智慧財產及商業法院行政-IPCA,99,行商訴,99,20101011,2

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第99號
民國99年9月20日辯論終結
原 告 合強藥業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張慧明律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 久松化學企業股份有限公司
代 表 人 丙○○
上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國99年4月6 日經訴字第09906054230 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告前於民國78年4月20日以「久松風熱友及圖HONZEYU」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第1類之「感冒糖漿及各種藥品」商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局，即被告）申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第495494號商標（下稱系爭商標，商標權期間自79年9月1日起至99年8月31日止）。

嗣參加人久松化學企業股份有限公司以系爭商標有商標法第57條第1項第2款規定之情事，於96年7月4日向被告申請廢止該商標之註冊。

案經被告審查，以98年11月24日中台廢字第L00960217號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：㈠按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，固為商標法第57條第1項第2款所規定。

惟同法第58條規定：商標權人有下列情形之一者，應認為有使用其註冊商標：一、實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者。

二、於以出口為目的之商品或其有關之物件上，標示註冊商標者。

㈡商標法第57條第1項第2款之立法意旨在於淘汰實際上未使用之商標，避免已停止使用之商標繼續存在，妨礙他人申請註冊商標之權益，並使商標主管機關建立商標正常管理制度。

至於一般工商界使用商標時，由於未必瞭解商標法及商標主管機關之認定標準，以致實際使用之商標圖樣與註冊圖樣略有差異，其情形與完全未使用註冊商標之情形，畢竟有所不同。

而一商標從申請到註冊，須耗費諸多審查人力、時間及金錢，若輕易廢止其註冊，誠非適宜。

因此，92年11月28日新增商標法第58條規定，商標權人實際上使用之商標與所註冊之圖樣雖有不同，若依社會一般通念不失其同一性，即應認為有使用。

同理，參酌該條立法精神，對於是否具同一性，亦不宜採用過於嚴格之標準，而應予以較寬鬆之認定。

尤其商標法第57條規定，又無先行通知改正之機會，若對同一性不採較為寬鬆之認定，必將造成不教而殺謂之虐之情形，此當非立法者原意。

㈢對於有使用之商標，其實際使用圖樣與註冊圖樣之同一性，實務上也確實多給予較為寬鬆之認定，例如：被告中台廢字第L00000000號廢止處分書謂：「申請廢止人固主張商標權人未一併使用系爭商標之中、英文一節，然依商標權人檢附之2006年9月製造之商品包裝盒實物，其包裝盒正面及側面，均明顯標示中文『葆青美』、外文『PROGENE』，雖與系爭商標圖樣形式上不同，惟就一般社會通念，市售營養食品，尤其進口營養食品包裝盒之標示方式，中文與英文分置於同一包裝盒之不同盒面上，為普通習見，本件商品包裝盒上之標示，依消費者之認知，其所主要識別之特徵為中文『葆青美』及外文『PROGENE』，與系爭註冊第895277號『葆青美PROGENE』商標並不失其同一性，應堪認定本件申請廢止人95年12月8日申請廢止日之前3年內，商標權人有使用系爭商標於醫療補助用營養製劑商品之事實。」

，足資應證原告所言不虛。

㈣查系爭商標圖樣係由「久松風熱友」、「雲圖」、「HONZEYU」三部分所組成，而該三部分均分別標示於系爭商標產品外盒及商品瓶身，依前述中台廢字第L00000000號廢止處分書之見解，原告將系爭商標三部分分別標示於同一商品之不同位置，應不失同一性，茲分述如下：⒈「久松風熱友」及「雲圖」部分：⑴外盒上及商品瓶身紙標均標示有「久松風熱友」，「久松」雖字體略小，且以「" "」記號與「風熱友」三字區隔，惟參商標使用注意要點3.2.1.1.之規定「註冊商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小…，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性」，原告僅將「久松」字體縮小，應不失同一性。

⑵「久松」附加「" "」記號與「風熱友」三字區隔，係因系爭商標商品由參加人製造，參加人將「久松」標示「"" 」記號並縮小，「久松」為參加人之公司名稱特取部分，予消費者寓目印象具有說明該感冒糖漿由參加人所產製之意涵，因此將製造商公司名稱及商標主要部份「風熱友」作區隔，以上經被告中台廢字第L00000000號廢止處分書認定在案。

⑶次按，商標使用注意要點3.2.1.1.規定：「所稱同一性，是指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一個商標，即是具同一性。」

，原告經銷感冒糖漿逾20年，於感冒糖漿業界屬領導品牌，「風熱友」感冒糖漿，於我國可說是無人不知無人不曉，原告為增加消費者對於「風熱友」感冒糖漿之印象，於廣告時特別強調「風熱友感冒糖漿」，從而消費者對於原告感冒糖漿所產生之印象係「風熱友」，消費者日後重複選購時，亦係依憑前述印象至藥局指名購買。

正因消費者對於原告之感冒糖漿所產生之印象係「風熱友」，原告將系爭商標之「久松」縮小，並將「久松風熱友」置於白雲圖中央，並於瓶身紙標及外盒內側標示英文「Honzeyu」，依社會一般通念，該使用方式與系爭商標圖樣並無二致，系爭商標主要識別的特徵實質上並無變更，應具有同一性。

⒉外文「Honzeyu」之部分：原告於系爭商標商品紙盒包裝內側及系爭商標商品瓶身紙標標示「HONZEYU SOLUTION"CS"」，係「久松風熱友液」之英文，「CS」即久松公司英文之縮寫，「HONZEYU」即風熱友之音譯，SOLUTION為溶液之意，外文「HONZEYU SOLUTION"CS"」係中文久松風熱友液之翻譯，且原告在外盒標示：「注意：請詳閱紙盒內面說明後使用」，並加註本藥為醫師藥劑生指示藥品，要求消費者使用前前務必詳細閱讀紙盒內面之說明，可知消費者在閱讀紙盒內面之說明時，可見「HONZEYU SOLUTION"CS"」之標示，且瓶身紙標亦有「HONZEYU SOLUTION"CS"」之標示，因此，原告亦有使用系爭商標之「HONZEYU」。

而原處分書竟以中文及外文分別以紅色及白色為底，底色不同，即認定原告未使用外文「HONZEYU」，此顯屬謬論，且「HONZEYU SOLUTION"CS"」之「SOLUTION"CS"」屬說明性文字，附加於「HONZEYU」之後，豈可因「HONZEYU」之後附加說明性文字即認為原告未使用「HONZEYU」。

㈤再者，民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務應依誠實及信用方法。」

同理，行政程序法第8條亦規定「按行政行為，應以誠實信用之方法為之」。

本件原告與參加人間簽訂有總經銷合約，系爭商標商品係由參加人製造，商品由原告銷售，依合約第7條之約定，原告為唯一總經銷商，參加人不得自行或委託第三人銷售，此合作關係持至今日從未中斷。

依藥事法第39條規定，領有藥品許可證者始得製造藥品，而風熱友感冒糖漿之藥品許可證係由參加人領得，依該藥事法第39條規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」。

因此風熱友感冒糖漿之紙標、外包裝及商標之標示方式，均係由參加人設計，由參加人決定。

反之，原告並非領有藥品許可證之製造者，根本無權印製藥品之中文標籤。

是以參加人若認為實際使用之商標圖樣與註冊圖樣有失同一性，或有其他瑕疵，理應自行變更設計，並依法向藥政主管機關申請變更登記。

然而，參加人捨此不為，竟對原告註冊商標提出多件爭議案，除本件廢止案外，尚對原告註冊第1160596號「HONZEYU風熱友」商標提出異議，並對原告註冊第949664號商標提出廢止，參加人此種行為顯已違反誠信原則，屬權利濫用之行為，原處分機關不察，竟依參加人之申請廢止系爭商標，於法不合。

㈥綜上所陳，系爭商標實際使用之圖樣與註冊圖樣雖略有差異，尚不失同一性，依商標法第58條第1款規定，應認為系爭商標已有使用，故被告以系爭商標有商標法第57條第1項第2款情事廢止其註冊之處分，顯有違法。

㈦並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷；

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告之答辯：㈠按商標法第57條第1項第2款規定：商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

商標法第6條及第59條第3項復明定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。

又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。

次按商標註冊後即應依核准註冊之商標圖樣使用，若僅使用註冊商標之部分圖樣者，即可能構成註冊商標未使用、停止使用或變換使用之情事。

又商標法第58條第1款有關「不失為同一性」之規定，係對於商標法第6條商標使用之定義再加以擴充，特別規定此種使用態樣例外得認為屬其註冊商標之使用。

惟倘商標圖樣若係由中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中一部分，如欲單獨使用其中一部分作為商標圖樣者，應依商標法規定另行申請註冊（被告94年5月編印之商標法逐條釋義第134頁參照）。

㈡經查，系爭註冊第495494號「久松風熱友及圖HONZEYU」商標係於79年9月1日獲准註冊，並自89年9月1日延展商標權迄今，其商標圖樣係由白雲圖、外文「Honzeyu」及中文「久松風熱友」自上而下排列組合而成。

惟據原告於廢止案答辯時所檢送之證據資料觀之：附件3為原告所列印之藥事法部分條文；

附件4為參加人久松化學企業股份有限公司所有註冊第1124853號商標之檢索資料，兩者均非系爭商標使用證據；

而附件1係96年間由參加人開立予原告及原告開立予其他業者之統一發票影本8張，其品名欄係單獨記載「風熱友液」或「Honzeyu」或「風熱友」等字；

附件2廣告統計表則載為「HE1000風熱友」，除其中文與系爭商標圖樣之中文「久松風熱友」不同外，均未同時標示有系爭商標圖樣中文「久松風熱友」、外文「Honzeyu」及白雲圖樣，揆諸理由一之說明，其使用狀態並未同時標示有系爭商標圖樣之白雲圖、外文「Honzeyu」及中文「久松風熱友」，依社會一般通念應與系爭商標圖樣不具同一性，尚難據以認定原告有使用系爭商標圖樣。

㈢再者，據原告於廢止案答辯時所述，其實際使用系爭商標之態樣，應與委參加人製造出貨之市售商品相同，即參加人於廢止申請書所附附件1之感冒糖漿實物（參加人並檢附有「靜園藥局」於96年6月27日開立之收據，核其銷售日期係在參加人96年7月4日申請廢止日前3年內。

），原告並於本案檢附原證2：系爭商標商品外觀照片，查前揭實物包裝盒及瓶身標籤上均載有「CGMP藥廠久松化學企業股份有限公司」、「總經銷合強藥業股份有限公司」，復查前揭感冒糖漿商品包裝盒外觀上所標示之商標圖樣，其中之中文「久松」2字字體明顯較小，且以「" "」記號與「風熱友」3字區隔，與系爭商標中文字體大小一致之「久松風熱友」已屬有別，又前揭文字係移置於白雲圖形中，且其整體未見同時標示有系爭商標圖樣之外文「Honzeyu」。

又前揭商品包裝盒之內側所標示之"久松"、「風熱友」液、「HONZEYU SOLUTION"CS"」等文字，其中「久松」2字字體亦明顯較小，且以「""」記號與「風熱友」、「液」等文字相區隔，所使用之外文「HONZEYU SOLUTION "CS"」復與系爭商標圖樣上之外文「Honzeyu」顯然有別，且未同時標示有白雲圖形，依社會一般通念亦應與系爭商標圖樣不具同一性，尚難據以認定原告有使用系爭商標圖樣。

㈣又前揭感冒糖漿商品瓶身之標籤，其係以紅色為底，由上而下分別標示一帝王圖、「綜合感冒製劑」、「" 久松" 」、「風熱友」、「液」等圖形或文字，另於其下以白色為底，標示有金色之外文「HONZEYU SOLUTION "CS" 」字樣，是其紅色部分之商標並未將外文「HONZEYU SOLUTION "CS"」列入其中，且「HONZEYU SOLUTION "CS"」與系爭商標之外文「Honzeyu」顯然有別，復以在商品瓶身標籤未同時標示有白雲圖形，則揆諸理由一之說明，其使用態樣亦未同時標示有系爭商標圖樣之白雲圖、外文「Honzeyu」及中文「久松風熱友」，依社會一般通念應與系爭商標圖樣不具同一性，尚難據以認定原告有使用系爭商標圖樣。

㈤使用註冊商標應以原註冊的商標圖樣整體使用為原則；

註冊商標實際使用時，應使用其圖樣之全部，不得僅單獨使用其中一部分，僅使用其中一部分，不認為有使用註冊商標；

獲准註冊的商標圖樣若是中文與外文的聯合式，該中文與外文應一併使用，如果分別在不同物件上使用註冊商標圖樣的一部分，不認為是聯合式商標的使用（參本局「註冊商標使用之注意事項」3.2.1.及3.2.1.2.說明）。

查本案系爭商標係由中外文「久松風熱友及圖HONZEYU」及一白雲設計圖所聯合組成，按前揭說明，商標權人應於同一物件上一併使用該聯合式商標圖樣，惟審視商標權人所檢送之感冒糖漿商品實物之包裝盒、盒內產品說明、商品瓶身及廣告統計表等相關使用證據，均未有完整使用之情形，且不具同一性（詳如99年7月12日行政訴訟答辯書），系爭商標應有違反商標法第57條第1項第2款之規定㈥至於原告所舉本局中台廢字第L00000000號、第L00960146號、第L00950431號、第L00960226號等商標廢止案件，核其與本案案情不同，尚難比附援引，執為本件有利之論據。

說明如下:⒈有關中台廢字第L00950422 號商標廢止案審認中文與英文分置於同一包裝盒之不同盒面上，為普通習見，因而認該案註冊第895277號「葆青美PROGENE 」之使用方式與其註冊商標圖樣不失同一性一節，惟查該案商標權人所檢送之商品包裝盒，由於該商品為進口營養食品，而依一般社會通念及市售營養食品標示方式，其將中外文分置於一包裝盒不同盒面之情形，尚屬習見，予消費者之認知，其主要識別特徵仍為中文「葆青美」及外文「PROGENE」，該案復重要地審酌商標權人所檢送之商品型錄上有左右併列使用中外文「葆青美PROGENE」等事證，因而認無違商標法第57條第1項第2款之規定。

⒉中台廢字第L00960226號商標廢止案件，該商標權人亦係將其註冊之中、外文聯合式商標一併使用於進口之營養補充品之商品包裝盒上，外觀上可使相關消費清楚認識「來布雷5號」、「LABREFIVE」等中、外文為商標權人表彰商品來源之標誌。

⒊中台廢字第L00960146號商標廢止案件，該商標權人亦係於同一物件即奶粉罐上一併使用註冊之中、外文聯合式商標圖樣，雖設色有異，惟外觀上仍可使相關消費識別「家寶富蜜多寶TIFFANY」中外文為商標權人表彰商品來源之標誌。

⒋中台廢字第L00950431號商標廢止案件，該案之註冊商標係由一外文結合一背景圖樣所聯合組成，而該商標權人所刊登使用之廣告商標雖與註冊商標圖樣略有不同，惟因該註冊商標予消費者主要識別特徵仍在於外文「HERO」一字，而圖樣上之凹型黑色圖塊僅為附屬部分之背景圖樣而已，故而審認該商標之使用具有同一性，惟本案系爭商標構成元素除與該案商標圖樣不同外，又因原告未有同時使用中、外文及圖形之情形，故難比附援引。

㈦本件依據原告所舉證據資料，均不足以認定其於參加人申請廢止日96年7月4日之前3年內有將系爭商標使用於所指定之「感冒糖漿及各種中西藥品」商品，系爭商標應有違前揭商標法第57條第1項第2款之規定。

㈧並聲明：⒈駁回原告之訴；

⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人經合法通知均未到庭，亦未提出書狀為陳述。

五、按商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。」

商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1項第2款所明定。

又「第57條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，．．．」、「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣」，復為同法第59條第2項及第3項所明定。

本件原告起訴主張系爭商標圖樣係由「久松風熱友」、「雲圖」、「HONZEYU」三部分所組成，而上開圖樣已分別標示於商品外盒及瓶身，應不失同一性，堪認原告有使用系爭商標，是本件爭點為：依原告所舉證據資料，系爭商標有無違反商標法第57條第1項第2款規定？茲析述如下：㈠系爭商標圖樣係由雲圖、外文「Honzeyu」及中文「久松風熱友」分呈上、中、下排列組合而成之聯合式商標（見附圖1），指定使用於「感冒糖漿及各種中西藥品」，依上開說明，該中文、外文與圖形應一併使用於上開指定商品，始應認為係使用其註冊商標。

茲就原告所提出之使用證據分別說明如下：⒈答辯附件1係96年間由參加人開立予原告及原告開立予其他業者之統一發票影本8張，其品名欄分別係單獨記載「風熱友液」或「風熱友」等中文字樣，抑或單獨記載「Honzeyu」外文字樣（見廢止卷第120-127頁），均未見一併使用系爭商標圖樣之中文、外文與圖形，依上開說明，尚難認為係使用系爭商標。

⒉答辯附件2（與原證4相同）係廣告統計表，雖載有「HE1000風熱友」之字樣（見廢止卷第129-144頁），堪認原告確有長期廣告行銷「風熱友液」商品之事實，然由上開資料尚無從證明上開商品有有一併使用系爭商標圖樣之中文、外文與圖形之事實，依上開說明，亦難認原告有使用系爭商標。

⒊答辯附件3為原告所列印之藥事法部分條文、附件4為參加人所有註冊第1124853號商標之檢索資料（見廢止卷第145-146頁），均非系爭商標使用證據。

⒋原告起訴所呈原證2包括「風熱友液」商品之藥瓶及仿單（即藥品說明書）之照片及包裝盒實物1個（見本院卷第23-27頁），核與參加人於96年7月4日申請廢止時所提出其於96年6月27日所購買之實物包裝盒及藥瓶相同（見廢止卷第17頁後附證物），經核閱該商品之包裝盒係標示白色「雲圖」，並於雲圖內以較大字體標示「風熱友」字樣，復於其前方以較小字體標示「"久松"」字樣，惟並無外文之「Honzeyu」標示。

其次，藥瓶上則以較大字體於標籤中央標示「風熱友」液字樣，並於左上方以較小字體標示「"久松"」字樣，下方則標示外文之「HONZEYU SOLUTION "C.S."」字樣，惟並未標示「雲圖」，至於仿單（即包裝盒內面）則係標示「風熱友」液字樣，並於其前方以較小字體標示「"久松"」字樣，下方標示外文之「HONZEYU SOLUTION "C.S."」字樣，亦未標示「雲圖」。

原告雖主張系爭商標圖樣之中文、外文及圖形已分別標示於商品外盒及瓶身，應不失同一性等情，堪認原告有使用系爭商標云云，惟查：⑴按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像，數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，商標法第6條定有明文。

而「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：一、廠商名稱及地址。

二、品名及許可證字號。

三、批號。

四、製造日期及有效期間或保存期限。

五、主要成分含量、用量及用法。

六、主治效能、性能或適應症。

七、副作用、禁忌及其他注意事項。

八、其他依規定應刊載事項。」

，亦為藥事法第75條第1項所明定，藥品之製造或販賣業者於依法向主管機關申請核准登記藥物之中英文名稱後，雖多以藥物名稱之特取部分申請註冊商標，惟於藥物之標籤、仿單或包裝上所為標示究係商標之使用，抑或依法所為藥物名稱之記載，則應視其實際使用情形而定。

查「HONZEYU SOLUTION "C.S."」係藥物「風熱友液」之英文名稱，此有行政院衛生署衛署藥製字第031492號許可證內容影本附卷可按（見廢止卷第45頁），原告所呈藥瓶係於標籤中央紅色部分標示「"久松"」及「風熱友」字樣，及其所有之註冊第00000000帝王圖（見本院卷第25頁），至於其餘標籤白色部分由左至右及由上至下係分別記載「適應症」、「用法用量」、「注意事項」、「HONZEYU SOLUTION "C.S."」、「成分」、「許可證字號」、「保存期限」、「批號」，依上開藥物標籤之內容所示，其用以使相關消費者認識其為商標之部分應為標籤中央紅色部分之文字及圖樣，至於白色部分均係依藥事法第75條第1項所規定應記載之事項，原告亦自承外文「HONZEYU SOLUTION"C.S."」係中文久松風熱友液之翻譯（見本院卷第10頁），是以「HONZEYUSOLUTION" C.S."」等外文應係藥物名稱之記載，而非系爭商標圖樣外文「HONZEYU」部分之標示。

至於仿單（即包裝盒內面）由上至下係分別記載「綜合感冒劑」、「"久松"風熱友液」、「HONZEYU SOLUTION "C.S. "」、「許可證字號」、「適應症」、「用法用量」、「注意事項」、「警語」、「廠商名稱及地址」（見本院卷第25頁），是以「HONZEYU SOLUTION" C.S."」等外文亦係藥物名稱之記載，而非系爭商標圖樣外文「HONZEYU」部分之標示，自非商標之使用，原告執此而謂其已使用系爭商標圖樣之外文，尚非可採。

⑵次按，商標法第58條第1項第1款規定「實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者」，應認為有使用其註冊商標，係指商標權人於實際上使用註冊商標時，就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，倘依社會一般通念足使消費者產生與原註冊商標係同一商標之認知時，始應認為係使用其註冊商標。

倘其實際使用之商標與系爭商標雖有近似之處，而足使消費者聯想該商標與原註冊商標係同一商標權人之系列商標，惟既非同一商標，仍無從認為係使用原註冊商標。

又註冊商標實際使用時，應使用其圖樣之全部，商標圖樣倘係中、外文與圖形之聯合式，該中文、外文與圖形應一併使用，不得僅單獨使用其中一部分或將聯合式商標之部分各自使用在不同物件上，如欲單獨使用其中一部分作為商標圖樣者，自應依商標法規定另行申請註冊。

原告僅於商品之包裝盒一併使用系爭商標圖樣之中文及圖形，而未一併使用其外文部分，其藥瓶則僅使用系爭商標圖樣之中文，而未一併使用外文及圖形，其實際使用之商標與系爭商標圖樣顯然不同，實質上已有變更，而非僅就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，二者依社會一般通念已喪失其同一性。

⑶原告雖主張其經銷感冒糖漿逾20年，「風熱友」感冒糖漿係業界屬領導品牌，消費者對於原告感冒糖漿所產生之印象係「風熱友」，故原告上開實際使用之方式，依社會一般通念與系爭商標圖樣並無二致，系爭商標主要識別的特徵實質上並無變更，應具有同一性等語。

本件原告實際使用之商標與系爭商標雖不無近似之處，而足使消費者聯想該商標與原註冊商標均係同一商標權人之系列商標，惟既非同一商標，依前揭說明，仍無從認為係使用系爭商標。

⑷原告雖另舉中台廢字第L00000000號、第L00960146號、第L00950431號、第L00960226號等商標廢止案件為其有利之論據，惟查：①中台廢字第L00950422號商標廢止案之註冊第895277號商標圖樣為「葆青美PROGENE」，商標權人所檢送之商品型錄已併列標示中文「葆青美」及外文「PROGENE」等字樣；

②中台廢字第L00960226號商標廢止案之註冊第945444號商標圖樣為「來布雷5號」、「LABREFIVE」，依商標權人所檢送之商品包裝盒已於正面及側面分別標示「來布雷5號」、「LABREFIVE」字樣；

③中台廢字第L00960146號商標案之註冊第888556號商標圖樣為「家寶富蜜多寶」、「TIFFANY」，依商標權人所檢送之商品包裝罐正面已左右上下併列標示「家寶富」、「蜜多寶」、「TIFFANY」等字樣，經核均與本件案情有別，尚難比附援引。

㈡原告另主張系爭商標之商品係由參加人製造，原告係總經銷商，且風熱友感冒糖漿之藥品許可證係由參加人領得，是風熱友感冒糖漿之紙標、外包裝及商標之標示方式，均係由參加人設計及決定，參加人提出本件廢止案顯已違反誠信原則，屬權利濫用之行為等語。

按藥事法第39條規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」

，查「風熱友液」之藥品許可證確係由參加人申請後，於78年5月24日獲准核發，此有行政院衛生署衛署藥製字第031492號許可證內容影本附卷可按（見廢止卷第45頁），是以「風熱友液」之中英文標籤或仿單固應由參加人向主管機關申請核准後始得製造或輸入，惟系爭商標之使用並非以標示於「風熱友液」之包裝盒、瓶身及仿單為唯一方法，依商標法第6條之規定其尚可透過其他媒介物使相關消費者認識系爭商標。

況原告倘欲透過行銷販賣參加人所製造之「風熱友液」而表彰系爭商標之使用，自應與參加人就系爭商標之使用有所約定，然原告與參加人間並無商標授權使用契約，業據原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第74頁），其既未採取任何積極行為維護系爭商標之使用，自難憑此而謂參加人提出本件廢止案有何違反誠信原則或權利濫用之情事，亦難認其有何正當理由而未使用系爭商標。

㈢綜上，本件依據原告所舉證據資料，尚不足以認定其於參加人申請廢止日（即96年7月4日）之前3年內有將系爭商標使用於所指定之「感冒糖漿及各種中、西藥品」商品，自有首揭商標法第57條第1項第2款規定之適用。

六、從而，被告以原告所提之使用證據無法證明其於參加人提起本件商標廢止案前3年內有使用系爭商標之事實，而依商標法第57條第1項第2款之規定，為系爭商標應予廢止之處分，並無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
書記官 周其祥