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智慧財產法院行政判決
97年度行專訴字第65號
民國98年2 月26日辯論終結
原 告 和億行有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 潘海濤律師（兼送達代收人）
戊○○（專利代理人
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○
訴訟代理人 蔣文正律師
上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國97年9 月11日經訴字第09706112570 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人丙○○前於民國90年7 月12日以「陰道擴張器」向被告申請新式樣專利，經被告編為第90304579號審查及再審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第86833 號專利證書（下稱系爭專利）。
嗣原告以其有違核准時專利法第107條第2項之規定，對之提起舉發。
案經被告審查，於97年4月25日以（97）智專三㈠03011字第09720214970號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：㈠按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作」，為系爭專利核准時之專利法（90年10月24日修正公布）第106條第1項之規定。
次按，「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。
…二、申請前已陳列於展覽會者。
…」，為同法第107條第1項第1款、第2款所明定。
又「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利」，同法第107條第2項定有明文，依上述規定，乃言明新式樣專利應具備新穎性及創作性，合先陳明。
㈡被告所頒布之「專利審查基準第三篇新式樣專利實體審查」規定（下稱「審查基準」），所謂創作性之概念，係指申請專利之新式樣雖與先前技藝不相同亦不近似，但該新式樣之整體設計係該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，稱該新式樣不具創作性（審查基準3.2 ）。
所謂「易於思及」，係指該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者以先前技藝為基礎，即能輕易完成申請專利之新式樣，而未產生特異之視覺效果者（審查基準3. 2.3）。
又在審查創作性時，得以多份引證文件中之全部或部分技藝內容的組合，或一份引證文件中之部分技藝內容的組合，或引證文件中之技藝內容與其他形式已公開之先前技藝內容的組合，判斷申請專利之新式樣整體設計是否易於思及（審查基準3.3 ）。
而就創作性判斷基準之基本原則，亦明文：「惟若該新式樣整體設計與該先前技藝之間雖然不相同亦不近似，但該不相同亦不近似的部分僅為其他先前技藝之置換或組合等，或該不相同亦不近似的部分僅為非主要設計特徵之局部設計的改變、增加、刪減或修飾等，而未產生特異之視覺效果者，亦應認定該新式樣為易於思及，不具創作性」。
其中，並延伸列舉易於思及之樣態，如：置換、組合與運用習知設計，前者係指申請專利之新式樣的整體或主要設計特徵係將相關先前技藝中的局部設計置換為習知之形狀或花紋、自然界型態、著名著作或其他申請前已公開之先前技藝而構成者，或其整體或主要設計特徵係組合複數個前述之形狀或花紋或先前技藝中的局部設計而構成者；
後者則指申請專利之新式樣的整體係利用三度空間或二度空間的習知之形狀或花紋者，包括基本幾何形、傳統圖像、已為公眾廣泛知悉或經常揭露於教科書、工具書之形狀或花紋等，應認定該新式樣運用習知設計（審查基準3.4.1 ）。
㈢系爭專利不具備創作性，應不予專利：⒈查系爭專利之形狀特徵其本體係由一上框體及一下框體所組成，上框體與下框體之其中一端相對設為狹長且扁平狀之張合端，張合端之中段向另一端漸擴延伸形成樞接端，其中，上框體之樞接端成窗形，下框體之樞接端則為樞設在其內側之ㄩ形，再由兩樞接端底部向外側延伸一弧形之柄部，兩柄部之兩側及相遠離該側分別設有相互呼應之波浪飾紋，兩柄部之間並以螺桿穿置，且於上框體之柄部外側以螺帽螺設。
⒉次謹列表對照系爭專利與證據2 、3 之造形特徵： ┌─────────────┬─────────────┐ │系爭專利 │證據2、3 │ ├─────────────┼─────────────┤ │由一上框體及一下框體所組成│由一上框體及一下框體所組成│ ├─────────────┼─────────────┤ │上框體與下框體之其中一端相│上框體與下框體之其中一端相│ │對設為狹長且扁平狀之張合端│對設為狹長且扁平狀之張合端│ ├─────────────┼─────────────┤ │張合端之中段向另一端漸擴延│張合端之中段向另一端漸擴延│ │伸形成樞接端 │伸形成樞接端 │ ├─────────────┼─────────────┤ │其中，上框體之樞接端呈窗形│其中，上框體之樞接端呈圓形│ │，下框體之樞接端則為樞設在│，下框體之樞接端則為樞設在│ │其內側之ㄩ形 │其內側之ㄩ形 │ ├─────────────┼─────────────┤ │再由兩樞接端底部向外側延伸│再由兩樞接端底部向外側延伸│ │一弧形之柄部，兩柄部之兩側│一弧形之柄部，兩柄部之兩側│ │及相遠離該側分別設有相互呼│及相遠離該側分別設有相互呼│ │應之波浪飾紋 │應之波浪飾紋 │ ├─────────────┼─────────────┤ │兩柄部之間並以螺桿穿置，且│兩柄部之間並以螺桿穿置，且│ │於上框體之柄部外側以螺帽螺│於上框體之柄部外側以螺帽螺│ │設 │設 │ └─────────────┴─────────────┘⒊據上開對照表，再佐以系爭專利之圖示，實足看出系爭專利之造形構成均與證據2 、3 相近，而整體形狀特徵上僅是將樞接端之開口從一習知之圓形幾何形狀置換為另一習知之方形幾何形狀，其設計實是所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，是系爭專利不具創作性，至為灼然。
㈣被告逕自切割論斷原告所檢附之3 項證據，並未通盤審究原告之主張與理由，蓋綜觀上述所列圖一至圖四，即系爭專利與證據2 、3 、4 所揭露之圖示，即可明顯看出系爭專利與證據2 至4 之不同處僅在於其樞接端開口呈現方形，而從圓形改成方形，僅是習知形狀之置換；
至於樞接端與設有波浪飾紋之柄部形狀，及系爭專利於其專利說明書中創作說明所示「兩柄部之間並以螺桿穿置，且於上框體之柄部外側以一螺帽螺設」之形狀特徵，概已揭露於先前技藝中，詳言之，由證據3 之CM-5005 、CM-5008 、CM-5026 之圖示中即可明顯看出系爭專利與引證資料在樞接端設計上極近似。
由證據2 與證據3 之CM-5060 、CM-5026 之圖示，更顯示出系爭專利飾有波浪紋路之柄部形狀與其上利用螺桿螺帽螺設之設計，均早已在先前技藝中揭露，亦即系爭專利之設計僅是組合先前技藝中之局部設計，並將樞接端之開口從一習知之圓形幾何形狀置換為另一習知之方形幾何形狀，其設計實是所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，是系爭專利不具創作性，至為灼然。
況且，被告既然已在原處分理由（五）中表明「證據3 …型號CM-5060 、CM-5005 、CM-5008 、CM-5026 所揭示者為形狀近似之陰道擴張器」，則豈能再作出「系爭專利具創作性」之矛盾結論？職此，被告之認事用法顯有違誤，是原處分應予撤銷。
㈤為進一步證明系爭專利不具創作性，原告在訴願階段再檢附美國第4385626號專利公告本（下稱證據5），該專利早於西元1979年10月2日即提出申請，業於西元1983年5月31日公告，依圖示有樞接端以及成方形之樞接端開口，益證系爭專利不過是組合先前技藝而成，並無創作性。
訴願機關竟不採原告所提證據5，並作成「訴願駁回」之決定，查其主要理由為：「㈠…所謂『易於思及』，應考慮單元、單元構成及視覺效果三要素，上述三要素若皆為易於思及者，始不具創作性。
…㈢…系爭專利為多構件組成，非僅為一個單元，其中一個單元雖為基本幾何形狀之置換，惟其單元構成及視覺效果並非均屬易於思及之創作，仍具創作性。
…㈤至訴願人所舉訴願附件三西元1983年5月31日公開之美國第4385626號專利案，並未於舉發階段提出，且與原舉發證據間不具同一基礎時之關聯性，核屬新證據，自非本件訴願所得審究…」云云。
惟依被告公布之審查基準，所謂「易於思及」，係指該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者以先前技藝為基礎，即能輕易完成申請專利之新式樣，而未產生特異之視覺效果者（審查基準3.2.3）。
又在審查創作性時，得以多份引證文件中之全部或部分技藝內容的組合，或一份引證文件中之部分技藝內容的組合，或引證文件中之技藝內容與其他形式已公開之先前技藝內容的組合，判斷申請專利之新式樣整體設計是否易於思及（審查基準3.3），是訴願機關之審查，顯然僅囿於定義性規定，而未考量上開審查原則，其決定與法不符。
㈥智慧財產案件審理法第33條第1項規定：「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。」
，查組合證據3與證據5，以及組合證據4與證據5，亦顯見系爭專利據為專利的「上框體之樞接端呈窗形，下框體之樞接端則為樞設在其內側之ㄩ形」與「兩柄部之兩側及相遠離該側分別設有相互呼應之波浪飾紋」，概已揭露無疑。
㈦系爭專利於90年7月12日提出申請後，被告機關於91年1月22日以發文字號（91）智專一㈢字03007字第09183001145號核駁審定書作出「本案應不予專利」之處分，蓋其理由為「本案『陰道擴張器』形狀特徵為鴨嘴形尖嘴下接兩弧形板片及一螺桿組合而成。
查該特徵均為醫療器材中習見之形體，本案為習見形體簡易之組合而已，且本案係因襲同一申請人79年7月27日第79304985號專利申請案，本案整體形狀並未呈現特異之創新特徵，係熟習該項技藝者易於思及之作，不具創作性」。
嗣後，參加人雖對被告機關核駁處分提出再審查，惟被告機關仍以發文字號（92）智專三（一）03008字第0922051554 1號再審查案核駁理由先行通知書表示「本案『陰道擴張器』之形狀係由一上框體及一下框體所組成，於其左側端相對設有鴨嘴形尖嘴，右側為漸擴延伸形成樞接端，下接兩弧形板片及一螺桿所構成，本案造形特徵係延採醫療器材中習知之形狀，僅上框體右側略作修飾變更，造形上則屬習知物品之簡易應用，且本案係因襲同一申請人79年7月27日第79304985號申請案，整體形狀未見明顯創新變化特徵，亦未能呈現出穎異之視覺效果，為熟習該項技藝者易於思及之創作，本案應不符專利法第107條第2項之規定，不具創作性」。
案經參加人提出申復，被告機關雖同意參加人之申復意見，改認系爭專利符合新式樣要件，應可准予專利，惟其在再審查案審查查核暨意見表中亦明示審查意見，謂「本案『陰道擴張器』之形狀特徵在於鴨嘴開口端形成方口狀，並且具有寬厚之框狀，始往前延伸鴨嘴狀；
在握柄上整體寬厚，並且握柄末端寬度亦較上部寬大，具曲弧之造形變化特徵」，亦即系爭專利准予專利之特徵在於⑴鴨嘴開口端形成方口狀；
⑵鴨嘴開口端具有寬厚之框狀；
⑶在握柄上整體寬厚，並且握柄末端寬度亦較上部寬大，具曲弧之造形變化特徵，然前述造形特徵業已在證據2 與證據5 中揭露無疑。
㈧進言之，系爭專利之標的「陰道擴張器」並非公開販售，乃屬極具私密性之醫療器材，使用者為具專業知識之醫生與接受診療之病患，而對於醫生與病患而言，「陰道擴張器」產品的選購考量因素完全在於產品之功能性，而非其外觀造形，遑論本案系爭專利所謂的造形特徵不過是組合先前技藝而成，整體仍不脫原有醫療器材之習知形狀，而渠等取巧之行為，倘仍授予專利權，實悖於專利法「鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展」之立法目的。
㈨綜上，系爭專利之設計早已於先前技藝中公開，其不過是將先前技藝中之局部設計加以組合或置換，實不具創作性，則此對於先前技藝並無貢獻之新式樣，應無授予專利之必要，否則倘專利權人據此等具備無效事由之專利行使權利，將嚴重危害所屬技術產業之發展，此實與專利制度授予申請人專有排他之專利權，以鼓勵其公開新式樣，使公眾能利用該新式樣之意旨未洽。
㈩並聲明：⒈撤銷被告97年4月25日（97）智專三㈠03011字第09720214970號專利舉發審定書之原處分及經濟部經訴字第09706112570號訴願決定書之決定；
⒉被告應為「舉發成立，撤銷專利權」之處分；
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告之主張：㈠按新式樣專利創作性之審查，係以熟習該項技藝者是否易於思及之創作者為斷。
而所謂「易於思及」，應考慮單元、單元構成及視覺效果三要素，上述三要素若皆為易於思及者，始不具創作性。
經查，證據2 之陰道擴張器「上框體以弧形漸擴延伸形成樞接端，樞接端開口呈圓弧形，概呈喇叭狀，下框體以弧形樞接端樞設在上框體，兩柄部末段外側設有直條飾紋」，證據3第216~218頁揭示之型號CM-5060、CM-5005 、CM-5008、CM-5026之陰道擴張器，其「上、下框體以弧形漸擴延伸形成樞接端，樞接端開口呈圓形，概呈喇叭狀，下框體以圓弧形樞接端樞設在上框體內側，兩略呈平直之柄部末段外側設有直條飾紋」，均與系爭專利「以弧形漸擴延伸形成矩形厚框，樞接端開口呈圓矩形，下框體以ㄩ形樞接端樞設在上框體內側，兩弧形柄部末段外側設有波浪飾紋」之形狀特徵不同，證據2及3與系爭專利之樞接端、樞接端開口、柄部形狀明顯互異，系爭專利非屬熟習該項技藝者易於思及之創作，證據2及3尚難證明系爭專利不具創作性。
又證據4所附之證據資料-67年出版之ATOM產科婦人科，新生兒小兒用機器日文綜合型錄第150至152頁之型號CM-5060、CM-5005、CM-5008、CM-5026之陰道擴張器，與證據3陰道擴張器之型號及外型相同，同前述理由，亦無法證明系爭專利不具創作性；
其餘型號CM-5021及CM -5415等陰道擴張器，與系爭專利之樞接端、樞接端開口、柄部形狀亦明顯不同，系爭專利非屬熟習該項技藝者易於思及之創作，是證據4亦難證明系爭專利不具創作性。
㈡訴訟理由肆之二所稱：「蓋綜觀上述所列圖一至圖四，即系爭專利與證據2 、3 、4 所揭露之圖示，即可明顯看出系爭專利與證據2~4 之不同處僅在於其樞接端開口呈現方形，而從圓形改成方形，僅是習知形狀之置換；
至於樞接端與設有波浪飾紋之柄部形狀，以及系爭專利於其專利說明書中創作說明所示『兩柄部之間並以螺桿穿置，且於上框體之柄部外側以一螺帽螺設』之形狀特徵，概已揭露於先前技藝中，詳言之，由證據3CM-5005、CM-5008 、CM-5026 之圖示中即可明顯看出系爭專利與引證資料在樞接端設計上極近似；
由證據2 與證據3CM-5060、CM-5026 之圖示，更顯露出系爭專利飾有波浪紋路之柄部形狀與其上利用螺桿螺帽螺設之設計，均早已在先前技藝中揭露，亦即，系爭專利之設計僅是組合先前技藝中之局部設計，並將樞接端之開口從一習知之圓形幾何形狀置換為另一習知之方形幾何形狀，其設計實是所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，是系爭專利不具創作性」一節。
經查，原舉發理由並無上述主張內容，為訴訟階段始提出者，該理由未發交參加人答辯，亦未經本局審查，先予敘明。
次查，原告係將證據2 至4 之形狀分離支解，作選擇性之比對，先射箭後畫靶，然後據以否定系爭專利之創作性，顯然違反新式樣專利通體觀察之原則。
況且，證據2 至4 分離支解後之部分形狀，其排列組合之可能性甚多，證據2 至4 並未揭示出其造形構成之必然關係，亦即熟習該項技藝者尚難經由舉發證據2 至4 之部分形狀必然推理出系爭專利之整體造形，系爭專利之單元構成及視覺效果均非屬易於思及之創作，仍具創作性。
㈢訴願階段所提之新證據，即證據5美國第4385626號專利公告案，未發交參加人答辯，亦未經本局審查，併予敘明。
況且，由於證據5 之陰道擴張器與系爭專利之樞接端、樞接端開口、柄部形狀明顯不同，因此系爭專利之整體形狀，非為熟習該項技藝者依證據5 易於思及者，是證據5 亦難證明系爭專利不具創作性，另予指明。
㈣綜上，系爭專利與證據2 至4 相較，其形狀之單元、單元構成及視覺效果，並非均屬熟習該項技藝者依證據2 至4 易於思及之創作，尚難證明系爭專利不具創作性。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、參加人之主張：㈠系爭專利於創作說明記載：「本創作的陰道擴張器係由一上框體及一下框體所組成，上框體與下框體之其中一端相對設為狹長且為扁平狀之張合端，張合端之中段向另一端漸擴延伸形成樞接端，其中，上框體由張合端以和緩之弧度朝向窗形的樞接端延伸，下框體之樞接端則為樞設在其內側之ㄩ形，再由兩樞接端底部向外側延伸一弧形之柄部，兩柄部之兩側及相遠離該側分別設有相互呼應之波浪飾紋，兩柄部之間並以螺桿穿置，且於上框體之柄部外側以一螺帽螺設。」
系爭專利之新穎特徵在於：⒈概呈矩形的窗型樞接端；
⒉上框體由張合端以和緩之弧度朝向窗形的樞接端延伸；
巧妙地形成一種凸額狀的頭部鴨頭造型；
⒊將各端角修飾成以弧形線條相連接；
⒋下框體以ㄩ形樞接端樞設在上框體內側；
⒌設於弧弓形柄部端面的波浪狀飾紋；
以及⒍大比例螺帽。
㈡系爭專利與證據2之比較：證據2係75年3月1日核准公告的第74 206026號「婦科用塑膠或塑鋼鴨嘴」新式樣專利案。
證據2於說明書及圖式所揭露以塑膠或塑鋼製成的鴨嘴（即陰道擴張器）的形狀構造，只是系爭專利申請前所公知呈現鴨嘴狀造型，未揭露系爭專利的創作設計手法及新穎特徵，系爭專利與證據2的差異：⒈系爭專利係以塑膠製成且呈厚實形態的透明物產品；
證據2係為金屬材料製成的薄殼且冰冷的傳統鴨嘴產品。
⒉系爭專利的上框體由張合端以和緩的弧度延伸連結於窗形樞接端，巧妙地形成一種凸額狀的頭部鴨頭造型；
證據2係由上框體以流線弧度直接延伸到樞接端的端末，不同於系爭專利的凸額狀設計。
⒊系爭專利係於矩形樞接端的後端形成的矩形窗口態樣；
證據2 係於樞接端形成橢圓形的態樣，不同於系爭專利的矩形窗框設計。
⒋系爭專利的下框體係以ㄩ形樞接端樞設連結在上框體的內側；
證據2的下框體係以︶形樞接端樞設連結於上框體，不同於系爭專利的ㄩ形樞接端。
⒌系爭專利將兩柄部設計呈一對線條優雅的弧弓狀形態；
證據2 的兩柄部係設呈斜弧形態樣，不同於系爭專利的弧弓狀設計。
⒍系爭專利於柄部的端面飾設有類似水波狀的波浪狀飾紋；
證據2係於柄部的端面設置呈平直狀的肋條，不同於系爭專利的波浪狀飾紋。
⒎系爭專利巧妙地將螺帽設計成大比例的凸字形態；
證據2所設的螺帽形式及比率均相當小，不同於系爭專利的大比例凸字狀螺帽。
㈢系爭專利與證據3之比較：證據3係74年出版的「ATOM產科婦人科新生兒小兒用機器綜合型錄」，原告指稱系爭專利與證據3 所揭露型號為CM -5060、CM-5005 、CM-5008 、CM-5026 等產品之形狀近似而不具創作性。
系爭專利與證據3 所揭露各陰道擴張器的差異：⒈系爭專利係以塑膠製成且呈厚實形態的透明物產品；
證據3所揭露的陰道擴張器均是以金屬材料製成的薄殼且冰冷的傳統鴨嘴產品。
⒉系爭專利的上框體由張合端以和緩的弧度延伸連結於窗形樞接端，巧妙地形成一種凸額狀的頭部鴨頭造型；
證據3均未設有系爭專利的凸額狀設計。
⒊於樞接端的後端形成概呈矩形的窗口態樣；
證據3 的樞接端係設為圓形態樣。
⒋系爭專利的下框體係以ㄩ形樞接端樞設連結在上框體的內側；
證據3的下框體的樞接端係設為︶形設計。
⒌系爭專利的柄部為優雅的弧線狀弧弓形式；
證據3的柄部均為直柄形式。
⒍系爭專利於柄部的端面設有波浪狀飾紋；
證據3沒有揭露系爭案的波浪狀飾紋設計。
⒎系爭專利具有大比例的凸字狀螺帽；
證據3的螺帽為薄塊狀形式。
㈣系爭專利與證據4之比較：證據4係美國第4385626號專利，證據4雖然於樞接端設有概呈矩形的開口，不過明顯沒有揭露出系爭專利所訴求的新穎特徵。
系爭專利與證據4 的差異：⒈系爭專利的上框體由張合端以和緩的弧度延伸連結於窗形樞接端，巧妙地形成一種凸額狀的頭部鴨頭造型；
證據4的上框體沒有弧度延伸的凸額狀設計。
⒉系爭專利的下框體係以ㄩ形樞接端樞設連結在上框體的內側；
證據4的下框體係以︶形樞接端樞設連結於上框體。
⒊系爭專利將兩柄部設計呈一對線條優雅的弧弓狀形態；
證據4的柄部係設為平直狀的單柄形式。
⒋系爭專利於柄部的端面巧妙地飾設有類似水波狀的波浪狀飾紋；
證據4顯然沒有類似的設計。
⒌系爭專利巧妙地將螺帽設計成大比例形態；
證據4係為齒條形式的卡合設計。
㈤綜上所述，本件系爭專利在陰道擴張器必需設成鴨嘴形態的基本機能模式限制下，巧妙地運用環框狀窗型樞接端、ㄩ形樞接端及弧弓形柄部... 等新穎特徵，搭配相對應的弧度延伸連接的設計手法，有效地讓陰道擴張器展現出一種柔美、安全厚實及使人易於親近之創新的視覺意象，系爭專利絕非直接沿襲自各舉發證據之簡單設計，各舉發證據之組合明顯不足以否定系爭專利的創作性。
㈥原告於補充理由狀無非係將系爭專利逐一拆解為各個設計元素，再分別與各舉發證據進行比對的方式，用為質疑系爭專利不具「創作性」云云，惟查原告所採取質疑系爭專利不具「創作性」的作法，完全未論究系爭專利的整體設計及所產生的特異視覺效果，明顯違反「專利審查基準」所揭櫫：「創作性之審查應以申請專利之新式樣整體設計為對象」之判斷原則，顯不足採，茲再分述如次：⒈原告所提出的理由，顯然未考量系爭專利的各個設計元素（新穎特徵）的具體表現態樣，明顯有別於原告所提出的各舉發證據，即草率地以籠統的幾何概念，指稱系爭專利的各個設計元素（新穎特徵）已經分別被各舉發證據所揭露，原告之說詞顯不足採。
⒉原告所提出的理由，顯然是將系爭專利的整體設計拆解為單元性質的設計元素，明顯未以系爭專利的整體設計為創作性的判斷對象，並且完全以系爭專利的整體設計綜合判斷是否為易於思及，原告的說辭顯不足採。
⒊原告係以舉發證據2 至5 等4 個證據來指稱系爭專利不具創作性，然而不僅這些證據的組合明顯未能充分揭露系爭專利的整體設計及所產生的特異視覺效果，並且依據「專利審查基準」所揭櫫「為證明已揭露於先前技藝的引證文件越多，通常越不應認定整體設計為易於思及」的判斷原則，原告至少必須引用4 件證據方能非議系爭專利的「創作性」，顯見系爭專利確實是符合新式樣專利的創作性要件。
五、查系爭專利申請日為90年7 月12日，經被告再審查後，於92年8 月28日核准審定准予專利，是以系爭專利是否有應撤銷之原因，自應以核准審定時所適用之90年10月24日修正公布之專利法（下稱核准時專利法）為斷。
按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」
、「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」
，分別為核准時專利法第106條第1項、第107條第2項所明定。
對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反核准時專利法第106條至第108條規定者，依同法第122條準用第72條第1項規定，得附具證據，向專利專責機關提出舉發。
從而，系爭專利有無違反核准時專利法第107條第2項之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人（即原告）附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭新式樣有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
又依智慧財產案件審理法第33條規定，關於撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。
本件原告於舉發階段僅提出證據2 至4 證明系爭專利不具創作性，嗣於訴願階段就系爭專利是否具創作性之同一撤銷理由，提出證據5 即美國第4,385,626 專利，依上揭智慧財產案件審理法第33條規定，本院自應併予審酌。
是以本件之爭點為：依原告所提出之證據2 至5 ，本件新式樣是否為系爭專利核准時專利法第107條第2項規定之熟習該項技藝者易於思及之創作？
六、本院查：㈠按新式樣專利權範圍，以圖說所載之申請專利範圍為準；
必要時，得審酌創作說明，核准時專利法第117條第2項定有明文。
系爭專利之專利權範圍為「陰道擴張器」之形狀（如附圖一所示），依圖說所示之形狀特徵如下：⒈上框體及下框體之張合端呈狹長且扁平狀（如系爭專利第二圖箭號b 部分所示）；
上框體中段向開口端漸擴延伸（如系爭專利第二圖箭號c 部分所示），且上框體後段急速擴寬並以較大弧角銜接平面後端（如系爭專利第二圖箭號d 部分所示）；
⒉上框體後段擴成方圓窗形寬厚框之樞接端（如系爭專利第二圖箭號a 及第五圖箭號e 部分所示）；
⒊下框體以ㄩ形樞接端樞設在上框體內側；
⒋設弧弓形柄部及其端面的波浪狀飾紋；
⒌柄部中段設螺桿及螺帽。
㈡證據2 為75年03月01日公告之第74206026號「婦科用塑膠或塑鋼鴨嘴」新型專利案；
證據3 為74年出版之「ATOM產科婦人科新生兒小兒用機器綜合型錄」；
證據4 為78年03月02日審查之第74206026號新型專利舉發審定書含附件67年出版之ATOM產科婦科新生兒小兒用機器綜合型錄第150 至152 頁；
證據5 為西元1983年5 月31日公告之美國第4,385,626 專利，證據2 至5 之公開日均早於系爭專利申請日，而為系爭專利之先前技藝。
㈢證據2 陰道擴張器（如附圖二所示）之形狀特徵為：1.上框體及下框體之張合端及中段呈一般公知的圓錐喇叭狀；
2.上框體後段擴成圓環形之樞接端；
3.下框體以半圓弧形樞接端樞設在上框體內側；
4.設弧弓形柄部及其端面的波浪狀飾紋；
5.柄部中段設螺桿及螺帽。
整體觀之，證據2 未揭露系爭專利特徵1 至3 ，亦即兩者之張合端、樞接端及樞接端開口形狀明顯互異，系爭專利形狀特徵明顯，非熟習該項技藝者經由證據2 之既有形狀而易於思及，不足以證明系爭專利不具創作性。
㈣證據3 之74年出版之ATOM產科婦科新生兒小兒用機器綜合型錄第216 頁至第218 頁型號CM-5060 、CM-5005 、CM -5008、CM-5026 四型陰道擴張器（如附圖三所示）形狀彼此相近，就其形狀與系爭專利比對，上述型號陰道擴張器之形狀特徵為：1.上框體及下框體之張合端及中段呈一般公知的圓錐喇叭狀；
2.上框體後段擴成圓環形厚框；
3.下框體以半圓弧形樞接端樞設在上框體內側；
4.設弧弓形柄部及其端面的波浪狀飾紋；
5.柄部中段設螺桿及螺帽，整體觀之，證據3 前述四型陰道擴張器未揭露系爭專利特徵1 至3 ，即兩者之張合端、樞接端及樞接端開口形狀不同。
至證據3 之型號CM-5020 先段付、CM-5020 、CM-5021 、CM-5022 四型陰道擴張器（如附圖三所示）形狀彼此相近，就其形狀與系爭專利比對，上述型號陰道擴張器之形狀特徵為：1.上框體及下框體之張合端及中段呈一般公知的圓錐喇叭狀；
2.上框體後段擴成高聳之半圓拱形樞接端；
3.下框體以半圓形片體與下端柄部樞接，整體觀之，證據3 前述四型陰道擴張器未揭露系爭專利特徵1 至5 ，即兩者之張合端、樞接端、樞接端開口及柄部形狀均互異，系爭專利形狀特徵明顯，非熟習該項技藝者經由證據3 之既有形狀而易於思及，難證系爭專利不具創作性。
㈤證據4 之引證資料即67年出版之ATOM產科婦科新生兒小兒用機器綜合型錄第150 至152 頁所載型號CM-5060 、CM-5005、CM-5008 、CM-5021 、CM-5026 之陰道擴張器，已揭露於證據三，難證系爭專利不具創作性，業如前述。
至於型號CM-5415 之陰道擴張器（如附圖四），其圖式甚為模糊，僅就其外周輪廓與系爭專利比對，型號CM-5415 陰道擴張器之形狀特徵為：1.上框體及下框體之張合端及中段呈一般公知的圓錐喇叭狀；
2.上框體後段擴成圓環形之樞接端。
整體觀之，證據4 型號CM-5415 陰道擴張器亦未揭露系爭專利特徵1至5 ，即兩者之張合端、樞接端、樞接端開口及柄部形狀均互異，系爭專利形狀特徵明顯，亦非熟習該項技藝者經由證據4 之CM-5415 既有形狀而易於思及，難認系爭專利不具創作性。
㈥原告雖於訴訟中主張證據3 及證據5 或證據4 及證據5 之組合已揭露系爭專利之「上框體之樞接端呈窗形」、「下框體之樞接端則為樞設在其內側之ㄩ形」與「兩柄部之兩側及相遠離該側分別設有相互呼應之波浪飾紋」之特徵，證據2 及證據5 之組合則已揭露「鴨嘴開口端形成方口狀」、「鴨嘴開口端具有寬厚之框狀」、「在握柄上整體寬厚，並且握柄末端寬度亦較上部寬大，具曲弧之造形變化」等特徵，足認系爭專利不具創作性等語。
經查：⒈按創作性之審查應以申請專利之新式樣整體設計為對象。
雖然不得將整體設計拆解為基本的幾何線條或平面等設計元素，再審究該設計元素是否已見於先前技藝，惟在審查的過程中，得就整體設計在視覺上得以區隔的範圍審究其是否已揭露於先前技藝或習知設計，並應就整體設計綜合判斷是否為易於思及。
⒉查證據5 之美國第4,385,626 專利（如附圖五），其形狀特徵為：1.上框體及下框體之張合端及中段呈扁平狀；
2.上框體後段平緩形成矩形框體樞接端；
3.下框體以半圓弧形樞接端樞設在上框體內側。
整體觀之，證據5 並未揭露系爭專利「上框體後段急速擴寬並以較大弧角銜接平面後端」、「上框體後段擴成方圓窗形寬厚框之樞接端」、「下框體以ㄩ形樞接端樞設在上框體」、「設弧弓形柄部及其端面的波浪狀飾紋」、「柄部中段設螺桿及螺帽」等特徵。
⒊證據3 之CM-5060 、CM-5005 、CM-5008 、CM-5026 四型陰道擴張器未揭露系爭專利特徵1 至3 ，而CM-5020 先段付、CM- 5020、CM-5021 、CM-5022 四型陰道擴張器及證據5 均未揭露系爭專利特徵1 至5 ，業如前述，因此，即使組合證據3 及證據5 ，仍未揭露系爭專利特徵1 至3 ，亦即未揭露「上框體後段急速擴寬並以較大弧角銜接平面後端」、「上框體後段擴成方圓窗形寬厚框之樞接端」、「下框體以ㄩ形樞接端樞設在上框體」等特徵。
⒋證據4 及證據5 均未揭露系爭專利特徵1 至5 ，業如前述，，因此，即使組合證據4 及證據5 ，仍未揭露系爭專利特徵1 至5 ，亦即未揭露系爭專利「上框體後段急速擴寬並以較大弧角銜接平面後端」、「上框體後段擴成方圓窗形寬厚框之樞接端」、「下框體以ㄩ形樞接端樞設在上框體」、「設弧弓形柄部及其端面的波浪狀飾紋」、「柄部中段設螺桿及螺帽」等特徵。
⒌證據2 並未揭露系爭專利特徵1 至3 ，而證據5 則未揭露系爭專利特徵1 至5 ，因此，即使組合證據4 及證據5 ，仍未揭露系爭專利特徵1 至3 ，亦即未揭露系爭專利「上框體後段急速擴寬並以較大弧角銜接平面後端」、「上框體後段擴成方圓窗形寬厚框之樞接端」、「下框體以ㄩ形樞接端樞設在上框體」等特徵。
⒍是以證據3 與證據5 組合，或證據4 與證據5 組合，或證據2 與證據5 組合均不足以證明系爭專利不具創作性。
七、綜上所述，原告所提證據2 至5 均不能證明系爭專利違反核准時專利法第107條第2項之規定，被告所為舉發不成立之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告為舉發成立之審定，核無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 周其祥
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