、管住宿飲食的旅館」之意，商標權人係提供商務旅客住宿之服務，其註冊「大來」商標乃在表彰整體之「飯店業務之服務」，而非餐飲服務，是原告之主張，自不足採。
⒋原告另稱依96年7 月由台北市市場管理處所舉辦之「台北市第9 屆傳統美食嘉年華－台北ㄙㄟˇ夜市！來碗滷肉飯」活動，經由每期發行約高達9 萬份之台北畫刊及各報章雜誌及網路新聞密集之報導，不能謂「大來小館」尚未累積一定之知名度。
惟我國商標權之取得方式，係採「註冊主義」而非「使用主義」，即在保護已獲准註冊或先申請註冊之商標。
況據原告所提出之資料，其中固有使用「大來小館」為店招之照片及相關報導等，然尚無法判斷其使用於餐廳、冷熱飲料店等服務之時間及數量，已達與據以核駁商標併存多時，且為相關消費者所較熟知之情形。
且「相關消費者對各商標熟悉之程度」、「商標識別性之強弱」等僅係判斷商標「混淆誤認之虞」之輔助因素而已。
惟系爭商標與據以核駁商標之近似程度及所指定使用服務之類似程度均屬高度之情形下，已足以認定客觀上難謂無使相關消費者誤認二商標之服務係來自同源或雖不相同但有關聯之系列服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，至原告聲明「小館」不專用部分，並不影響本件商標構成近似與否之判斷，自有前揭法條之適用。
⒌綜上論述，被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合，敬請核判。
理 由
一、按「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊。」
為商標法第23條第1項第2款所明定。
所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。
而「文字」若予人為商品之直接說明，不論何種語文，該文字既已有固定之字義，且該等字義即為商標指定使用商品本身之說明或有密切關聯者，即足當之。
次按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。
前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」
，此為商標法第5條所規定；
又倘商標「不符合第5條規定者」不得註冊，不適用之，復為同法第23條第1項第1款及第4項所明定。
是倘申請註冊之商標不具備識別性，無法使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別時，依上開規定，即不應准予註冊。
二、本件係原告於96年5 月17日以系爭商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「餐廳、冷熱飲料店」服務，並聲明圖樣中之「小館」不在專用之列，向被告申請註冊。
經被告審查，認系爭商標圖樣中之「小館」不具識別性，應有商標法第19條聲明不專用規定之適用，惟商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準。
系爭商標與據以核駁商標構成近似，均係指定使用於提供餐飲之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以97 年4月9 日商標核駁第306505號審定書為應予核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
是綜合原告上開主張，本件主要爭點應為：系爭商標「大來小館」是否具有識別性？
三、本院判斷如下：㈠本件原告係於96年5月17日以系爭「大來小館」商標向被告申請註冊，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「餐廳、冷熱飲料店」服務，並聲明商標圖樣中之「小館」不在專用之列。
而據以核駁商標「大來」則係在74年8 月22日申請註冊，時間早於系爭商標申請註冊前，且據以核駁商標係指定使用於「飯店業務之服務」，就飯店業務而言，依一般通常理解，自是指住宿及餐飲業務，此為飯店旅館業服務內容之常態，是在此認知下，可知系爭商標與據以核駁商標二者均具有「提供餐飲」服務之性質。
而系爭商標因「小館」二字部分申請不專用，是其主要作為識別依據者，即為「大來」二字，此二字與據以核駁商標可謂完全相同，而就系爭商標與據以核駁商標二者外觀互為比較，二者字體差異並不大，僅系爭商標在文字底下設有褐色矩形底色，此為二者最明顯之差異，然因系爭商標與據以核駁商標作為主要識別依據者均為「大來」二字，是就此而言，二商標客觀上確有使相關消費者誤認二商標之服務係來自同源或雖不相同但有關聯之系列服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
固然，就商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準，亦即包含申請不專用部分在內。
而本件系爭商標係以類似隸書體方式呈現，據以核駁商標則係以類似瘦金體造型寫就，就整體觀察而言，差異並不大，若隔時異地觀察，仍無法免除予人二者間之服務係來自同源或雖不相同但屬有關聯之系列服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之疑慮。
況因系爭商標與據以核駁商標二者使用相同文字做為主要之識別部分，消費者於唱呼之際，實難分辨唱呼對象為何，為資區別，尚需特別補充說明究係大來「小館」抑或大來「飯店」，足見原告使用系爭商標實難作為與據以核駁商標區別之主要依據，換言之，系爭商標即不具備識別性（識其所別何在），自不應准許其註冊。
㈡再者，據以核駁商標自74年8 月22日即申請註冊，較之原告系爭商標申請註冊時間早約22年，換言之，早在原告以系爭商標經營業務之前，據以核駁商標即已存在市場有年，業已累積相當之知名度，消費者長期間就系爭「大來」二字所認知之服務來源係據以核駁商標之擁有者即大來旅社股份有限公司，原告於數十年之後使用與據以核駁商標相同之系爭商標，不僅其所使用之系爭商標無法與據以核駁商標互為區別，且將影響據以核駁商標之主體性。
至原告主張系爭商標因台北市市場管理處所發行之「滷肉飯地圖」手冊，藉由放置於台北車站、東區地○街、遊客服務中心供民眾取閱，再經由每期發行約高達9 萬份之台北畫刊在台北市政府市民服務組、台北各大戲院及展演場所等700 多處供民眾取閱，並經各報章雜誌及網路新聞報導，已不能謂「大來小館」尚未累積一定之知名度云云。
縱認原告所述為真，亦不能因此即謂登記在先之據以核駁商標其商標權已毋庸保護，況原告於申請系爭商標註冊前，或決意使用系爭商標作為其餐館名稱前，自應就系爭商標是否已有他人使用一情先行查證，倘其在查證後明知已有據以核駁商標存在，猶執意使用系爭商標，或其從未查證，進而直接使用系爭商標，其嗣後因所使用之系爭商標不具識別性而無法註冊之風險，自應由原告自行承擔，不能因此即認為系爭商標已具備識別性，可與據以核駁商標相區隔，進而請求准予註冊。
另原告一再主張其僅係使用系爭商標經營小吃店，提供簡單餐飲，例如滷肉飯等，與據以核駁商標之商標權人係經營飯店業務，其所提供之餐飲服務檔次較高明顯不同，應不致使消費者混淆誤認云云。
然原告就系爭商標係申請註冊指定使用在「餐廳、冷熱飲料店」等服務，並未載明係小吃業，況縱然原告實際上係經營小吃業，亦不能因此即認為飯店業者其餐飲部門不能提供小吃，是原告以此作為主張，顯無理由。
況依原告所提附件10照片顯示，其小吃店內提供之菜餚包括「銀芽鮭魚」、「鹽蒸蝦」、「蒸蒜蓉蝦」等，如何認為原告僅係提供「小吃」，又如何認為大來飯店股份有限公司餐飲部門不可能提供類似上揭菜色？是原告以此主張其使用系爭商標不致與據以核駁商標造成混淆云云，並非有據。
本件系爭商標既因不具識別性，可能使消費者與據以核駁商標所提供之商品或服務造成混淆，依商標法第23條第1項第13款規定，其申請系爭商標註冊，即不應准許。
四、綜上所述，被告依首揭規定，為應不准註冊之處分，並無不合。
訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。
本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告對原告於96年5 月17日申請「大來小館」商標註冊事件，應作成准予註冊之行政處分，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 汪漢卿
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
書記官 蕭筆花
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