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智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第127號
民國99年10月7日辯論終結
原 告 甲○○○○○○
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○（部長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○○○○○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年5月12日經訴字第09906056510 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告甲○○○○○○於民國96年9 月13日以「合泰及圖SINCE1960 」商標（下稱系爭商標，如附圖一所示，圖樣中之SINCE 1960不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「農產品零售、食品及飲料零售」服務，向原處分機關申請註冊，經原處分機關審查，准列為註冊第1315519 號商標。
嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定。
經原處分機關審查，以98年10月27日中台評字第980094號商標評定書為申請不成立之處分。
參加人不服，提起訴願，案經被告審議，依訴願法第28條第2項之規定，於99年4 月12日以經訴字第09906009560 號函通知原告參加訴願程序表示意見，後經被告以99年5 月12日經訴字第09906056510 號決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。
原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項之規定，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定，並主張：㈠按商標法第23條第1項第13款所明定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。
依據該法條之意旨，二個以上商標是否構成混淆誤認，與商標是否近似及商品或服務之否類似有密切之關聯。
註冊商標實有違反前揭法條所規定之情事，始有其適用而為評定成立之處分；
倘該商標確無違反前揭法條所規定之情事，自應為評定不成立之處分。
㈡就系爭商標與據以評定之「和泰及圖」商標（下稱據以評定商標）相比較，詳列其外觀、觀念或讀音之明顯差異如下：⒈就商標之外觀而言：系爭商標圖樣係由一彩色正圓形及文字「合泰及圖SINCE1960 」所構成。
而據以評定商標則由純線條勾勒之葉面狀圖內置中文「和泰」組成。
系爭商標圖樣之主要部份係一超過4/5 比例之中文「合」字圓形圖案造形設計，其圖形顏色為紅底白字黑外框，代表申請人「合泰行」，獨立於圓圖形之正下方，為小於比例1/5 比例上下橫式排列之中文「合泰」及縮小字體「SINCE1960 」（強調『合』字彩色圖騰之設計圖形引人注意），文字「SINCE1960 」說明該行號為近50年老店。
據以評定商標圖樣為墨色，由文線條勾勒之葉面狀圖內置中文「和泰」組成字樣係空心字體且融合於葉面狀圖內之葉脈中，且不明顯。
系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較之下，二者於外觀表現之構圖意匠、創意及造形設計上迴然有別，予消費者視覺感受係截然不同。
就整體觀察二商標於外觀上應有不同，無致於產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。
⒉系爭商標圖樣之中文「合泰」與「和泰及圖」之中文「和泰」相較，二者字型並非完全相同，僅有一相同中文字「泰」；
前者中文讀音為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，後者「和泰」，於一般消費者可判讀為「ㄏㄢˋㄊㄞˋ」或「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，且南部多以台語為主要日常生活語言，就台語發音，兩者發音並不相同，並非如參加人主張之二者讀音完全相同。
系爭商標與「和泰及圖」之字型及字義各不相同，且讀音在連貫唱呼之際亦非構成近似。
⒊系爭商標「合泰」與「和泰」之主要商品並不相同，系爭商標之主要商品為冬瓜糖、冬瓜片及冰糖此3 種為主要商品，特製紅茶包為次要商品；
而「和泰」為一茶行，主要商品即為各類茶業。
是以，二商標在觀念上顯然不同，無致於產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。
且原告之所以申請第35類農產品乃因傳承50年老店作冬瓜糖加工屬農產糖製品加工零售業，純粹是以實際店舖販售的產品狀況去申請。
「糖」指的是主要商品手工冬瓜糖與手工冰糖。
至於「食品及飲料零售」則是考量傳統老店之生存難以為繼，將來可能發展販售之部份（目前並未販售）。
而參加人係申請第19類茶葉專業販售之固態茶葉為主，雖也屬農產品，但兩造販售之產品所差甚遠。
而原告預計將來販售的茶飲也是指主軸商品「冬瓜」糖製品的飲料如：冬瓜紅茶、冬瓜牛奶等系列茶飲，更有別於一般的茶葉飲品。
⒋就商標之讀音而言：系爭商標與據以評定商標雖均有讀音相同之「合泰」之中文讀音為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」或「和泰」「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，但據以評定商標「和泰」亦可為「ㄏㄢˋㄊㄞˋ」之中文讀音，則顯與系爭商標「合泰」之中文讀音為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」顯然不同。
再者，系爭商標與據以評定商標之台語讀音亦有顯著差異。
是以，二商標就讀音亦非全然相同。
⒌甚且兩造商標之中文「合泰」及「和泰」已為國內外廠商普遍作為商標文字於各類商品或服務取得註冊，商標權尚有效存在者所在多有，如註冊第120402、124823、148642、1805 44 、678737、684663、717471、770140、770141、770176、770286、916482、917064、925248、927122、931021、9315 81 、0000000 、0000000 、115013、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號等商標，是以各類商品／服務相關消費者應可辨識其分屬不同主體，引起混淆誤認之可能性較低。
⒍綜上所述，本件綜合考量兩造商標雖讀音高度近似，但外觀設計近似程度不高，系爭商標尚有強調二者中文「合泰」與「和泰」不同之「合」字設計圖足資區辯，且消費市場上多有「合泰」與「和泰」作為商標之文字使用於不同類別之商品或服務，加上兩造分別指定使用於服務及商品，性質有異，類似程度不高等相關因素判斷，系爭商標之註冊，應無使一般消費者對其所表彰服務提供者或來源發生混淆誤認之虞。
㈣原告所提出包含店面、招牌之照片、名片等證據足以證明系爭商標與「和泰」截然不同，無致使消費者產生混淆誤認之虞。
另原告所提出之商品包裝、商品網站、蘋果日報之剪報以及里長出具之證明書亦可證明系爭商標於申請註冊後，積極使用商標，且為高雄鹽埕區50年老字號之優良店家。
且參加人並無太多多角化經營之情況。
雖商標權擁有多年但至目前為止也僅止於「固態」專業茶葉販售並無賣茶飲之情況。
又原告是南台灣冬瓜糖老舖，而參加人則為臺北專業茶葉老店，消費族群南轅北轍，就實際消費者交易之狀況並無交集，故應無致消費者混淆誤認之虞。
㈤綜上說明，依據本院98年度行商訴第66號行政訴訟判決及被告原處分機關(98)智商0331字第09880528660 號之商標評定書之理由，系爭商標與據以評定商標可得識別者厥為外觀及觀念均不相同，且其讀音亦非全然相同，二者商標圖樣截然不同，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，就其主要部分異時異地隔離觀察結果，並無混同誤認之虞，故二者非屬近似之商標。
原處分機關不能僅因系爭商標與據以評定商標或均有「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」相同讀音之二字，遽認兩造商標係屬近似。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠本件系爭商標係由中文「合泰」、外文及數字「SINCE 1960」與「合」字設計圖所組成，其中「SINCE 1960 」 業經聲明不在專用之列；
而據以評定商標圖樣係由一略經設計之中文「和泰」置於飾以呈葉脈狀之茶葉葉片設計圖上所組成。
二造商標圖樣相較，均有引人注意之中文「和泰」與「合泰」，其中文讀音皆為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時隔離呼唱之際，易產生同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈡又系爭商標指定使用之「農產品零售、食品及飲料零售」服務，與據以評定之「和泰及圖」商標指定使用之「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、烏龍茶、茶葉製成之飲料、咖啡、可可」等飲料商品相較，雖一為提供服務，一為商品買賣，然前者提供將農產品、食品及飲料商品集中陳列，方便顧客選購之服務，與後者所提供銷售之商品相較，前者所集中販售之飲料產品即包括有後者之商品，故二者在內容、性質、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應存在相當程度之類似關係。
是以，衡酌兩造商標近似程度及指定使用服務／商品具有相當程度之類似關係，相關消費者極有可能誤認二商標為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈢再者，類似案件業經本院99年度行商訴字第53號判決、99年度行商訴字第79號判決均認定「和泰」與「合泰」構成近似在案。
四、參加人之主張：參加人經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作任何陳述。
五、本件之爭點：系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近似，有無違反商標法第23條第1項第13款不得註冊之事由？
六、本院得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」
不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。
該款規定之適用，固以兩造商標相同或近似為要件，惟商標近似之判斷係含有規範目的之價值判斷，商標法規範之目的既在保護消費者，並維護交易秩序，故商標近似之判斷必須取決於是否引起消費者之混淆作為判斷之最高原則，而非單純兩造商標圖樣之機械性比對而已。
復按商標近似固然有致混淆誤認之虞的機率極大，但並非絕對必然，有可能因為其他重要因素的存在，而無混淆誤認之虞；
至於商標不近似，則絕無混淆誤認之可能。
因此判定商標不近似，前提必須是二商標間的差異非常明顯，即使混淆誤認之虞的其他相關因素都達到最大程度（例如商品完全相同、先商標具有高度識別性且較為相關消費者所熟悉、先權利人有多角化經營之情形、系爭商標之申請人出於惡意等），混淆誤認之虞仍明顯不會發生時，才可以做出商標不近似的結論，否則即應認定二商標構成近似。
㈡復按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；
⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；
⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。
故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
系爭商標圖樣係由中文「合泰」、外文及數字「SINCE 1960」與「合」字設計圖所組成，其中「SINCE 1960」業經聲明不在專用之列。
據以評定商標係由中文「和泰」置於葉片及葉脈圖形內所構成，是以兩商標之構圖意匠有別，其外觀近似程度極低，惟二者均有引人注意之中文「和泰」與「合泰」，其中文讀音皆為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，雖其台語讀音略有差異，然於交易連貫唱呼之際，其讀音仍極為相近。
況「合」亦具有和諧之涵意（例如：夫妻好合，即指夫婦相好而和諧），是以「和泰」與「合泰」均具有和諧順泰之意，兩商標於觀念上亦為相近，是以經異時異地隔離觀察，兩商標倘係標示在完全相同或高度類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應屬構成近似之商標。
㈢次按，商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係，商標法第17條第6項即規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」
，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品不一定是類似或同一商品，判斷是否類似商品，仍應依上述原則判斷之。
系爭商標指定使用於第35類之「農產品零售、食品及飲料零售」服務，與據以評定商標指定使用於第19類之「茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡…」等商品相較，據以評定商標之「茶葉」係為系爭商標之「農產品」，且二商標皆有完全相同之飲料服務或商品，兩者在功能、材料、用途、產製者及消費對象等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易習慣，極易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是以兩商標所指定使用之商品具有高度類似關係。
原告雖主張系爭商標目前係使用於糖類商品，而據以評定商標目前係使用於高價位之茶葉商品，是以兩者之消費市場並未重疊等語，然商標既經註冊所指定使用之商品類別時，原告即有經營該商品之可能，且觀之原告於辯論意旨狀中亦自承將來可能發展茶飲部分等語（見本院卷第65頁），是以倘原告將系爭商標使用於茶葉製成之飲料或咖啡等商品時，兩者之消費市場即高度重疊，足見原告前開主張，尚不足採。
㈣原告雖主張系爭商標識別性較強，其申請註冊當時係以糖、冬瓜茶為主要商品，據以評定商標並無多角化經營，兩者設置地點、經營型態、客源均不相同，由商標近似程度及商品類似程度觀之，均不致產生混淆誤認之虞云云。
然按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應視個案情節分別參酌下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；
⑵商標是否近似暨其近似之程度；
⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；
⑷先權利人多角化經營之情形；
⑸實際混淆誤認之情事；
⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；
⑺系爭商標之申請人是否善意；
⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
經查，原告雖提出蘋果日報西元2008年9 月27日與西元2008年10月2日報導之剪報，證明系爭商標「合泰」於高雄為一知名之老字號店家云云。
然該前報資料（見本院卷第91至92頁）均係系爭商標申請後之報導，無法證明系爭商標於申請時已為相關消費者所熟悉。
又原告所提之里長證明書（見本院卷第90頁）僅能證明原告之合泰行係四、五十年之老店舖，然亦無法證明系爭商標之使用情形，是原告主張系爭商標識別性較強，所述已非無疑。
且衡諸系爭商標係由中文「合泰」、外文及數字「SINCE 1960」與「合」字設計圖所組成，然因中文「合泰」為其商標圖樣中所欲傳達之主要部分，原告復於起訴狀復自承「合泰」已為國內廠商普遍作為商標文字取得註冊等語（見本院卷第11頁），是亦難認系爭商標之識別性較強。
此外原告又未提出任何證據證明系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。
況商標權人究以何種行銷方式販售其商品，並非商標應否准許註冊之考量因素，本件兩造商標圖樣構成近似，指定使用於產品之茶葉、茶葉製成之飲料等服務或商品復類似，於此情形下，尚無從僅以原告與據以評定商標之權利人之經營態樣、商品銷售管道有別，逕認二商標不會致相關消費者產生混淆誤認之虞。
原告前開所述，尚無足採。
㈤經衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣之近似程度，復均指定使用於農產品之茶葉、茶葉製成之飲料等相同或高度類似服務或商品，且兩商標均未提出實際使用證據俾以佐證何者較為相關消費者所熟悉等情，系爭商標之註冊仍有致相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。
㈥原告另提出其自99年9 月27日至同年10月4 日委託臺灣大學批踢踢實業坊進行之問卷統計分析，而認兩造商標其初步測試，針對154 人問卷進行統計分析之結果：「有98％的受訪者認為兩者間不會產生聯想」云云。
然查，一般消費者之實際購買行為態樣，是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重複選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購。
然依前述市場調查分析內容觀之，其測試之方式顯然係將兩造商標併列對受訪者作測試，並不符合商標近似判斷之常理。
再者，就原告所提出之市場調查報告而言，其就調查主體之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、調查方式（調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等）、問卷內容之設計（問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計等）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等，均付諸闕如，該調查報告自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，自不足作為本件原告有利判斷之論據。
㈦原告另主張其係得被告核准商標名稱而開店，已投入大量經營時間及金錢，而後被告又撤銷商標註冊，對原告是很大的傷害等語。
惟按商標法係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定（商標法第1條規定參照），為免商標專責機關於申請註冊階段所為之審查不足，設有異議、評定等公眾審查制度，以撤銷不應核准註冊之商標。
是系爭商標雖經被告審查核准註冊，惟其註冊有商標法第23條第1項第13款所定之情形，即應予以撤銷，原告此部分之主張實無理由。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於第35類商品之註冊有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形。
從而，被告認原處分機關所為評定不成立之審定，容有未洽，而予以「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，則無違誤。
原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 吳羚榛
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