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智慧財產法院行政判決
98年度行商更(一)字第4號
民國98年9月24日辯論終結
原 告 美商惠氏控股公司（Wyeth Holdings Corporation ）
代 表 人 甲○ ○ ○○（Bret I Parker）（助理秘書）訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 新萬仁化學製藥股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 楊祺雄律師（兼送達代收人）
劉法正律師
複代理人 蘇燕貞律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年3月6 日經訴字第09506162890 號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決後，最高行政法院廢棄發交本院更審，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國92年2 月24日以「孕補」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之各種中藥、西藥、臨床試驗用製劑、農業用、環境衛生用藥、營養補充品、藥用營養品及敷藥用材料商品，向被告申請註冊，經被告於92年12月1 日核准列為註冊第1071508 號商標（下稱系爭商標）。
嗣原告持「新寶納多孕補錠」，其中「孕補」之使用商標（下稱據以異議商標）於93年1 月29日以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款規定，對之提起異議，案經被告審查，以94年10月11日中台異字第930059號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院依職權命參加人參加訴訟，嗣臺北高等行政法院以95年度訴字第1451號判決駁回原告之訴，原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第606 號判決將原判決廢棄，發交本院更為審理。
二、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告就註冊第01071508號「孕補」商標異議事件，作成註冊應予撤銷之處分。
並主張：㈠被告「異議不成立」之處分略以系爭商標與據以異議之「新寶納多孕補」或「新寶納多」相較，就整體圖樣觀之，系爭商標為單純中文「孕補」，原告據以異議商標除「孕補」字體之外，尚結合不同之中文「新寶納多」，兩商標應非屬構成近似；
經濟部所為「訴願駁回」之決定則以原告實際使用資料之「新寶納多孕補」或「新寶納多」等商標，並非單獨之「孕補」商標，其中據以異議商標「新寶納多孕補錠」商標或為「新寶納多」與字體較小之「孕補錠」並列成兩行，或搭配較小字體之「孕補錠」，兩商標相較，縱有相同之「孕補」，但兩者除字數多寡有別外，據以異議商標尚有「新寶納多」、「錠」足見二者在外觀上及讀音上確實足資區別，應非屬構成近似之商標等相仿理由駁回本件異議案。
㈡按「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，為商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，雖前揭條款之適用應以兩造商標構成相同或近似為要件，然前揭商標法之適用尚需符合「有致相關公眾混淆誤認之虞」之要件。
㈢原告之「孕補」兩字係以商標型態在使用：依商標法第6條之規定，商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。
而原告於原提送之異議申請書證2 號至證8 號已可清楚地看出「孕補」商標係由原告於87年所首先創用於孕婦用維他命，由原告產品外盒包裝更可清楚看出原告實際使用時係將「新寶納多」與「孕補錠」分成2 行排列於產品中央，或並排且以相同大小字體出現在廣告或發票中，一般消費者可明顯分辨「孕補」為原告著名之商標要無疑問。
是被告及原決定機關斷然認為原告以較小字體使用「孕補」或併列成2 行使用「孕補」並無單獨使用「孕補」，甚或認為原告未在「孕補」右上方加上已註冊「R 」記號，故無單獨使用「孕補」，然由商標法有關商標使用之要件以觀，只要係為行銷之目的，將商標使用於商品或有關之物件，或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標即為已足，並無商標字體之限制，更無需加記「R 」符號來證明其為商標之使用，因此被告之處分及原決定機關之決定似嫌率斷。
㈣原告之「孕補」商標係為一著名商標：⒈依被告93年5 月1 日公告施行之「著名商標或標章認定要點」2 規定：本法所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
該要點6 亦清楚規定：本要點5 各項因素得依包括下列證據證明之。
⑴商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據。
⑵國內外之報章、雜誌或電影等大眾媒體廣告。
⑶商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所。
⑷商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額。
⑸商標或標章創用時間及其持續使用等資料。
由該要點之規定可知只要所提出之使用證據係屬於上述所列之銷售、廣告資料，即足以證明為著名商標。
⒉原告係世界著名之藥品、營養補充劑及維他命等產品之製造公司，多年來在臺灣係透過其在臺投資之子公司臺灣惠氏股份有限公司（更名前為臺灣氰胺股份有限公司），在中華民國銷售其產製之優良產品數10年，早自57年即創用「NEW PRENATAL」商標並取得註冊為第28931 號商標，該「NEW PRENATAL」產品即「新寶納多」，原告為在臺灣為推廣並促銷其「NEW PRENATAL」、「新寶納多」系列產品，遂於89 年3月起創用「孕補」商標，並與「NEW PRENATAL」及「新寶納多」商標合併使用，旋即向衛生署申請藥物廣告及申請藥品許可證更新包裝為「新寶納多」、「孕補錠」作為著名「新寶納多」及「NEW PRENATAL」之系列產品商標，標有「孕補錠」商標之產品經由原告之臺資公司透過印製各種廣告宣傳品促銷，同時在各大電視台、報章雜誌上亦刊載各式廣告，並在各大量販店、大型連鎖店如屈臣氏、統一等店及一般藥局如佳龍藥局、躍獅、上海聯合藥房等行銷，經由原告不斷宣傳促銷使其標有「NEW PRENATAL」及「新寶納多」、「孕補錠」商標之產品，僅單筆銷售金額即有20餘萬元，及已在國內廣泛行銷標有「孕補錠」商標之孕婦用維他命。
⒊再檢呈91年銷售發票影本53份以及89年至90年在「嬰兒與母親雜誌」及「媽媽寶寶雜誌」刊登「孕補錠」商品長期廣告費收據影本32份，由以上顯見，不論就銷售、廣告之數量、市場分布、銷售網路等因素以觀，在皆足以證明原告係以商標型態長期廣泛使用「孕補」商標，「孕補」商標早已成為一般消費者所熟悉之商標，再由原告產品外盒包裝更可清楚看出原告實際使用時係將「新寶納多」與「孕補錠」分成2行排列於產品中央，或並排且以相同大小字體出現在廣告或發票中，一般消費者極易區辨「孕補」為原告著名之商標要無疑問。
更何況「如已為商標使用」或「商標既已著名」，並不因搭配其他文字或商標使用而喪失其為「商標使用」或「著名商標」之屬性；
如上所述已有客觀證據證明原告「孕補」商標已廣為國內消費者所普遍認知及購買，則該商標使用時是否有搭配其他文字使用，應非審查之基準。
且「新寶納多」為原告重要商標之一，搭配使用以表彰商品來源乃一般商業習慣，這種商業習慣，對消費者而言，更具有相同之保障。
⒋實務上亦認同一商品上仍可搭配不同之著名商標，用以表彰其商品，且彼此之間不致因此影響其是否為商標使用或是否著名：例如瑞士商瑞士勞力士錶廠同時以「ROLEX 」及「DAY-DATE」商標使用在商品上表彰其商品；
在某件瑞士商瑞士勞力士錶廠以「DAY-DATE」商標為基礎之商標異議案中，被告原先認為證據資料的商品型錄上主要乃以皇冠圖及外文「ROLEX 」與盾牌圖及外文「TUDOR 」為主之商標商品型錄，而未審酌同一型錄上據以異議商標「DAY-DATE」之使用證據，然經瑞士商瑞士勞力士錶廠提起訴願，經濟部則改認定據以異議商標「DAY-DATE」註冊之事實絕非靜態權利之取得，且由其所提出之型錄觀之，其年份持續約達30年之久，自足以證明據以異議商標「DAY-DATE」長久使用及廣泛行銷之事實，故認定該「DAY-DATE」商標應已達相當之知名度。
因此，兩商標搭配使用並無降低商標知名度之可能。
⒌被告就原告據以異議商標已長期使用近10年之事實棄而不論，僅一味挑剔原告於廣告或包裝上商標之大小或並列方式，而遽下論斷原告之商標非「孕補」，其認事用法自有違法之處，所為之處分及訴願決定，不應予以維持。
㈤系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：⒈原告將欲陳明者，在本案提出申請之前（即92年2 月24日），參加人已另案申請「孕補」商標於第30類並在本案提出申請之後（即93年6 月25日）另案申請「先沛孕補」商標於第5 類並分別獲准為註冊第1072057 號及第1088912 號商標，顯見「孕補」二字始為參加人意欲取得保護之商標，若「孕補」二字有孕婦補品之意，該2 字乃屬於商品說明文字，依法不得准予註冊或應聲明不在專用之列，然被告業已核准參加人2 件「孕補」及「先沛孕補」商標之註冊，顯見該「孕補」2 字並非商品說明，且為參加人商標之主要部分。
⒉再從原告所提出之參加人產品實際包裝外盒可清楚看出「先沛孕補」乃其英文商標「Centuple Prenatal 」之中文商標，而該英文商標係分2 行排列，且啟首字「先沛」及「Centuple」以較小字體呈現，若以被告及原決定機關之推論，應認為參加人商品上所標示之商標為「孕補」及「PRENATAL」，並非「先沛」及「Centuple」，是參加人在實際使用上為「孕補」及「Prenatal」部分。
然「PRENATAL」一字早於90年即由原告獲准為註冊第975839號及第959474號商標在案，顯見參加人抄襲原告「PRENATAL」商標之意圖至為明顯，而如原告之「PRENATAL」產品即為「孕補」產品之英文商標，一般消費者在購買時客觀上看到原告及參加人之產品包裝時極易認為是原告著名之「PRENATAL」、「孕補」商標之系列商品，客觀上有致混淆誤認之虞。
⒊另依被告93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞審查基準」之規定判斷系爭商標有無致混淆誤認之虞之參考因素包括：⑴商標識別性之強弱；
⑵商標是否近似暨其近似之程度；
⑶商品是否類似暨其類似之程度；
⑷先權利人多角化經營之程度；
⑸實際混淆誤認之情事；
⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；
⑺系爭商標申請人是否善意；
⑻其他混淆誤認之因素。
因各案互異自不必然呈現所有參考因素，可就商標是否近似暨其近似之程度、商品是否類似暨其類似之程度為斟酌，加以評量是否有使商品之相關消費者誤認兩商標為同一來源或商品之相關消費者雖不會誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，據此審查基準足證參加人標示系爭商標之產品如前所述確實有致一般消費者混淆誤認之虞，要無疑義。
㈥參加人之「孕補」商標與原告著名之「孕補」商標構成近似：依前揭「混淆誤認之虞審查基準」所揭示有關商標近似判斷之標準5.2.3 規定：判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。
此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。
至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。
所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品之消費者的整體印象，如前所述參加人實際使用為其乃意在強調「PRENATAL」及「孕補」，顯見「孕補」乃系爭商標之主要部分。
又最高行政法院89年判字第3216號明白揭示：系爭「金牌」商標與據以核駁之「雀巢金牌」商標二者之中文部分既均有「金牌」，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。
是以，參加人於原告之「孕補」商標在國內具有其知名度之後，始以完全相同於原告商標之「孕補」商標作為其商標，其坐享他人辛苦建立之商譽並獲取利益，而有仿冒搭便車之嫌，一般消費者於購買時，施以普通之注意，極易誤以為標有系爭商標之產品即為原告著名之「孕補」商標之系列產品，或為其關係公司所產製之產品，有混淆誤認之虞，應有前揭法條之適用，而應不准其註冊。
㈦系爭商標有違商標法第23條第1項第14款之規定：參加人係國內頗具規模之製藥公司，專營各種中藥西藥營養補充品等之製造加工批發及零售業務，而原告為一外國大型藥廠且在國內為一般消費者所熟悉之製藥公司。
參加人系爭商標所使用之商品與原告商品完全相同，對同樣在國內製造販售維他命之原告，乃屬同業且銷售管道亦完全相同，極易熟知原告公司，尤其近年來國人保健觀念提升，參加人因同業及相同銷售管道，極易熟知原告著名之「孕補」商標，而竟以相同之中文指定使用相同商品申請註冊，顯有抄襲仿冒原告商標信譽之嫌，系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第14款之規定，至為明顯。
㈧原告據以異議之商標為「孕補」，而被告於原處分中未就原告對「孕補」之使用及著名程度加以審理，卻僅就原告使用「新寶納多」或「新寶納多孕補錠」部分做處分，未對本案爭點加以審理之處分似有未妥。
又被告於本件異議案與原告另提之「新寶納多孕補」商標註冊申請案對「孕補」、「先沛孕補」及「新寶納多孕補」是否近似之認定前後矛盾。
被告在本案中認為原告使用之「新寶納多孕補」與參加人申請註冊之「孕補」商標並不近似，而為異議不成立之處分，但在原告另案提出之「新寶納多孕補」商標註冊申請案中竟認為「新寶納多孕補」與參加人註冊第1071508 號「孕補」、第1088912 號「先沛孕補」商標近似，被告對「孕補」及「新寶納多孕補」究竟是否近似前後認定不一致，其見解實有統一之必要。
㈨參加人於原告就註冊第1072057 號「孕補」商標所提異議案行政訴訟中強調原告對據以異議商標之使用「孕補錠」乃商品說明，惟「孕補」2 字於被告原處分書中已明白認定為暗示性商標，且如「孕補」二字為說明性文字，被告理應以具有說明性否准系爭商標之註冊，由此再次佐證「孕補」非說明文字且為原告先使用於維他命之著名商標。
㈩原告使用「孕膚」、「孕補」等新寶納多系列產品由所提出之證2 號包裝盒上（附呈包裝盒側邊說明，如證16號) 可清楚看到原告以「新寶納多」為主品牌，推出系列副品牌「孕膚」霜及「孕補」錠商品，其中「孕膚」商標業經獲准為註冊第937536、957339號商標（如證17號），由此顯見「孕補」亦為原告重要且著名之另一副品牌商標。
原告於另案對參加人註冊第1072057 號「孕補」商標異議事件所提之行政訴訟（臺北高等行政法院案號為95年度訴字第1059號），業經臺北高等行政法院於95年12月14日判決訴願決定及原處分均撤銷，因參加人及被告均未提起上訴而確定，被告對於原告就註冊第1072057 號「孕補」商標所提異議案，應依該判決之法律見解另為處分（如證14號）。
因本件行政訴訟與臺北高等行政法院95訴字第1059號案件所涉及部分法律爭點相同，茲附提該案件判決結果供參酌。
另參加人於96年2 月6 日提出之臺北高等行政法院95年度訴字第1040號判決，則因原告於96年1 月26日向最高行政法院提起上訴，案件仍繫屬最高行政法院審理中，尚未確定。
原告據以異議之「孕補」著名商標係由原告以商標型態首先創用：據以異議商標應為「孕補」商標，該商標雖未在我國取得註冊，但由原告所提證物，依商標法第6條之規定商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其有關之物件足以使相關消費者認識其為商標，足以顯見「孕補」商標係由原告於87年即以首先創用於綜合維他命及礦物質配方藥品上，經多年來廣泛使用在網路上消費者亦經廣泛討論流傳著「新寶納多」的「孕補錠」，「新寶納多」和「孕補錠」等品牌稱呼，由此客觀事實足證原告已實際使用「孕補錠」且廣為一般消費大眾所熟知，原審臺北高等行政法院95年度訴字第01451 號判決理由三中亦已清楚判定原告據以異議商標為原告先使用之「孕補」商標，非商品說明。
最高行政法院於98年5 月27日以98判字第606 號判決理由五、㈡固認為原告據爭之「孕補」商標是否可作為商標使用，是否與商標法第5條第2項、第23條第1項第2款規定有違，尚非無商榷餘地。
然商標法第23條第4項亦清楚規定有第23條第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品之識別標識者，不適用之。
且由起訴理由證2 至9 號足證原告據以異議之「孕補」商標經多年來廣泛使用，已成為原告商品之識別標識，為原告重要且著名之商標。
又如被告於本件商標異議審定書所言，「孕補」2 字有孕婦補品之意，屬於商品說明文字，依法根本不得准予註冊或應聲明不在專用之列，然由被告業已核准參加人2 件「孕補」及「先沛孕補」商標之註冊，顯見該2 字並非商品說明，最高行政法院之見解似有商榷餘地。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回。並辯稱：㈠商標法第23條第1項第12、14款規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。
但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」，及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。
但得該他人同意申請註冊者，不在此限」，惟前揭條款之適用應以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。
是以，商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
㈡依原告檢送之相關證據資料觀之，該等證據資料上所標示之商標或為「新寶納多」與字體較小之「孕補錠」併列成2 行，或為「新寶納多孕補錠」，或為「新寶納多* 」，搭配字體較小之「孕補錠」，或為「新寶納多」右方上附加已註冊的外文「R 」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成2 行等，此外，並無「孕補」之單獨使用資料。
是以依該等證據資料觀之，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應會認為據以異議商品上所標示之商標為「新寶納多孕補」或「新寶納多」，而非單純之「孕補」2 字。
因此，本件系爭「孕補」商標，與據以異議「新寶納多孕補」或「新寶納多」商標相較，其中系爭商標與據以異議商標「新寶納多孕補錠」雖皆有相同之「孕補」2 字，惟中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬二造指定使用商品之相關暗示說明，暗示說明其產品具有補充孕婦營養之功能，為暗示性之商標，其識別性本即較弱。
則據以異議商標結合迥然不同之中文「新寶納多」，並將中文「新寶納多」置於最明顯之字首部分，其整體圖樣，與系爭商標單純之「孕補」相較，二者不僅外觀字數多寡有別，予人整體觀感印象亦明顯有別。
以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似商標。
揆諸前述說明，系爭商標之註冊，自無前揭各該法條規定之適用。
四、參加人聲明求為原告之訴駁回。並主張：㈠原告據以異議之「孕補」商標並非著名：⒈依被告於93年4 月28日修正發布之「著名商標或標章認定要點」第2條之規定，所謂著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已為相關事業或消費者所普遍認知者。
惟由原告前呈諸多據以異議「孕補」商標之使用證據資料觀之，原告據以異議商標之使用均將「新寶納多」字體放大，與字體較小之「孕補錠」併列成2 行；
或為「新寶納多孕補錠」橫列；
或為「新寶納多* 」搭配字體較小之「孕補錠」；
或為「新寶納多」右上方附加已註冊之外文「R 」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成2 行等情形。
因此，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，據以識別據以異議商品之來源為原告，係依「新寶納多」，而非「孕補」。
從而，原告縱提出多項使用證據資料，惟該等證據適足以證明原告使用「孕補」之方式，顯無從使消費者認知其據以識別據爭商品之來源為「孕補」，更遑論已臻於相關消費者所普遍認知之程度，故原告主張據以異議「孕補」為著名商標乙節，自非可採。
⒉原告於實際使用上，亦無單獨使用「孕補」2 字，縱原告得於據以異議商品上標示2 個以上之商標，惟如前述，原告使用之情形，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應會認為據以異議商標為「新寶納多孕補」或「新寶納多」，而非單純之「孕補」2 字。
是以，原告亦不得以前呈多項使用證據資料，進而主張據以異議「孕補」商標為著名商標。
㈡系爭商標與原告據以異議之「孕補」商標間並不構成近似：⒈倘商標圖樣如由2 以上之部分相結合所構成，而有強弱之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察，如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標，改制前行政法院74年度判字第473 號判決闡釋綦詳。
又依被告於93年4 月28日公告之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.1 條規定，商標近似之意義係指2商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品∕服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認2 商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
另商標近似之判斷得就二商標整體之外觀、觀念或讀音等來觀察。
⒉本件系爭「孕補」商標，與據以異議之「新寶納多孕補」、「新寶納多* 孕補」或「新寶納多R 孕補」等商標相較，其中系爭商標與據以異議商標固均使用「孕補」2 字。
惟如前述，原告並無特別突顯或單獨使用「孕補」2 字之事實，本難予分割觀察而單獨以「孕補」進行比較。
何況，中文「孕補」究其字義有「孕婦補品」之意，乃屬兩造指定使用商品之相關暗示性說明，暗示說明該產品具有補充孕婦營養之功能，係暗示性之商標，其識別力不如「新寶納多」強勢。
從而，兩造商標固均有「孕補」2 字，原告僅以系爭商標中較弱之「孕補」部分為唯一比較觀察之依據，遽認系爭商標與據以異議商標間構成近似，顯非適法。
⒊臺北高等行政法院95年度訴字第1040號判決亦認為「依原告提出多項使用證據資料顯示，原告並未有單獨使用『孕補』2 字為商標使用之證據資料，則依該等證據亦足以證明原告使用『孕補』之方式，顯無從使消費者認知其據以識別據以異議商品之來源為『孕補』…」云云，亦可證原告使用「孕補」之方式，已使消費者據以識別原告商品之來源係依「新寶納多」或「新寶納多孕補」，而非單純之「孕補」2字。
⒋至於原告所謂參加人實際使用乃意在強調「PRENATAL」及「孕補」，顯見「孕補」乃系爭商標之主要部分云云，殊不足採。
蓋判別商標近似與否，首應依循通體觀察原則，即就2商標之分別整體印象，通體隔離觀察有無引起混同誤認之虞判斷之。
矧商標圖樣之近似與否，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，如前揭「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.1條規定。
倘依原告之意見，則所有使用相同之「孕補」2字之商標者，均在禁止註冊之列，而毋庸審酌是否有混同誤認之虞？其有違事理之常及審查商標近似與否之認定基準甚明。
㈢系爭商標之使用並無致相關公眾混淆誤認之可能：按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務與著名商標權人間產生聯想，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者。
查系爭商標係由「孕補」橫列所構成，而據以異議商標則由「新寶納多」字體放大，與字體較小之「孕補錠」併列成2行；
或為「新寶納多孕補錠」；
或為「新寶納多*」搭配字體較小之「孕補錠」；
或為「新寶納多」右上方附加已註冊之外文「R」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成2行等商標，其構圖具整體性，並無突顯「孕補」或有單獨使用「孕補」之事實，於外觀構圖意匠及識別力，自應以該「新寶納多孕補」、「新寶納多*孕補」及「新寶納多R孕補」等整體為準，當難析離單獨以中文「孕補」進行比較，而應以置於明顯之字首部分之中文「新寶納多」進行比較。
從而，兩造商標雖均具有「孕補」2字，惟「新寶納多」與「孕補」二者客觀上各有其不同之主題意匠，繁簡有別，予人之寓目印象亦相去甚遠，於異時異地隔離觀察，要難謂有致相關公眾誤認為關聯性系列商品而發生混淆誤認之虞，核非屬近似之商標，揆諸上開說明，自無首揭法條規定之適用。
㈣本件無商標法第23條第1項第14款規定之適用：⒈原告固為一外國大型藥廠，且為一般消費者所熟悉之製藥公司，惟參加人亦係國內知名之GMP優良藥廠，更兩度榮獲優良環保工廠楷模獎。
參加人公司自創辦人林添如於36年間創辦日榮堂藥房起家，歷經多次改組至今，數10年來陸續推出多種暢銷名藥，如「綠油精」、「傷風克」、「金十字胃腸藥」、「康得600」、「康得咳嗽膠囊」、「免警蟑」、「衛格」系列感冒藥等，不勝枚舉，且全國高達有17,667家之銷售通路販售參加人之產品，參加人暨其產品之商標均已成為相關消費者耳熟能詳之知名品牌。
此外，參加人維護自身商標權益不遺力，至今已取得超過200 餘件商標註冊，參加人近40年來持續不斷透過向各式媒體強力行銷旗下品牌，於市場上已具有高度識別性且享有極高聲譽，深受消費者信賴與支持。
參加人於藥品界極負盛名，就知名度而言，絕不亞於原告，實無利用系爭商標攀附原告商譽之必要。
是故，原告主張參加人使用「孕補」2 字意在抄襲仿冒原告商標信譽云云，誠屬過慮，不足採信。
⒉商標法第23條第1項第14款之規定，係基於民法上之誠實信用原則，為防止消費者混淆誤認，以及不公平競爭行為等目的而制定。
惟如前述，系爭商標與據以異議商標間並未構成近似，而參加人所出品之系爭商品於使用上亦搭配「新萬仁」加以行銷，因此，相關消費者自然得以清楚區辨其產製來源。
況且，兩造商品包裝外觀無論於用色或構圖設計均無相似之處，應無致消費者混淆誤認之可能，以及造成不公平競爭之情形。
是以，原告主張系爭商標之註冊有違反商標法第23條 第1項第14款之規定，洵屬無據。
㈤被告於本件異議案與原告另案「新寶納多孕補」商標註冊申請案，就是否近似之認定乙節前後並無矛盾：原告雖提出被告就其所提出「新寶納多孕補」商標註冊申請案之核駁理由先行通知書，認被告就參加人註冊第0000000號「孕補」、第0000000 號「先沛孕補」及原告註冊第000000000 號「新寶納多孕補」是否近似之認定有前後矛盾之情形。
然就此部分，被告尚未作成准駁處分，被告已於96年2月6日開庭時陳明在案。
因此，難認被告就此已有與本件互相矛盾之結論，況系爭商標與據以異議商標是否構成近似，應以原告所提出之證據資料，依商標法相關規定綜合予以審論之。
是以，原告所提出前開核駁理由先行通知書之見解，不得拘束本院。
㈥系爭「孕補」商標乃暗示性商標，而非說明性文字：⒈最高行政法院98年度判字第606 號判決固以「原判決既認中文『孕補』兩字，究其字義有『孕婦補品』之意，為據以異議商標商品之相關暗示說明，暗示說明其產品具有補充孕婦營養之功能」云云為由，認定依據以異議「孕補」商標之定義及形成說明，其是否可作為商標使用，尚非無可疑。
惟被告曾於74年9月1日核准公告「孕補健Prenatamil」商標，且「孕補」2 字並未聲明不專用，顯見被告亦認定「孕補」2字並非說明性文字。
⒉上開「孕補健Prenatamil」商標雖因權利人未申請延展，早於84年11月30日專用期限屆後即失權，然直至參加人申請系爭「孕補」商標前，市場上亦未有其他廠商申請或使用「孕補」商標，由此可見，參加人於92年2月24日申請系爭「孕補」商標註冊之際，「孕補」2字仍非屬相關商品之說明性文字，換言之，系爭「孕補」商標應為暗示性商標，而非說明性文字。
㈦原處分及訴願決定並無逾越原告之主張：原告雖主張其所使用者為據以異議「孕補」商標，並非「新寶納多」、「新寶納多孕補」等商標，惟依原告所提出之多項使用證據資料顯示，原告並無檢附其單獨使用「孕補」2字作為商標使用之證據資料，且依該等使用證據資料亦無從使相關消費者將據以異議「孕補」商標，作為識別前揭「新寶納多孕補錠」商品來源之依據。
換言之，原告主張其使用於前揭「新寶納多孕補錠」商品者為據以異議「孕補」商標，惟細繹原告所提出之多項使用證據資料，實無法作為其使用「孕補」作為商標之證明，是原告主張系爭商標違反商標法第23條第1項第12、14款之規定，而應予撤銷，即屬無據，原處分及訴願決定亦無違誤之處。
五、得心證之理由：㈠按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者；
及相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊，商標法第23條第1項第12款及第14款分別定有明文。
其適用應以二商標相同或近似為前提要件。
又商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯；
又商標給予商品或服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度，此可參照被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 及5.2.5 。
因此商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，經由其外觀、讀音、觀念等方面觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
復參以本法所稱之「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，商標法施行細則第16條復定有明文。
又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務會與著名商標產生聯想，進而有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體與著名商標發生混淆誤認之虞者而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定之。
㈡本件系爭商標異議案，經被告審查略以，系爭「孕補」商標與據以異議之「新寶納多孕補」或「新寶納多」等商標相較，二者中文固有相同之「孕補」2 字，惟中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬兩造指定使用商品之相關暗示說明，暗示其商品具有補充孕婦營養之功能，為暗示性商標，其識別性本即較弱，則就整體圖樣觀之，系爭商標圖樣為單純中文「孕補」商標，其與後者圖樣除「孕補」外，尚結合迥然不同之主要中文「新寶納多」，且置於最明顯之字首部分，二者不僅外觀字數多寡有別，予人整體觀感印象亦明顯不同，兩造商標應非屬構成近似，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分。
原告不服，循序提起訴願，亦遭駁回，乃以事實欄所主張之各點為爭議，並主張依其檢送之銷售、廣告資料可知「孕補」商標乃其於87年首先創用於孕婦用維他命之商標。
系爭商標「孕補」與之構成近似，有使一般消費者產生混淆誤認之虞，已違反商標法第23條第1項第12款及第14款規定不得申請註冊云云。
㈢經查，依原告檢送之相關證據資料觀之，該等證據資料上所標示之商標或為「新寶納多」與字體較小之「孕補錠」併列成2行，或為「新寶納多孕補錠」橫列，或為「新寶納多*」，搭配字體較小之「孕補錠」，或為「新寶納多」右方上附加已註冊的外文「R」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成2行或橫列或上下並列等，並無「孕補」之單獨使用之資料，此有上揭資料附卷可參，自堪信為真正。
且依原告所提出之上揭證據資料可知，尚難認原告有提出單獨就「孕補」商標使用之情形，則原告主張其係以單獨以「孕補」2字作為商標使用，即不可採。
而原告既未單獨以「孕補」2 字作為商標使用，應無審究原告所主張「孕補」商標是否暗示性商標之必要。
茲以「錠」字乃指製成塊狀的金屬或藥物，是以依該等證據資料觀之，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應會認為據以異議商品上所標示之圖樣為「新寶納多孕補」，而非單純之「孕補」2 字。
因此，本件系爭「孕補」商標，與據以異議所使用之「新寶納多孕補」圖樣相較，其中系爭商標與據以異議「新寶納多孕補」圖樣雖皆有相同之「孕補」2 字，惟查中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬兩造指定使用商品之相關暗示說明，暗示說明其產品具有補充孕婦營養之功能，其識別性本即較弱。
則據以異議商標結合迥然不同之中文「新寶納多」，並將中文「新寶納多」置於最明顯之字首部分，其整體圖樣，與系爭商標「孕補」相較，據以異議「新寶納多孕補」圖樣外觀上有引人注意且迥然有別之字首部分「新寶納多」足資區辨，讀音亦明顯不同，予人之整體印象及寓目感受截然有別。
以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。
且如上所述，依原告提出多項使用證據資料顯示，原告並未有單獨使用「孕補」2 字為商標使用之證據資料，則依該等證據亦足以證明原告使用「孕補」之方式，顯無從使消費者認知其據以識別據以異議商品之來源為「孕補」，更遑論原告所使用「孕補」商標，亦不足認已臻於相關消費者所普遍認知之程度，故原告主張據以異議「孕補」為著名商標云云，亦非可採。
揆諸前述說明，系爭商標之註冊，自無違反商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，而有不得註冊之情形。
㈣至原告雖提出被告就原告所提出「新寶納多孕補」商標註冊申請案之核駁理由先行通知書，認被告就參加人註冊第0000000號「孕補」、第0000000號「先沛孕補」及原告註冊第000000000號「新寶納多孕補」是否近似之認定有前後矛盾之情形，固有該核駁理由先行通知書附卷可參，然本件系爭商標與據以異議商標是否構成近似，應以本件原告所提出之證據資料，依上揭商標法之相關規定綜合予以審論之，因此，原告所提出上揭核駁理由通知書之見解，亦無從拘束本院，附此敘明。
六、從而，被告以系爭商標與據以異議商標不構成近似，認系爭商標之註冊，無商標法第23條第1項第12款及第14款規定之適用，所為異議不成立之處分，理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予以維持；
訴願決定維持原處分，即無不合。
原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標應為作成撤銷註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果無涉，故不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
書記官 王月伶
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