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智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第70號
民國98年1月7日辯論終結
原 告 甲○○
（送
金
訴訟代理人 盧俊誠律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○（局長）住同上
訴訟代理人 戊○○
參 加 人 超能生化科技股份有限公司
代 表 人 丁○○（董事長）
訴訟代理人 郭憲文律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年8月4 日經訴字第09706110630 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應為撤銷註冊第1221292號「初鹿鮮乳」商標之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。
查原告原起訴請求㈠撤銷訴願決定及原處分，㈡被告應就審定第1221292 號「初鹿鮮乳」商標異議事件，作成「異議成立」之行政處分（見本院卷第6 頁）。
嗣於民國98年1 月7 日當庭更正第2項聲明為被告應為撤銷註冊第1221292 號「初鹿鮮乳」商標之處分（見本院卷第75頁）。
原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，自無前揭規定之適用，合先敘明。
二、事實概要：參加人前於民國94年11月29日，以「初鹿鮮乳」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶，牛乳，奶水，乳水，調味乳，獸乳，鮮乳，鮮奶，優酪乳，保久乳，奶粉，煉乳，乳酪」之商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1221292 號商標。
嗣原告以其註冊有違商標法第23條第1項第2款、第3款、第13款規定，對之提起異議，經被告審查，以97年2 月26日中台異字第951393號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部同年8 月4 日經訴字第09706110630 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷，㈡被告應為撤銷註冊第1221292號初鹿鮮乳商標之處分。
並主張：㈠商標法第23條第1條第2款及同條第4項規定部分：⒈財政部國有財產局（下稱國有財產局）與參加人之契約縱記載委託經營期間將無償供給參加人使用商標權，且委託期滿後應將商標權轉移國有財產局，然並無明定究係何商標權及其註冊號數。
⒉參加人之前手臺灣土地銀行（下稱土地銀行）雖將註冊第425063號「乳牛圖」之商標權（下稱「乳牛圖」商標，如附圖3 所示）轉移參加人，然此與系爭商標無關。
縱使土地銀行創用「初鹿鮮乳」於產製之鮮乳商品近30年，「初鹿鮮乳」商標非國有財產局所使用，則土地銀行無權移轉或授權參加人申請註冊。
且土地銀行所生產鮮乳之包裝盒圖樣係由「乳牛圖」、「初鹿鮮乳」、「土地銀行」與其銀行標章、樂符圖及綠草圖所組成，並非單純的中文「初鹿鮮乳」圖樣，不足使相關消費者認識「初鹿鮮乳」為表彰商品之標誌，並得藉以與他人之商品相區別。
⒊「初鹿」係以地名作商標使用，依商標法第23條第1項第2款規定應予撤銷。
又「初鹿鮮乳」代表的品質來自臺東初鹿地區無污染的地理環境，故「初鹿鮮乳」之「初鹿」不能代表初鹿牧場。
雖參加人於系爭商標註冊前透過媒體報導已自國有財產局取得「初鹿牧場」之經營權，但報導甚短，且僅在平面媒體報導，效果有限，而參加人於94年11月29日申請系爭商標前，僅有同年3 月23日、30日經濟日報及民生報之兩則報導。
況參加人取得「初鹿牧場」經營權前，並無任何生產鮮乳之經驗與聲譽，無法在短時間因報導取得交易上之識別標誌而符合同法第23條第4項規定。
參加人所主張之證據，僅是表明從土地銀行經營權移轉之報導，並未對產品之廣告或行銷之行為，故不能作為判斷是否使消費者當作商標使用之證據。
㈡商標法第23條第1項第3款規定部分：⒈雖原告與初鹿牧場收購之鮮乳皆來自臺東縣初鹿地區，是以使用「初鹿鮮乳」表彰產地來源，為初鹿地區之酪農權益，而非「初鹿牧場」或系爭商標商標權人之私有利益，否則有礙公平競爭之虞。
⒉系爭商標註冊前，原告已使用「禾一台東初鹿鮮乳」，指定使用於商品及服務分類表第29類之商品（下稱據以異議商標，如附圖2 所示），其中「初鹿鮮乳」即標示產地出處。
為維護同業間公平競爭之商業秩序，系爭商標註冊應依商標法第23條第1項第3款規定撤銷。
㈢商標法第23條第1項第13款規定部分：縱系爭商標經由參加人及前手宣傳行銷，然未必廣為相關消費者所知悉。
而據以異議商標圖樣乃原告創先使用於指定商品，且申請日期較早，於系爭商標註冊前，原告使用據以異議商標已有數年，在指定商品交易上取得識別性。
故系爭商標與據以異議商標有使一般消費者產生混淆誤認之虞，依商標法第23條第1項第13款規定，應予撤銷。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠商標法第23條第1條第2款及同條第4項規定部分：⒈系爭商標圖樣係以單純中文「初鹿鮮乳」四字所構成，其中「初鹿」為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，「鮮乳」為商品名稱，「初鹿鮮乳」具有「初鹿牧場所生產之鮮乳之意」，原告以之指定使用於乳類商品，難謂非為指定使用商品本身之來源或產地之說明性文字。
⒉初鹿牧場於62年設立於臺東縣卑南鄉峰明村牧場1 號，原委託土地銀行經營，嗣參加人依法標得經營權，並於94年4 月20日與國有財產局訂定「初鹿牧場委託改良利用契約書」，委託經營期間將無償供給參加人使用商標權及水權，但不得轉讓他人使用；
終止契約後，參加人如有籌設休閒農場者，應無條件將其經營權（含相關之登記證書與商標權）及營業事項移轉予國有財產局所有。
且土地銀行經營初鹿牧場近30年，曾申准「乳牛圖」商標，以此商標圖樣、中文「初鹿牧場」、中文「土地銀行」與其銀行標章、樂符圖及綠草圖等組成鮮乳之包裝盒圖樣行銷，該包裝盒整體予人寓目印象較深刻者為該中文「初鹿鮮乳」4 字。
⒊判斷系爭商標之實際使用時間，係以准予註冊95年8 月1日為準。
商標之使用乃長期累積，「初鹿鮮乳」最初建立使消費者產生識別性，主要是土地銀行之使用，其後參加人再為報導宣傳。
由參加人檢送系爭商標圖樣之使用證據資料觀之，國內報章雜誌或網路媒體的報導與廣告數十張，其中94 年3月23日之經濟日報及同年3 月30日民生報之報導時間早於系爭商標申請日，其餘報導均在94年至96年期間，多為報導參加人承接初鹿牧場經營權，除強調其會秉持一貫的優良技術，繼續生產純正的「初鹿鮮乳」，並請消費大眾認明「初鹿牧場」標誌。
故在交易上已足使相關消費者認識其「初鹿鮮乳」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，已符合商標法第23條第4項規定，而無同條第1項第2款規定之適用。
㈡商標法第23條第1項第3款規定部分：「初鹿」固為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，並無乳類商品之產製，初鹿牧場與原告所收購之鮮乳皆來自同鄉美農村，而因土地銀行使用「初鹿鮮乳」於初鹿牧場所產製之乳類商品已有30年之久，且原告迄未能提出系爭商標申請註冊前，除參加人與其前手以外，中文「初鹿鮮乳」4 字已為臺東初鹿地區酪農業者所共同使用之標識或通用名稱之證據資料。
故無違商標法第23項第1項第3款規定。
㈢商標法第23條第1項第13款規定部分：⒈系爭商標與據以異議商標均有引人注意之相同中文「初鹿鮮乳」4 字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⒉系爭商標係土地銀行表彰使用初鹿牧場所產製之乳類商品已有30年，而參加人為初鹿牧場合法且唯一有資格且有能力生產「初鹿鮮乳」之廠商，並經由各種媒體之頻繁報導及參加人之廣告，廣為相關消費者所知悉。
而據以異議商標之使用情形，原告僅提出95年3 月22日之聯合報。
故系爭商標應較為消費者所知悉。
⒊況申請在先之據以異議商標前經被告審查，以有違商標法第23條第1項第12款規定發給核駁先行通知書陳述意見在案。
因此，系爭商標尚無與據以異議商標產生混淆誤認之虞，自無前揭同條項第13款規定之適用。
五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠商標法第23條第1項第2款、第3款規定部分：⒈參加人承繼土地銀行，為初鹿牧場合法且唯一經營人，為長期經營及業務推展必要，以系爭商標註冊，名實相符，應無影響其他同業權益之疑慮。
而「初鹿鮮乳」標誌為相關消費者所認知、信賴，係源於「初鹿牧場」，與「初鹿村」或酪農之如何無關。
⒉觀察土地銀行所使用之商品包裝展開圖，「初鹿鮮乳」4字字體明顯較大，「土地銀行」僅是經營者之標示，「初鹿鮮乳」足為特定主體之商品識別標識。
非僅土地銀行以「初鹿鮮乳」使用於商品已有30年，包裝盒圖即是初鹿鮮乳之商標，此為消費者所認同之商標，且參加人在取得初鹿牧場承租權前，即在自由時報刊登廣告（詳商標申請意見書第4 頁附件6 ，在商標註冊前後有25項相關刊登報導可證），並於系爭商標註冊前，亦戮力宣傳系爭商標，使消費者據以辨知產品產製來源。
⒊「初鹿」固為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，並無乳類商品之產製，以「初鹿鮮乳」進行搜尋，均產自初鹿牧場，而非大臺東地區之酪農戶，且消費者之直覺均認「初鹿鮮乳」為初鹿牧場所產，在消費者心中已產生識別之形象。
又初鹿牧場與原告所收購之鮮乳皆來自同鄉美農村，而因土地銀行使用「初鹿鮮乳」於初鹿牧場所產製之乳類商品已有30年之久，且原告迄未能提出系爭商標申請註冊前，除參加人與其前手以外，中文「初鹿鮮乳」4 字已為臺東初鹿地區酪農業者所共同使用之標識或通用名稱之證據資料。
故無違商標法第23項第1項第2款、第3款規定。
⒋初鹿牧場委託改良利用契約書第1條所指甲方無償提供之商標權，係指「乳牛圖」商標。
又依該契約第11條約定，承租權屆滿後，商標權須移轉予出租人。
㈡商標法第23條第1項第13款規定部分：⒈系爭商標係土地銀行表彰使用初鹿牧場所產製之乳類商品已有30年，而參加人為初鹿牧場合法且唯一有資格且有能力生產「初鹿鮮乳」之廠商，並經由各種媒體之頻繁報導及參加人之廣告，廣為相關消費者所知悉。
而據以異議商標之使用情形，原告僅提出95年3 月22日之聯合報。
故系爭商標應較為消費者所知悉。
⒉況申請在先之據以異議商標前經被告審查，以有違商標法第23條第1項第12款規定發給核駁先行通知書陳述意見在案。
因此，系爭商標尚無與據以異議商標產生混淆誤認之虞，自無前揭同條項第13款規定之適用。
⒊原告指稱據以異議商標於指定使用商品上已數年，除無證據可證明外，該商標係原告趁初鹿牧場之承租權更替時，牧場員工收購盈奕及賓朗牧場之牛乳，為行銷之便始藉據以異議商標販售，則所稱亦屬無稽。
六、查系爭商標係於95年8 月1 日審定准予註冊，是系爭商標有無撤銷之原因，應以核准註冊時有效之92年5 月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。
兩造之爭點為系爭商標有無商標法第23條第1項第2款、第3款、第13款、第4項所定之情形？㈠按商標有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明之情形者，不得註冊，商標法第23條第1項第2款定有明文。
又有同條第1項第2款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同條第4項亦有明文。
㈡系爭商標圖樣，係由未經設計、印刷字體之單純中文「初鹿鮮乳」4 字由左至右排列而構成，其中「初鹿」為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，「鮮乳」為商品名稱，則「初鹿鮮乳」即有「於初鹿地區所生產之鮮乳」之意，參加人以之指定使用於乳類商品，係屬表示指定使用商品本身之來源或產地之說明性文字，而有商標法第23條第1項第2款所定不得註冊之情事。
㈢系爭商標並無經參加人使用且在交易上已成為參加人商品之識別標識之情形：⒈按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。
商標權人於商品上併用數商標圖樣，或將商標圖樣與品牌名稱併列，固為現今商品促銷宣傳手法，然認定是否符合商標要件，仍應就各該商標圖樣之使用情形予以整體判斷。
⒉參加人主張其前手土地銀行使用「初鹿鮮乳」近30年，且參加人戮力宣傳系爭商標，故系爭商標在交易上已足使相關消費者認識其「初鹿鮮乳」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別云云。
本件撤銷訴訟係審查被告就系爭商標准許註冊之審定的合法性，是應審酌於系爭商標核准註冊時（即95年8 月1 日），是否已成為參加人商品之識別標識，而具後天識別性？⒊初鹿牧場設立於臺東縣卑南鄉峰明村牧場1 號，原由國有財產局係於62年間委託土地銀行經營，嗣由參加人於94年間依法標得經營權，並於同年4 月20日與國有財產局訂定「初鹿牧場委託改良利用契約書」，其中第一條第（四）項、第七條第（五）項約定，國有財產局於委託經營期間（自95年1 月1 日起至124 年12月31日止），無償提供初鹿牧場商標權予參加人使用，但參加人不得轉讓他人使用；
第九條第（二）、（四）款約定，終止契約後，參加人應返還原無償提供使用之權利，如有籌設休閒農場者，應無條件將經營權（含相關之商標權）移轉予國有財產局所有；
第十一條第（一）、（三）款約定，委託期滿後，參加人應返還原無償提供使用之權利，於委託期間申請籌設之休閒農場，應無條件將經營權（含相關之商標權）移轉予國有財產局所有（見審定卷第30、33至36頁）。
⒋土地銀行先前經營初鹿牧場近30年，曾以「乳牛圖」商標圖樣（如附圖3 所示）申請註冊，指定使用於「鮮乳」之商品，經核准列為註冊第00425063號商標，專用期間自78年1 月1 日至97年12月31日止，現已移轉予參加人（見審定卷第40至41頁，本院卷第74頁）。
而「乳牛圖」商標即參加人與國有財產局間「初鹿牧場委託改良利用契約書」所稱之「商標權」，此為參加人於本院審理時所自陳（見本院卷第78頁），且參諸上開契約係於94年4 月20日所簽署，而參加人係於同年11月29日始為系爭商標之申請，故系爭商標權即非上開契約之標的。
⒌土地銀行於受託經營初鹿牧場之期間，即於鮮乳之包裝盒上使用「乳牛圖」商標圖樣、中文「初鹿牧場」、中文「土地銀行」及其銀行標章、樂符圖與綠草圖等圖樣對外行銷（見審定卷第136 頁之初鹿牧場鮮乳產品之商品包裝盒展開圖影本）。
觀諸初鹿鮮乳包裝盒圖樣，上方「初鹿鮮乳」4 字以較大字體呈現，其上「土地銀行」4 字字體及其銀行標章較小，包裝盒正中央有「乳牛圖」商標圖樣，包裝盒下方以更小字體印有「初鹿鮮乳」、「土地銀行初鹿牧場出品」之字樣。
固然上方「初鹿鮮乳」4 字，與其上「土地銀行」、下方「初鹿鮮乳」、「土地銀行初鹿牧場出品」等文字相較，因字體較大而引人注意，然因「初鹿鮮乳」一方面與其餘文字共列，且其整體圖樣並未經繁複設計，參以「乳牛圖」商標圖樣、其餘文字之相對位置與排列方式，「初鹿鮮乳」4 字予相關消費者之認知，乃鮮乳商品名稱本身，為土地銀行所產製，而非區別商品來源之識別標識，無從使消費者認識「初鹿鮮乳」4 字係作為商標使用。
故土地銀行長年以來行銷初鹿鮮乳所使用方式，無從認屬「初鹿鮮乳」商標之使用。
⒍核閱參加人於申請註冊階段及異議階段所提之相關報導資料，茲分述如下：⑴有關商標之報導部分：①95年1 月11日中國時報，除報導參加人承接初鹿牧場之經營權外，另稱：「新的經營團隊接手後，過去牧場的主力產品初鹿鮮乳仍是牧場的行銷主力，包裝上仍採傳統的初鹿鮮乳包裝，只是將紙盒上的生產者從『土地銀行』改為『超能生化科技公司』，包裝上明顯的牛頭商標未變」、「初鹿鮮乳 綠色包裝不變」、「由於地名不能作為註冊的商標，因此近年來不少同樣打著初鹿鮮乳名號的乳品在市面販賣，這就需要消費者仔細辨別了。
基本上初鹿鮮乳仍採傳統『綠色』紙盒包裝，至於包裝識別上還印有生產地與商標者，才是正港『初鹿鮮乳』。」
並附加將產製者更新後初鹿鮮乳的包裝盒圖片（見審定卷第47頁，異議卷第83頁）。
②95年1 月11日聯合報除有初鹿牧場易主之報導外，亦稱：「... 土地銀行代管期間使用黑白相間的『乳牛圖』，已登記註冊商標專利繼續沿用，... 」（見審定卷第66頁）。
③95年1 月16日青年日報報導：「超能生化科技接手初鹿牧場」、「新的經營團隊接手後，過去牧場的主力產品初鹿鮮乳仍是牧場的行銷主力，包裝上仍採傳統的初鹿鮮乳包裝，只是將紙盒上的生產者從『土地銀行』改為『超能生化科技公司』，包裝上明顯的牛頭商標未變」（見審定卷第94頁）。
④95年1 月10日大紀元報導：「初鹿牧場改由超能生化科技公司經營」、「希望消費者認清品牌『初鹿牧場初鹿鮮乳為946cc 紙盒裝、印有牛頭商標、產製地點均在台東縣』，才是真正初鹿牧場所產製的初鹿鮮乳。」
（見審定卷第105 至106 頁，異議卷第161 至162 頁）。
⑤95年1 月11日更生日報報導：「正港初鹿鮮乳印有牛頭商標」「近來有冒牌鮮乳打著初鹿名號販賣 農業局長等人出面籲請消費者認清產地商標 才能喝到最純正的鮮奶」、「『初鹿牧場初鹿鮮乳為九百四十六西西紙盒裝、印有牛頭商標、產製地點均在台東縣』，才是真正初鹿牧場所產製的初鹿鮮乳。」
、「初鹿牧場的『牛頭』商標是有申請專利的，別人不能仿冒，所以要喝純正初鹿鮮乳的消費者，要認明紙盒包裝且印有牛頭的初鹿鮮乳」（見審定卷第116 頁）。
⑥95年1 月11日我的E 政府新聞中心記載：「... 也希望認清品牌『初鹿牧場初鹿鮮乳為946cc 紙盒裝、印有牛頭商標、產製地點均在台東縣』，才是真正初鹿牧場所產製的初鹿鮮乳。」
（見異議卷第44頁）。
⑦上開報導均明白指出初鹿鮮乳所使用之「乳牛圖」商標，而非系爭商標，自無法為有利於參加人之認定。
⑵94年3 月23日經濟日報僅報導參加人標得初鹿牧場之經營權，國有財產局將無償提供初鹿牧場商標權（見審定卷第69頁）。
惟如前第六㈢⒋項所述，此「初鹿牧場商標權」係指「乳牛圖」商標，而非當時尚未申請註冊之系爭商標，故無法證明參加人使用「初鹿鮮乳」之商標。
⑶95年3 月22日中國時報、同年月27日蘋果日報、同年月20日自由時報、同年月21日聯合報、2005.03.21-03.27VANTY 浮華誌、2006年3 月24日～3 月30日第1466期時報周刊，均刊載參加人受託經營初鹿牧場，且標題為：「享用新鮮、營養、香醇的初鹿鮮乳 請認明初鹿牧場標誌」，並附加初鹿鮮乳包裝盒圖片（見審定卷第48、58、61、68、96至99頁，異議卷第84、91至93、113 至116 頁），並無任何將「初鹿鮮乳」作為商標使用之資料。
反觀其左上方「初鹿牧場Chu Lu Ranch」文字及乳牛、牧草、太陽等圖樣，足使消費者認定此圖樣即所謂「初鹿牧場標誌」。
⑷蕃薯藤搜尋網頁資料（見審定卷第42至45頁，異議卷第79至82頁）之列印時間雖為95年4 月13日，於系爭商標核准註冊之前，惟所設之檢索條件為「初鹿鮮乳」，檢索所得結果則為初鹿牧場與初鹿鮮乳之營業、產品資訊，無法證明參加人以「初鹿鮮乳」作為商標之使用。
⑸94年12月29日中國時報、同年月13日工商時報、95年4月4 日工商時報、94年12月21日、22日、23日蘋果日報、同年3 月23日自由電子報、同年12月23日聯合報、同年月29日聯合晚報、95年3 月15日聯合新聞網、94年5月26日、同年12月22日經濟日報、95年1 月5 日經濟日報、94年12月25日、95年4 月1 日、同年12月13日民眾日報、同年12月14日臺灣時報、同年12月16日星報、同年12月20日臺灣日報、95年1 月11日臺灣日報、94年12月10日更生日報、95年3 月7 日中華日報、同年月13日財團法人臺灣不動產資訊中心之政府新聞稿、94年12月12日東森新聞報、95年3 月13日中天電視電子報、同日Chemnet 新聞、同日北美新浪網焦點新聞、同年3 月27日奇摩新聞、同年1 月10日、22日更生日報、同年3 月29日更生日報、同年4 月18日自由時報、同年4 月11日民眾日報（見審定卷第46、49至57、60、64至65、67、70至72、74、82至84、90至93、95、107 至115 、117、120 、123 至124 頁，異議卷第95至96頁）、94年12月15日民眾日報、95年3 月19日聯合新聞網（見異議卷第96、159 至160 頁）等，乃參加人接手經營初鹿牧場之文字報導，且均僅稱參加人日後將繼續生產初鹿鮮乳，部分報導另附有初鹿鮮乳的產品圖片，無法證明參加人就系爭商標確已於指定使用之商品上為商標之使用。
⑹95年3 月24日自由時報僅報導初鹿牧場之初鹿鮮乳為鹿野特色的伴手禮（見審定卷第62至63頁），附有初鹿鮮乳圖片，無法證明參加人以「初鹿鮮乳」作為商標使用。
⑺94年3 月30日經濟日報僅報導參加人跨足觀光業，拿下初鹿牧場經營權（見審定卷第73頁）；
95年3 月8 日更生日報僅報導初鹿牧場夏季供乳無虞（見審定卷第118頁）；
同年月21日更生日報、同年月22聯合報僅報導初鹿牧場鮮乳品質問題（見審定卷第119 頁，異議卷第46頁）。
以上均未見任何與「初鹿鮮乳」商標有關之報導。
另95年3 月22聯合報報導參加人之初鹿牧場所產鮮乳品質、原告所產「台東初鹿鮮乳」亦來自初鹿、保有以前品質等事，更有「台東初鹿鮮乳」之外觀照片（見異議卷第46頁），不足以證明參加人以「初鹿鮮乳」作為其所產製鮮乳之商標。
⑻95年4 月2 日教友生活周刊、同年月10日蘋果日報、同年月7 日聯合晚報、2006年4 月號克緹國際雜誌第4 至5 頁（見審定卷第121 、125 至127 頁，異議卷第94頁），單純報導參加人致贈鮮乳乙事，並無「初鹿鮮乳」商標有關之記載，且所附照片中「愛在初鹿 鮮乳飄香」之布條，於「愛在初鹿」與「鮮乳飄香」之間留有空白間隔，前者係指初鹿地名，後者係指鮮乳產品，並非「初鹿鮮乳」之商標圖樣，無法為本件使用系爭商標之佐證。
⑼94年12月15日至17日、20日、22日民眾日報、同年12月14日、19日、20日臺灣時報、同年月17日、16日、15日更生日報（見審定卷第75至81、85至89、100 至104 頁，異議卷第97至102 、104 至112 頁）、同年月21日、22日、23日蘋果日報、同年月18日臺灣時報（見異議卷第85至90、103 頁），敘明繼土地銀行經營初鹿牧場32後，參加人自95年元旦起接棒傳承，且附有初鹿鮮乳之產品圖片，其下雖有「訂購『初鹿鮮乳』，請洽下列經銷商」等文字，雖以於初鹿鮮乳前後以引號標示，然此純為初鹿鮮乳產品之訂購資訊，並非以「初鹿鮮乳」作為商品之識別標誌。
⑽刊登日期不明之新聞報導（見審定卷第122 頁），列印日期不明之美食宅配站網頁資料僅介紹「台東初鹿（土地銀行）鮮乳（見異議卷第45頁），發佈日期不明之「初鹿牧場新聞稿」（見異議卷第165 至166 頁），及拍攝日期不明之照片（見異議卷第170 、172 至173 頁），均不得作為系爭商標於95年8 月1 日核准註冊前之使用證據。
又95年10月24日列印之卑南鄉社教工作站網頁資料（見異議卷第42頁），僅為初鹿鮮乳產自初鹿牧場之簡介；
96年1 月9 日列印之初鹿牧場網站首頁（見異議卷第70頁），同年4 月26日列印之克緹幸福世界網頁資訊（見異議卷第157 至158 、163 頁），同年5 月1日經濟日報（見異議卷第164 頁），同年4 月17日工商時報、同日中國時報、同年月18日臺灣時報、同年月4日、5 日、17日蘋果日報、同年月12日民眾日報（見異議卷第167 至169 、180 至184 頁）、同年3 月14日至16 日 臺北縣工商展覽中心照片（見異議卷第171 頁），2007年4 月號克緹國際期刊（見異議卷第174 至179頁），其日期均在系爭商標核准註冊日95年8 月1 日之後，皆無法作為認定參加人使用系爭商標之證據。
⒎綜上所述，以參加人所提出之各項使用證據相互勾稽，均無法證明系爭商標於核准註冊時（即95年8 月1 日），即已為相關消費者所熟知，足使其於交易上認識「初鹿鮮乳」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。
故本件不符商標法第23條第4項規定，而應適用同條第1項第2款規定。
七、從而，系爭商標指定使用於乳類商品，係屬表示指定使用商品本身之來源或產地之說明性文字，復未經參加人使用且在交易上已成為參加人商品之識別標識，故有商標法第23條第1項第2款所定不得註冊之情事。
原處分認系爭商標之註冊並無違反該款規定，而為異議不成立之處分，於法尚有未洽。
訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。
原告請求撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告就系爭商標註冊應為予以撤銷之處分，為有理由，應予准許。
八、本件事證已明，關於系爭商標有無同法第23條第1項第3款、第13款所定情形部分，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 林佳蘋
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