智慧財產及商業法院行政-IPCA,99,行商訴,84,20101021,2

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第84號
民國99年10月7日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 盧森堡商.厄波克茵TM公司（UPCOMING TM S.A.）代 表 人 法蘭柯斯布洛其（F
訴訟代理人 王建智律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年2月10日經訴字第09906051680 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於95年10月20日以「Kila Kila Home及設計圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第14類之「貴金屬、鑽石、水鑽、假鑽、珍珠、仿珍珠、寶石、人造寶石、水晶、錶鍊上之小飾品（珠寶飾品）、耳飾（珠寶飾品）、手鐲（珠寶飾品）、胸針（珠寶飾品）、水鑽裝飾品、隨身小飾物（珠寶飾品）、袖扣、領帶夾、紀念章、鐘錶、錶帶」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1272536號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。

嗣參加人盧森堡商厄波克茵TM公司主張系爭商標有違商標法第23條第1項第12款、第14款之規定對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12款之規定，以98年10月30日中台異字第G00961023號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：㈠系爭商標圖樣係由外文「KILA KILA HOME」與「KILA鏡射對稱投影及心型設計圖」所構成，而據以異議之「KILLAH 及圖」商標則由「KILLAH」與「紅桃設計圖」所組成，原處分與訴願決定均將「心型設計圖」與「紅桃設計圖」混為一談，且無視「KILA鏡射對稱投影」之特殊巧妙設計，而另一據以異議商標「KILLAH」毫無設計可言，實難以構成進近似之商標。

再者，「KILA KILA」為日文閃亮亮之意，Yahoo! 奇摩網站有600多萬筆網頁資料，而「KILLAH」之原意為「女殺手」，Yahoo!奇摩網站有1700多萬筆網頁資料，可見兩者之意義及觀念在消費者心中均已十分固定，實無混淆誤認之虞。

㈡系爭商標圖樣與據以異議第01197339號商標「KILLAH」、第00971178及00971630號商標「KILLAH BABE及圖」加以比對，二者雖有部分外文相同，一為「KILA KILA HOME及設計圖」，另一為「KILLAH」、「KILLAH BABE及圖」，字數繁簡有別，且系爭商標整體商標意義為閃亮之家，據以異議商標英文意義為甜蜜性感的黑幫殺手，「KILA KILA HOME及設計圖」與「KILLAH」、「KILLAH BABE 及圖」異時異地通體隔離觀察無論於外觀、觀念或讀音連貫唱呼，予人寓目印象均明顯易辨，難謂有使一般商品構買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，且兩者所指定之商品亦非類似，從而亦無一般消費者對其產製主體或商品來源產生混淆誤信而予購買之虞。

㈢據以異議第1197339號商標「KILLAH」其註冊圖樣顏色為墨色，而其實際使用則為「KILLAH圖」，另一據以異議商標「KILLAH及圖」為註冊第00971178及00971630號商標「KILLAHBABE及圖」之變形（其註冊圖樣顏色為墨色），乃參加人自行變換「黑自相間之黑桃設計圖為紅色，並去掉「BABE」字樣，依商標法第57條「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊之規定。

若參加人仍然堅持其自行變換使用之商標「KILLAH及圖」與原告之「KILA KILA HOME及設計圖」近似，商標專責機關應依職權廢止其註冊。

㈣原告係以系爭商標指定使用於第14類之「貴金屬、鑽石、水鑽、假鑽、珍珠、仿珍珠、寶石、人造寶石、水晶、錶鍊上之小飾品（珠寶飾品）、耳飾（珠寶飾品）、手鐲（珠寶飾品）、胸針（珠寶飾品）、水鑽裝飾品、隨身小飾物（珠寶飾品）、袖扣、領帶夾、紀念章、鐘錶、錶帶」等商品。

而據以異議商標「KILLAH」與「KILLAH及圖」則使用於16、18及25類之「記事本及記事本皮製封套」、「皮革及仿皮革；

皮革及仿皮革製之提袋、背包，皮革及仿皮革製之帶（不含服飾用之皮帶），皮革及仿皮革製之皮夾、鑰匙包、肩揹式提包、公事包；

動物皮，獸皮；

旅行用大型皮箱及旅行袋；

雨傘，陽傘及手杖；

鞭子，馬鞋繩，馬具」及「衣服，靴鞋，冠帽」等商品，兩者均非同類，亦非近似之商品，消費者絕不致隨意誤認。

㈤按「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」，為商標法施行細則第16條所明定，參加人所提之證據，均企圖證明「KILLAH」為「著名商標」，然細觀全部使用證明，固可認定據以異議第01197339號商標「KILLAH」商標有使用之事實，但相關衣服及皮包等商品之種類繁多，消費族群畢竟有所侷限，究無法與「一般消費者」均能廣泛熟知之著名程度等量齊觀。

㈥參加人所提進口發票僅有少數標示「Killah Basic」或「Killah Fashion」，有些未標示任何商標，如何證明系爭商標圖有進口超過850萬元，參加人之官方網站並未使用據以異議商標，於Yahoo及Google網站中搜尋，亦極難發現標示據以異議第00971178及00971630號商標「KILLAH BABE及圖」商標之商品，參加人所呈型錄亦僅有少數「KILLAH BABE及圖」，故原處分與訴願決定均輕易認定據以異議之商標為「著名商標」，似嫌草率。

㈦系爭商標所指定使用之「袖扣、領帶夾、紀念章」等商品均為男性之配戴品，與據以異議商標使用之「衣服、皮包、鞋、帽」均係女性商品，不論消費族群與賣場擺設均有區隔，實不致有引起混同誤認之虞。

而據以異議商標並未經參加人在我國註冊指定使用於「皮帶上之鈕釦」，參加人所提使用證據亦全無「KILLAH及圖」使用於「皮包、鞋、帽、皮帶上之鈕釦」之事實，原處分與訴願決定認兩者使用商品類似，實有疏失。

㈧參加人並未提出證據證明原告與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在，原告自無違反商標法第23條第1項第14款之情形。

原告在申請系爭商標之時，亦根本不知有據以異議商標存在之事，故系爭商標之註冊根本並無違反商標法第23條第1項12款或第14款之情事，原處分認事用法，確實有諸多違反法令及不當之部分，為此請求撤銷原處分及訴願決定。

㈨並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；

⒉駁回商標異議之申請；

⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告之答辯：㈠按商標法第23條第1項第12款本文規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。

所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；

而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。

又商標近似及據以異議商標為著名商標二項，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒈據以異議商標是否為著名之商標或標章本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。

本件據以異議「Killah」、「Killah及圖」等商標係參加人集團首創使用於牛仔褲、休閒服、鞋子等商品上，94年起即進口我國行銷，95年在被告第16類、第18類及第25類之記事本、皮革、背包、衣服、靴鞋、冠帽等商品取得註冊第01197339號「KILLAH」商標權，又其商品除印製彩色型錄、大幅廣告及透過流行時尚雜誌、報章廣告促銷外，並於台北京華城、中興、衣蝶、誠品、ATT等百貨商場及於屏東、新竹、豐原、高雄等地設櫃行銷，凡此有參加人檢送之西元2005年至2006年間8 份進口我國發票、2004年「Ray 」、「TaipeiWalker」、「Sugar 」、「CPCity Family 」、「大成報」等報章雜誌廣告、戶外大型廣告及海報、西元2002年至2007年彩色商品型錄、自拍賣網站搜尋之列表等證據資料附卷可稽，堪認於系爭商標95年10月20日申請註冊前，參加人即持續使用據以異議「Killah」等系列商標於前揭服飾商品，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍認知，為一著名商標。

⒉商標是否近似暨其近似之程度商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

經查，本件系爭商標係由紅色較大之正、反向外文字體「Kila」及上置一類似心型線條圖案、下置較小字體之外文「KilaKila Home 」所聯合組成，與參加人據以異議「Killah」、「KillaH及圖」等商標圖樣相較，二商標引人注意之外文「Kila」、「Killah」，外觀上均有「K 、i 、l 、a 」等字母，讀音亦相彷彿，再者，系爭商標圖樣之「Kila Kila 設計圖」，與據以異議「KillaH及圖」商標圖樣相較，二者外觀除皆為紅色字體，起首、字尾外文「K、H」字母之態樣相似，又二外文上方均置一心型、紅桃圖案，整體文字圖案意匠極相彷彿。

綜上所述，本件二商標圖樣以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源，應屬構成近似之商標。

⒊據以異議商標之識別性及相關消費者對之熟悉程度。

查據以異議「Killah」、「KillaH及圖」等商標圖樣係由非習見之外文「Killah」或經設計後紅色「KillaH」字體及紅桃圖案組成，具高度之識別性，又依參加人檢送之證據資料，據以異議商標為其創用於衣服、皮包、鞋、帽、皮帶等服飾商品上，於94年起在我國取得註冊第1197339號「KILLAH」商標，且有持續進口我國宣傳促銷之事實，已如前述，堪認為相關業者或消費者所熟知。

然而，系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。

是以，據以異議商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節，足堪認定。

㈡本案鑑於二造商標予人之外觀、讀音上應屬構成近似，且據以異議「Killah」、「KillaH及圖」等商標圖樣之設計意匠具相當識別性，並為參加人持續使用已達著名程度，而為消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。

又系爭商標所指定之「袖扣、領帶夾、紀念章」等商品，與據以異議商標使用之衣服、皮包、鞋、帽、皮帶上之鈕釦等配件極具關聯，另系爭商標指定使用之「水鑽裝飾品、隨身小飾物（珠寶飾品）」等商品，與據以異議商標服飾品，二者均屬人體穿戴用品，依一般社會通念及市場交易情形，參酌產製流行服飾、皮包等業者有朝向多角化經營之趨勢，常於行銷場所或產品目錄將衣服、皮包商品與相關飾品搭配販售，換言之，本件據以異議商標所知名之服飾、皮包等商品，與系爭商標指定使用之「水鑽裝飾品、隨身小飾物（珠寶飾品）、袖扣、領帶夾」等商品，其消費族群及相關資訊經常重疊，二者難謂不具關聯性，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，揆諸前開說明，系爭商標之註冊，自有前揭條款規定之適用。

㈢至原告舉出註冊第997470號「Kila及圖」、第1034165號「KILALA」及第1058530 號「Kila Kila 」等商標，主張據以異議第1197339號「KILLAH」商標應不准註冊乙節。

查本件據以異議第1197339號「KILLAH」商標是否有不得註冊之事由，核屬另案申請評定問題，而本件據以異議之註冊第1197339號「KILLAH」商標既屬合法有效存在，依法即有拘束系爭商標註冊之效力。

另原告提出被告商品分類組群1802、2501及商標圖形分類路徑12E01、12E02之商標資料檢索服務所分別顯示之419筆、22筆、1064筆、56筆等頁面資料，即謂「黑桃」及「紅心」圖形有併存稀釋一節，惟查被告網站上所提供商標圖樣檢索路徑及其搜尋結果，其僅係提供申請人查詢相關商標註冊資料之參考，與判斷二商標是否構成相同或近似無涉；

又原告訴稱參加人總進口商品只值400萬新台幣，此微型商業經濟規模，自比擬如GUCCI及CHANEL知名品牌，原處分顯有違一般常識及事實一節，按商標是否著名除前述商標法施行細則第16條有明定外，被告尚公告有「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」可資參考，本案乃依該審查基準所訂原則，於個案上綜合考量據以異議商標之識別性、使用期間、範圍及地域等相關事證後，所為之認定，與GUCCI及CHANEL等品牌無關，原告尚有誤解，均併予指明。

綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；

⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人之答辯：㈠系爭商標應有商標法第23條第1項第12款規定之適用：⒈兩造商標構成近似：依混淆誤認之虞審查基準5.2.1及5.2.5「按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯」、「商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察」。

系爭商標主要部分之外文「Kila Kila」與據以異議第1197339號「KILLAH」商標之外文「KILLAH」相較，兩者外觀及讀音近似；

又系爭商標與據以異議另一「KILLAH 及圖」商標圖樣，二商標經設計後之「Kil」、「a」及紅心、紅桃圖形雷同，亦屬近似商標；

且系爭商標指定使用之「袖扣、領帶夾、紀念章」等商品，與據以異議商標指定使用之衣服、皮包、鞋、帽、皮帶上之鈕扣等配件極具關聯，且兩商標雖分別指定於不同類別，但依目前一般社會通念及商場擺設商品慣例，服飾及皮包、手提包、飾品、珠寶飾品等皆屬人體穿戴用品，兩者極具關聯性，相關消費者極有可能誤認兩造商標之商品為同一來源，或者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

⒉據以異議商標為著名商標：查參加人據以異議商標「KILLAH」為義大利知名品牌，主要商品為牛仔褲、休閒服、女裝、鞋子、配件等等，由於設計風格前衛、大膽，商品特色為女性化、好玩及色彩強烈，自西元1998年嶄露頭角以來，標示有據以異議商標之商品除在義大利已廣獲消費者肯定，成為年輕人喜愛之品牌外，參加人亦將該品牌推廣至世界各地，於世界各國主要城市設立眾多海外分店，包括雅典、柏林、杜拜、倫敦、馬德里、邁阿密、慕尼黑、巴黎、上海、香港、台北、高雄等地，並設立官方網站www.killah.it 宣傳介紹標示有據以異議商標之商品，標示有據以異議商標之商品廣受消費者喜愛。

參加人上述「KILLAH」商標除在世界各國取得註冊外，亦自95年2 月16日起即於我國獲准註冊，列為註冊第1197339 號「KILLAH」商標，指定使用於商標法施行細則第13條第16類、 18類及25類之記事本、皮革及仿皮革、背包、皮革及仿皮革製之帶、衣服、靴鞋、冠帽等等商品。

經由參加人長期廣泛行銷宣傳，據以異議商標所表彰之商品已馳名歐洲，凡注意時尚動態之我國消費者對標示有據以異議商標之商品至為熟稔，此外，標示有據以異議商標之商品亦屢屢為我國報章媒體報導，廣為我國消費者所熟知，參加人並於異議程序中提供諸多報章雜誌廣告影本、歷年彩色型錄、各大商場設櫃行銷列表、進口發票、戶外大型廣告及海報、拍賣網站搜尋列表等證據資料，足供本案參考，據以異議商標實已成為著名商標。

⒊有致相關公眾混淆誤認之虞：查系爭商標與據以異議商標之外觀、讀音及指定商品類別相同或近似，且據以異議商標為著名商標，因此，系爭商標與據以異議商標實有導致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第23條第1項第12款規定之適用。

㈡由參加人於異議程序中提供諸多報章雜誌廣告影本、歷年彩色型錄、各大商場設櫃行銷列表、進口發票、戶外大型廣告及海報、拍賣網站搜尋列表等證據資料，可證據以異議商標已為著名商標。

系爭商標及經參加人長期使用成為著名之據以異議商標之商標圖樣應整體觀察，比較兩商標，其圖樣皆為紅色色系為整體圖樣之設計，而兩商標之起首字母皆包含有經特殊設計之外文字母及圖形「Kil 」、「a 」、圖，由外觀觀之，兩商標起始之外文「Kil 」及其後各自所接之外文字「a 」高度近似，而圖樣部分，兩者設計圖樣之不同，僅是前者為面朝上之紅色心型圖樣，而後者為面朝下之紅色心型圖樣，兩商標皆指定使用於服飾珠寶等流行商品上，未經仔細比對，實有使消費者一眼望之即認系爭商標與據以異議商標相關連之可能性，有導致消費者於異時異地隔離觀察時誤認誤信標示兩商標之商品來自相同來源或雖不同但相關連之來源，而有誤認之虞。

㈢參加人於異議程序中提出之8份發貨單影本僅為參加人於西元2005年、2006年部分發貨單影本，且根據上述影本，進口商品原始售價已超過860萬元新台幣，遑論實際銷售金額所獲利，並非如原告所述，總進口商品只400萬元新台幣。

由參加人於前述提及異議程序中提供諸多報章雜誌廣告影本、歷年彩色型錄、各大商場設櫃行銷列表、進口發票、戶外大型廣告及海報、拍賣網站搜尋列表等證據資料，可證據以異議商標已為著名商標。

綜上，系爭商標應有商標法第23條第1項第12款規定之適用，該商標之註冊應予撤銷，原處分及訴願決定並無違法或不當，請依法駁回原告之訴。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉訴訟費用由原告負擔。

五、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12款所規定。

而本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第16條所明定。

又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。

本件參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及14 款之規定對之提起異議，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第12款前段規定，而為系爭商標應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，亦經訴願機關以相同理由駁回其訴願，而兩造於本院審理時亦僅爭執本件有無商標法第23條第1項第12款前段規定之適用，是本件爭點為：據以異議商標是否為著名商標？系爭商標是否有商標法第23條第1項第12款規定不得註冊之情形？茲析述如下：㈠本件據以異議第1197339號「KILLAH」商標及參加人實際使用之紅色「KillaH及圖」商標，係參加人自西元1998年首創使用於牛仔服飾商品，並自西元2001年起用於鞋類商品，其商品特色為女性化、好玩及色彩強烈，此有原告所呈網頁資料可參（見原證4、5）。

嗣參加人於90年12月16日即在我國註冊第00971630號、第00971178號「KillaH BaBe及圖」商標（如附圖3、4所示）分別指定使用於「夾克，褲，牛仔褲，服飾用禦寒用手套，短襪，毛衣、羊毛上衣，服飾用皮帶，運動外套，運動衣，馬球衫，Ｔ恤，寬鬆上衣，大衣，雨衣，短外套，套裝，裙，套頭衫，帽，鞋，靴，拖鞋，涼鞋」商品及「皮包背帶，折疊式公事包，掛肩提包，旅行袋，公事包，手提箱，手提包，皮箱，手提袋，錢包，鑰匙包，皮夾，放信用卡、證件和名片的皮夾。」

商品（見原證6、7），復於95年2月16日註冊第1197339號「KILLAH」商標（如附圖2所示），指定使用於「皮革、背包」、「衣服、靴鞋、冠帽」等商品（見異議附件2）。

參加人並自94年起即進口服飾及其配件（包括皮帶、領巾及帽子等）暨鞋類商品至國內銷售，此有參加人檢送之西元2005年至2006年間8份進口發票附卷可按（見異議附件3）。

此外，參加人為行銷其商品，除印製彩色型錄、大幅廣告及透過流行時尚雜誌、報章廣告促銷外，並於台北京華城、中興、衣蝶、誠品、ATT等百貨商場，以及於屏東、新竹、豐原、高雄等地設立專櫃行銷上開商品，亦有西元2004年3月出版之「Ray」雜誌、西元2004年4月出版之「Taipei Walker」、「Sugar」雜誌、西元2004年5月出版之「JASIME」雜誌、西元2004年7月出版之「Sugar」、「ELLE」、「CPCity Family」雜誌、西元2004年7月26日出版之「大成報」等報章雜誌廣告（見異議附件3）及戶外大型廣告及海報、西元2002年至2005年彩色商品型錄（見異議附件5）等證據資料附卷可稽，自堪認定據以異議諸商標於系爭商標申請註冊之95年10月20日前即已為國內相關事業或消費者所普遍知悉，而臻著名。

㈡次按，所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

而外文字詞之商標，例如：英法德日語等，倘其字義非我國一般民眾所普遍熟悉，則予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重。

查系爭商標圖樣係由英文「Kila」左右鏡射排列、紅心圖及未經設計之英文「Kila Kila Home」分呈上、下排列組合而成，據以異議第1197339號「KILLAH」商標則由單純英文「KILLAH」所構成，至於參加人實際使用之「KillaH及圖」商標圖樣係由設色均為紅色之撲克牌黑桃圖形與略經美術設計之英文「KillaH」分呈上、下排列組合而成，其黑桃圖形及英文字母之美術設計圖與參加人所有註冊第00971630號、第00971178號「KillaH BaBe及圖」商標相同，二者差異僅係註冊第00971630號、第00971178號商標圖樣於最下方另有外文「BaBe」字樣，兩造商標圖樣相較，系爭商標之外文「Kila」之讀音與據以異議諸商標之「KILLAH」讀音高度近似，原告雖主張「Kila Kila 」於日文係代表閃亮亮之意義，而「KILLAH」於英文係代表「女殺手」之意義，並提出奇摩網頁資料為證（見原證1 、2 ），惟依原告所呈資料尚無從證明上開外文字義已為我國一般民眾所普遍熟悉，參以首揭說明，自仍應以讀音比對為重，是兩造商標於讀音上係屬近似。

此外，系爭商標之紅心圖係置於外文上方，且該紅心圖之上方並未閉合，而與黑桃倒置之形狀近似，參加人實際使用商標則係於外文上方置一紅色黑桃圖，是以兩造商標於外觀及構圖意匠不無近似之處，於異時異地隔離觀察之際，極易使人產生系列商標之聯想，故兩造商標應屬構成近似，且為近似程度較高之商標。

至原告主張「KILA KILA」於Yahoo!奇摩網站有600 多萬筆網頁資料，而「KILLAH 」於Yahoo!奇摩網站有1700多萬筆網頁資料，可見兩者之意義及觀念在消費者心中均已十分固定，實無混淆誤認之虞云云，惟查，原告僅係以「KILA KILA 」及「KILLAH」為關鍵字於於Yahoo!奇摩網站進行網頁資料檢索，然並非所有符合上開檢索條件之網頁內容均有說明上開外文之意義，且多數網頁資料實與兩造無涉，自難執此謂兩造商標並非近似。

㈢按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務關聯性、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉程度、系爭商標之註冊申請是否善意、相關消費者重疊之可能性等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

茲審酌如下：⒈系爭商標指定使用之「袖扣」商品通常係使用於衣服，而系爭商標指定使用之「領帶夾」通常係使用於衣服之配件即領帶，是以「袖扣、領帶夾」等商品於交易時，即經常與衣服及其配件商品由相同業者置於相同之消費場所販售，而參加人復實際使用據以異議諸商標行銷衣服及其配件（包括皮帶、領巾及帽子等）等商品，倘標示近似之商標，依一般社會通念，易使消費者誤認係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而為類似之商品。

⒉據以異議諸商標係由非習見之「KILLAH」與略經設計之紅色黑桃圖形組合而成，其識別性較高，且據以異議諸商標係參加人所創用於服飾、配件及鞋類商品，並自94年起即於我國申請註冊並使用上開商品多年，業如前述，惟原告則未提出系爭商標實際使用於其所指定商品之任何使用證據，是以據以異議諸商標自為相關消費者所較為熟悉。

⒊本院審酌系爭商標與據以異議諸商標近似程度、識別性之強弱、商品類似程度及據以異議諸商標較為消費者所熟悉等因素，認系爭商標已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞情形，自有現行商標法第23條第1項第12款前段規定之適用。

㈣原告雖主張據以異議商標「KILLAH及圖」為註冊第00971178及00971630號商標「KILLAH BABE及圖」之變形（其註冊圖樣顏色為墨色），乃參加人自行變換使用，而與系爭商標構成相同或近似，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊云云，惟註冊商標圖樣倘係墨色，雖實際使用其他顏色，依一般社會通念及消費者之認知，實質上並未變更註冊商標之主要識別特徵，而可認為係使用該註冊商標，故具有同一性，自難認係變換商標或加附記，原告執此謂註冊第00971178及00971630號商標應予廢止，已非有據，況註冊第00971178及00971630號商標，既屬註冊在先，且仍合法有效存在，依法即有拘束系爭商標註冊之效力。

至原告另主張依參加人所呈發票僅少數標示「Killah Basic」或「Killah Fashion」，有些未標示任何商標，參加人之官方網站並未使用據以異議商標，尚無認定據以異議之商標為著名商標云云，惟原處分及訴願決定係參酌參加人實際從事之商業活動，例如：於百貨商場設置專櫃及於國內行銷商品地域之廣泛程度，暨於新聞雜誌廣告之期間及範圍等證據，始認定據以異議諸商標之著名性，並非單憑發票為上開認定，且據以異議第1197339號「KILLAH」商標及參加人實際使用之紅色「KillaH及圖」商標係屬系列商標，當實際使用於商品時，消費者即可認知係來自相同或有關連性之來源，自無從割裂認定其著名性，原告此部分主張，亦非可採。

六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第12款規定不得註冊之情形。

被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 周其祥