智慧財產及商業法院行政-IPCA,97,行商訴,86,20090319,3

智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第86號
民國98年3月5日辯論終結
原 告 百旺國際股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳啟舜律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 味全食品工業股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 李世章 律師
徐念懷 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年8月20日經訴字第09706111670 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：原告之前手萬佳津食品股份有限公司（下稱萬佳津公司）於民國95年8 月22日以「每日紅」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之蒸餾酒、白酒、水果酒、梅酒、紅酒、櫻桃酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、清酒、飯前酒、葡萄酒、烈酒、白蘭地酒、伏特加酒、琴酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、酒（啤酒除外）等商品，向被告申請註冊，旋於96年5 月24日變更申請人為原告，經被告審查，核准列為註冊第1267077 號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之提起異議，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，以97年4 月28日中台異字第960906號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟，本院依職權命參加人參加訴訟。

三、原告（未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其訴狀所載）聲明求為判決：㈠撤銷訴願決定及原處分。

㈡命被告對第1267077 號商標異議案應為異議不成立之處分。

並主張：㈠「每日」為一習知習見文字，識別性甚低：⒈「每日」二字乃習知習見文字，任何人皆能加以運用，而國內廠商以「每日」作為商標圖樣之一部分，指定使用於各類商品或服務者所在多有，用以暗示每天使用其商品或服務將對人體健康帶來其另外所結合文字所代表之功能或好處，其識別性甚低，尚不得由任何人取得中文「每日」之排他獨占地位（臺北高等行政法院95年度訴字第3046號判決意旨參照）。

⒉關於混淆誤認之判斷，被告一向認定習知習見文字如附加其他足資區辨之文字或圖樣，即不致與習知習見文字構成近似。

系爭商標既結合完全不同之中文「紅」，則兩造商標無論在外觀、觀念及讀音方面應可輕易區辨，尚不得逕以均有習知習見之「每日」二字而逕認構成近似。

⒊參加人主張其於「每日C 」商標之外，尚註冊有「每日」、「每日C DAILY C 」、「每日C BO BO 限定」、「每日C 紅甜橙」、「每日MSP 」等商標，故於消費者心中早已形成一種系列商品之形象云云。

惟查，參加人並未檢送「每日C 」商標以外之其他「每日XX」商標之使用證據，從而於交易市場上，相關消費者是否認識「每日」為參加人發展系列商品之商標即無從得知。

因此，參加人尚不得以此作為獨占中文「每日」，並主張系爭「每日紅」商標與據以異議之「每日C 」商標之併存註冊，將使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應屬構成近似商標之有利論據。

㈡系爭商標與據以異議商標在外觀、讀音、觀念上均不構成近似：⒈由於「每日」為習知習見文字，且在類似商品/ 服務中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案，應屬商標之弱勢部分，從而在商標近似之判斷上，自應施以較低之注意程度。

⒉系爭商標係由「每日」結合「紅」字，與據以異議之「每日C 」商標相較，「紅」與「C 」是連小學生都能分辨的文字，讀音上亦有極大差異。

又系爭「每日紅」商標，暗示「每日飲用促進血液循環」之意，據以異議之「每日C 」商標則有「每天補充維他命C 」之意，是兩造商標予人之觀念亦顯不相同。

⒊況系爭商標乃衍生自原告所屬萬佳津食品集團之註冊第593654號「矮肥短EVERYDAY」、第797102號「EVERYDAY」、第1224015 號「EVERYDAY」、第1282625 號「EVERYDAY BEST WINE及圖」。

系爭商標中之「每日」字樣乃「EVERYDAY」著名商標之中文翻譯。

由此可知，系爭商標實為「矮肥短EVERYDAY」、「EVERYDAY」等著名商標之系列商標之一，為消費者所熟悉之程度並不亞於據以異議商標，原告並無攀附他人商譽之必要。

⒋再者，系爭商標在實際使用態樣上，係與「EVERYDAY」、「EVERYDAY BEST WINE及圖」此二商標合併使用，並再度邀請白冰冰小姐作為品牌代言人。

消費者當可藉由其中「EVERYDAY」字樣以及白冰冰小姐親切之本土形象，而與家喻戶曉之「矮肥短EVERYDAY」、「EVERYDAY」商標產生聯想，進而認識所屬商品之產製者。

原告所屬萬家津食品集團之「EVERYDAY」系列商標已為消費者所熟知，消費者當可藉由「EVERYDAY」或類此文字，區辨所屬商品之產製來源。

因此，據以異議之「每日C 」商標經由大量廣告行銷已臻著名，惟考量二商標各具知名度，在市場上併存之事實已為相關消費者所認識，則依前揭審查基準，自應儘量尊重此一併存之事實。

⒌被告斷然否定有利於原告證據之證據能力，亦未能說明為何不採之具體理由，顯已違反前開行政程序應遵循之規定。

再者，由於企業集團化已成為普遍性之商業經營策略，商標之交叉授權使用亦成為業界之一般現象，被告漏未斟酌「EVERYDAY」字樣已成為原告所屬萬家津食品集團所生產商品之識別標誌而形成一系列品牌形象，其判斷亦有違反經驗法則及論理法則。

㈢兩造商標實際上不可能構成混淆誤認：⒈查系爭商標商品為酒類商品，而據以異議商標商品則為鮮榨果汁。

兩者相較，前者係於常溫下販賣，後者則須冷藏。

再者，由於兒童及少年福利法第26條規定兒童及少年不得飲酒，且任何人均不得供應酒類產品給兒童及少年。

因此，一般銷售場所會將酒類商品單獨陳列或管制販賣，並不會與果汁等不含酒精飲料置於同處販售，消費者同時接觸的機會並不高。

⒉又酒類商品之消費族群為成年人，果汁則為老少咸宜的軟性飲料，其消費對象並不相同，售價更有數倍之差異（原告商品單價為新臺幣數百元，據以異議商標商品則只有20、30元）。

再觀兩商品之包裝及銷售方式，據以異議商標商品為400ml 之塑膠瓶裝果汁，系爭商標商品則為750ml 之玻璃瓶裝葡萄酒。

二者有截然不同之商品包裝及銷售方式，任何具一般知識經驗之消費者皆不會因混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，從而應無商標法第23條第1項第13款之適用。

⒊被告雖以據以異議商標之指定商品包含「啤酒、黑啤酒、……、麥酒」等，與系爭商標之指定商品相類似云云。

然而，「商標註冊」與「商標使用」係不同層次之概念，今市面上從未見有「每日C DAILY C 」之酒類商品，且查詢參加人網站，不管是其所列舉之「全品牌列表」，或者「生產部門」之產品介紹，均未見參加人實際生產酒類商品。

既然參加人實際上並未生產銷售任何以「每日」為名之酒類商品，則系爭「每日紅」商標之註冊，自無致相關消費者發生混淆誤認之可能。

且按「若先權利人長期以來僅經營特定商品，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮」（混淆誤認審查基準5.4 ）。

準此，參加人之「每日C 」商標既未有跨足酒類商品之跡象已如前述，依前揭規定，其商標權之保護範圍自應較為限縮，而無擴張至酒類商品之必要，而應容認系爭商標與之併存在不同之商品上。

⒋更何況，「每日C DAILY C 」與「每日紅」相較，二者予人之整體寓目印象繁簡有別，讀音及觀念上亦相差甚大，完全無造成相關消費者混淆誤認之可能。

惟被告在認定商標是否近似時捨此不論，反以「每日C 」商標為判斷依據，然在認定兩造商品是否類似時，又改以「每日C DAILY C 」商標之指定商品為據，比對標的肆意變動，毫無一致性可言，應可認有理由構成上之矛盾。

四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠商標是否近似暨其近似之程度：本件系爭商標圖樣係單純之中文「每日紅」3 字，而據以異議商標圖樣則由中、外文「每日C 」、「DAILY C 」聯合組成，二者均有相同之中文「每日」2 字，且外文「DAILY 」亦為「每日」之意，僅有末一字「紅」與「C 」之不同，整體圖樣外觀上有使相關消費者產生同一系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。

㈡商品是否類似暨其類似之程度：商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

本案系爭商標指定之「蒸餾酒、白酒、水果酒、梅酒、紅酒、櫻桃酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、清酒、飯前酒、葡萄酒」等商品，與據爭之註冊第871131號商標指定使用之啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、麥芽酒、麥酒等商品相較，二者商標所指涉之商品均屬酒類商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似。

㈢相關消費者對商標之熟悉程度：就參加人所檢送據以異議商標註冊明細及公告資料、「每日Ｃ」商品得獎資料、「每日Ｃ」廣告金額列表、媒體報導、被告中台評字第H00940039 號評定書及中台異字第G00931425 、G00950009 、G00950010 、G00950008 號等多件商標異議審定書、臺北高等行政法院91年度訴字第747 號判決等證據資料影本觀之，據以異議商標為參加人86年創用於果汁等商品上之標誌，參加人除陸續以「每日Ｃ」、「每日」及「每日×」等系列文字向被告申請取得註冊第871066、871131、904736、995534、1012324 、985640等多件商標外，為推廣該據以異議商標商品，復於全國各地超市、便利商店等廣泛銷售，並於有線、無線電視台、報紙、雜誌、網頁等傳播媒體大量刊登廣告宣傳，歷年更榮獲多個消費者理想品牌獎項，堪認於本件據以異議商標於95年8 月22日申請註冊前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知。

反觀系爭商標之使用情形則因原告所提出之證據資料，僅有標示中文「每日紅」之酒瓶標籤數紙、型錄1 張及該公司產品介紹之網路資料2張，且無具體銷售金額、廣告等證據可資參酌，自難據此執為系爭商標已為消費者所普遍知悉之論據。

原告雖訴稱系爭商標為原申請人萬佳津公司所有之「金蜜蜂冬瓜露」、「矮肥短」、「EVERYDAY」等商標之一系列商標，系爭商標之「每日」字樣乃係著名商標「EVERYDAY」之中文翻譯，為消費者所熟悉云云。

惟系爭商標圖樣為「每日紅」，與前揭萬佳津公司之系列商標圖樣有別，尚難謂其得攀附該等商標而具有相同之知名度。

是以，據以異議商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。

原告欲以他商標使用情形，主張系爭商標亦為消費者所熟知，核不足採。

㈣本件綜合兩造商標構成近似，所指定使用之商品高度類似及據以異議商標係消費者較熟悉之商標等因素加以判斷，本件系爭商標之註冊，有使相關公眾誤以為系爭商標所註冊之商品係由關係人所提供，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，揆諸上開說明，應有前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用。

㈤原告固訴稱系爭商標在實際使用態樣上，係與「EVERYDAY」、「EVERYDAY BEST WINE及圖」等商標合併使用，消費者當可認識所屬商品之產製者云云。

然兩商標是否構成近似之審查，應以其所申請註冊之商標圖樣為準，與商標實際使用態樣無涉；

且商標以單獨使用為常態，系爭商標是否與其他商標並列使用乃繫於商標專用權人之主觀意思，其隨時都可以回復為單獨使用，實難以此作為二商標無致相關消費者混淆誤認之論據。

又原告訴稱市面上未見有據以異議商標「每日C DAILY C 」之酒類商品乙節，核屬商標註冊後有無使用於其所指定商品而得申請廢止之問題，據以異議商標既已申准註冊於啤酒等商品，自有依首揭法條規定，排除他人以相同或近似商標於同一或類似商品申請註冊之權利。

再原告陳稱「每日」2 字為普通習見文字，國內廠商以「每日」2 字或「每日」搭配其它文字申請註冊者所在多有，系爭商標與據爭商標不構成近似云云。

惟原告所舉商標諸案例，核其圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，案情各異，且屬另案是否妥適問題，自不得依此執為本案有利之論據。

另本件商標既應依商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1項第12款之規定，即毋庸審究，均併予敘明。

五、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並主張：㈠據以異議商標為著名商標：參加人所有之據以異議商標創用於85年，推出「每日C 」商標系列之蔬果汁後，其相關商品之品質屢獲各界肯定，已成為100%純果汁商品之領導品牌。

參加人更於每年投入近千萬元之廣告金額促銷商品，並重金邀請知名藝人如范文芳、莫文蔚、黃湘怡、王力宏、梁詠琪及S.H.E.等人代言拍攝廣告，且於各大傳媒頻道強力播映，相關公眾皆早已認識「每日C 」系列商標，是據以異議商標確為一著名商標無疑。

㈡系爭商標與據以異議商標之系列商標間構成近似：參加人除擁有「每日C 」、「每日」註冊商標外，尚陸續取得「每日C DAILY C 」、「每日紅甜橙」、「每日C BO BO限定」、「每日MSP 」等每日系列商標權，在一般公眾心目中已形成「每日X 」系列商品之形象。

準此，系爭商標與參加人所有「每日X 」系列商標之開首均為「每日」，兩者確屬近似商標，有致相關公眾混淆誤認之虞。

⒈兩者商標所指定使用之商品均為普通日常消費品〈蔬果汁及酒類等飲料〉，單價低廉，相關公眾之注意程度較低，對兩者之差異辨識較弱，極易產生近似之現象，進而誤認系爭商標及「每日X」 系列商標均係來自參加人，或系爭商標使用人與參加人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

⒉兩者商標之主要顯著部分均為「每日」，其吸引相關公眾注意之對象並不在單字「C 」或「紅」上，而在整體之觀感印象上（即「每日C 」對應「每日紅」），兩者確屬近似商標。

⒊異時異地隔離觀察，係依據設身處地之思考原則，而非併列比對以區別細微部分來看，在購買低廉普通日常消費品之情況，買受人實際上所得憑藉者，絕非清晰完整之商標模樣。

系爭商標與據以異議商標之系列商標予人之觀感，其主要部分均為「每日」之類型，必會使相關公眾產生直接聯想，以為兩者商標係來自同一來源。

⒋系爭商標之外觀、觀念屬「每日X 」系列之類型、讀音則有「每日」一詞，其與「每日X 」系列商標極為類似，已達致相關公眾混淆誤認之程度。

㈢系爭商標之使用雖不致污損參加人所有「每日X 」系列商標之信譽，然極有弱化其識別性及來源獨特性之危險，即減損其單一指向之強烈特徵。

㈣系爭商標係指定使用於第33類之酒類商品；

而參加人所有「每日X 」系列商標中之註冊第871131號之「每日C DAILY C」商標，係指定使用於啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、麥芽酒、麥酒等商品。

準此，系爭商標與「每日C DAILY C 」商標所指定使用者均為同一之酒類商品，且無論係依整體觀察法或異時異地隔離觀察法來看，兩者皆屬構成高度近似之商標，若准予系爭商標註冊，將使相關消費者致生混淆誤認之虞。

六、兩造之爭點為系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13款規定？經查：㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款定有明文。

次按，商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。

商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

經查本件系爭商標圖樣係單純之中文「每日紅」3 字，而據以異議商標圖樣則由中、外文「每日C 」、「DAILY C 」聯合組成，二者均有相同之中文「每日」2 字，且外文「DAILY 」亦為「每日」之意，僅有末一字「紅」與「C 」之不同，整體圖樣外觀上有使相關消費者產生同一系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。

㈡又按，商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

查系爭商標指定之「蒸餾酒、白酒、水果酒、梅酒、紅酒、櫻桃酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、清酒、飯前酒、葡萄酒」等商品，與據以異議商標指定使用之啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、麥芽酒、麥酒等商品相較，二者商標所指涉之商品均屬酒類商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似。

㈢再按，相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。

查本件由參加人所檢送據以異議商標註冊明細及公告資料、「每日Ｃ」商品得獎資料、「每日Ｃ」廣告金額列表、媒體報導、被告中台評字第H00940039 號評定書及中台異字第G00931425 、G00950009 、G00950010 、G00950008 號等商標異議審定書、臺北高等行政法院91年度訴字第747 號判決等證據資料影本觀之，可知據以異議商標為參加人86年創用於果汁等商品上之標誌，參加人除陸續以「每日Ｃ」、「每日」及「每日×」等系列文字向被告申請取得註冊第871066、871131、904736、995534、0000000 、985640等多件商標外，為推廣該據以異議商標商品，復於全國各地超市、便利商店等廣泛銷售，並於有線、無線電視台、報紙、雜誌、網頁等傳播媒體大量刊登廣告宣傳，歷年更榮獲多個消費者理想品牌獎項，堪認於本件據以異議商標於95年8 月22日申請註冊前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知。

反觀系爭商標之使用情形則因原告所提出之證據資料，僅有標示中文「每日紅」之酒瓶標籤數紙、型錄1 張及原告產品介紹之網路資料2張，且無具體銷售金額、廣告等證據可資參酌，自難據此執為系爭商標已為消費者所普遍知悉之論據。

原告雖訴稱系爭商標為原申請人萬佳津公司所有之「金蜜蜂冬瓜露」、「矮肥短」、「EVERYDAY」等商標之一系列商標，系爭商標之「每日」字樣乃係著名商標「EVERYDAY」之中文翻譯，為消費者所熟悉云云。

惟系爭商標圖樣為「每日紅」，與前揭萬佳津公司之系列商標圖樣有別，尚難謂其得攀附該等商標而具有相同之知名度。

是以，據以異議商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。

原告欲以萬佳津公司之商標使用情形，主張系爭商標亦為消費者所熟知，核不足採。

㈣原告雖訴稱市面上未見有據以異議商標「每日C DAILY C」之酒類商品云云。

然查，上述情形核屬商標註冊後有無使用於其所指定商品而得申請廢止之問題，據以異議商標既已申准註冊於啤酒等商品，自有依首揭法條規定，排除他人以相同或近似商標於同一或類似商品申請註冊之權利。

再者，原告固陳稱「每日」2 字為普通習見文字，國內廠商以「每日」2 字或「每日」搭配其它文字申請註冊者所在多有，系爭商標與據爭商標不構成近似云云。

惟查，原告所舉商標諸案例，核其圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，案情各異，且屬另案是否妥適問題，自不得依此執為本案有利之論據。

七、綜上所述，系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，是以被告所為「第01267077號「每日紅」商標之註冊應予撤銷」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 王月伶