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智慧財產法院行政判決
99年度行專訴字第75號
民國99年10月7日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 林聖雄 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○
上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國99年3 月30日經訴字第09906054260 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權命參加人參加本件被告之訴訟，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國92年9 月16日以「二膜餐捲便利包裝法」向被告申請發明專利，經被告編為第92125438號審查准予專利後，發給發明第I255788 號專利證書（下稱系爭專利）。
嗣參加人丙○○以其違反專利法第22條第1項第1款及第4項之規定，對之提起舉發。
案經被告審查，以系爭專利違反專利法第22條第4項之規定，於98年10月9 日以(98)智專三㈢05055 字第09820640480 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部99年3 月30日經訴字第09906054260 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：系爭專利與90年12月11日公告之第89118621號「飯糰包裝紙及包裝之飯糰」第89118621號發明專利（下稱據以異議專利）有如下之不同，足以證明系爭專利並非其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，而具有進步性，茲說明如下：⒈就時間而論：據以異議專利於89年9 月11日申請，因係外國人所發明，故有優先權（89年7 月13日），而系爭專利則於於92年9 月16日申請，兩者相距約3 年的時間，如系爭專利為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，何以原告需要3 年的時間始研究出系爭專利。
⒉系爭專利之技術手段：強調包裝法（a ）三層包裝法。
係由單純之內膜與外膜，進行包裝，借由自然法則之技術思想之高度創作，以單純之二層膜，進行包裝；
（b ）強調分離包裝的動作；
（c ）強調預防食材「變軟或浸潤」而失去口感或變味，改變以往必須在購買後必須盡速食用之缺點。
就包裝的客體而論，據以異議專利僅能包裝三角飯糰、或三角形之食材：此由據以異議專利之申請專利範圍中，有關包裝之飯糰，皆載明「三角」飯糰或該「三角」飯糰，從而若所包裝之物體並非三角，則非但不屬據以異議專利之範圍，更非據以異議專利之飯糰包裝紙及包裝之飯糰，所能包裝，從而被告及經濟部認為系爭專利為長條型係據以異議專利之簡易外觀之改變，實屬本末倒置。
⒊就包裝之隔離物（即內層膜或外層膜）數量、及隔離物需否加工而論：據以異議專利之技術手段：（a ）隔離物需有4 片且有固定排列方式；
（b ）該隔離物需使用據以異議專利中加工後之包裝膠紙。
（c ）特徵為內側膠紙(2) 由兩片膠紙(21)(22)於包裝膠紙橫向約略中央部位上重疊側面邊緣而成，該外側膠紙(1) 位於三角飯糰底部居縱向及橫向約略中央部位上設置可由該中央部位撕裂至交指縱向兩端之摘除部(9) ，該摘除部(9) 由一條貫穿膠紙表裡之切割線(90)所形成。
（d ）外側膠紙乃具有容易朝縱向撕裂之方向性膠紙。
據以異議專利所使用之隔離物需有4 片隔離物、至少3 片，且該隔離物需使用據以異議專利中加工後之包裝紙；
然系爭專利之技術功能：（a ）食用時，僅需抽離包裝內膜；
（b ）強調於現吃；
（c ）強調吃得更方便，即無須撕開包裝膜。
系爭專利僅需要2 片不需加工之單純隔離物，即可達到包裝之效果，若非經過仔細思索、認真研究，其包裝方法，豈可能以單純2 片不需加工之單純隔離物，以完成包裝。
⒋再就包裝之迅速性及使用包裝方法之主體而論，系爭專利之技術結果：（a ）確實可以於食用之全部過程，避免雙手有接觸食材之事實。
（b ）食材得以保溫。
據以異議專利之技術結果：（a ）由於包裝複雜、不適於人工包裝（b ）消費者在食用該飯糰時，雙手有可能會碰觸到食材。
然而，據以異議專利於89年9 月11日申請，90年12月11日取得專利權，94 年12 月11日因未繳權利金而喪失專利權，至今僅於便利商店中販賣，坊間以人工包裝之飯糰，鮮少看到使用據以異議專利之包裝飯糰，顯見據以異議專利由於包裝複雜、不適於人工包裝；
反之系爭專利至今只要打上「海苔飯捲」字樣，於google中搜尋，幾乎皆採用系爭專利包裝，更遑論在夜市、路邊設攤的海苔飯捲，從而系爭專利確實具有進步性。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：本件據以異議專利與系爭專利申請專利範圍第1項比較：系爭專利之內層隔離膜(A) 可對應據以異議專利之內側膠紙(2) ，系爭專利之中心食用材料(B) 可對應據以異議專利之三角飯糰(4) ，系爭專利之皮片食用材料(C)可對應據以異議專利之片狀食品(8) ，系爭專利之外層隔離膜(D) 可對應據以異議專利之外側膠紙(1) ，系爭專利之步驟「(a) 以內層隔離膜墊底, 於上舖中心食用材料」可對應據以異議專利之「內側膠紙重疊部分上放置三角飯糰」，系爭專利之「(b)將內層隔離膜捲曲成條狀, 內包中心食用材料稱為『第一層封裝』」可對應據以異議專利之「將包裝紙覆蓋於三角飯糰上並予以包裝」，系爭專利之「(c )在第一層包裝成品下方舖設皮片食用材料, 而外層隔離膜置於最下層」可對應據以異議專利之「外側膠紙與內側膠紙之間夾入片狀食品」，系爭專利之「(d) 以皮片食用材料為外捲曲『第一層包裝』，完成捲曲後成為『第二層包裝』(e)外層隔離膜捲曲『第二層包裝』於動作之一半時，將開口之一端折起封住，防止包裝完成後中心食材洩漏」可對應據以異議專利之「包裝紙乃於長方形之外側膠紙及兩片膠紙組成之內側膠紙內放置片狀海苔，包裝紙重疊之四角反折於三角飯糰背面」，系爭專利之「(f) 捲曲完成之包裝成品，外層隔離膜已經為膠帶所固定住」可對應據以異議專利之「重疊部分以熱熔膠或圖23所示之膠紙固定」，系爭專利之主要方法特徵已被揭露於據以異議專利，兩案差別在於系爭專利之「捲曲成條狀」特徵，雖難謂系爭專利不具新穎性，惟此為據以異議專利「放置三角飯糰」之外形簡易之改變，因此由據以異議專利可證明系爭專利申請專利範圍第1項係為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成，不具進步性。
四、參加人未到場，亦未提出任何書狀為陳述。
五、系爭專利之申請日期為92年9 月16日，公告日期為95年6 月1 日，判斷本件專利舉發是否成立應適用核准處分時之93年7 月1 日施行之專利法。
本件依被告所為舉發成立之審定理由，在於舉發證據附件1 可證明系爭專利申請專利範圍第1至3 項不具進步性，訴願機關予以維持，原告不服提起本件行政訴訟，是以本件之爭點在於：舉發證據附件1 是否可證明系爭專利申請專利範圍第1至3 項不具進步性？
六、得心證之理由：㈠系爭專利之技術內容：⒈系爭專利係提供一種二膜餐捲便利包裝法，係利用二張包裝隔離膜分為內、外層隔離膜，與軟式皮片食材和中心食材進行捲曲包裝，成為可攜帶式之條狀便利餐食，內層隔離膜作用為防止中心食材浸潤，外層隔離膜作用為保持衛生與手持便利。
其申請專利範圍共計3 項，其中第1項為獨立項，第2 、3 項為附屬項，內容如下：⑴一種二膜餐捲便利包裝法,包括以下步驟：(a)以內層隔離膜墊底，於上舖中心食用材料；
(b)將內層隔離膜捲曲成條狀，內包中心食用材料稱為「第一層封裝」;(c)在第一層包裝成品下方舖設皮片食用材料，而外層 隔離膜置於最下層;(d)以皮片食用材料為外捲曲「第一層包裝」，完成捲 曲後成為「第二層包裝」;(e)外層隔離膜捲曲「第二層包裝」於動作之一半時， 將開口之一端折起封住，防止包裝完成後中心食材 洩漏；
(f)捲曲完成之包裝成品，外層隔離膜已經為膠帶所固 定住。
⑵如申請專利範圍第1項所述之二膜餐捲便利包裝法，當食用時以一手握住餐體，另一手將內層隔離膜抖動抽出，外層隔離膜往下剝。
⑶如申請專利範圍第1項所述之二膜餐捲便利包裝法，隔離膜之材質可以為塑膠、紙質或其他可供隔離封裝功效之材質。
⒉系爭專利之代表圖示如附圖1所示，茲說明如下：⑴在內層隔離膜A 上鋪設中心食用材料B ，然後將之捲曲成條狀，再將皮片食材C 鋪設於已捲曲完成之中心食材B外；
外層隔離膜D 設置再捲曲好之中心食材、皮片食材外，再重覆一遍捲曲動作（如圖四）；
⑵並在捲曲動作一半時折封條狀之其中一端（如圖五），捲曲全部完成後並將外層隔離膜D以膠帶或定裝方式固定；
⑶食用時以一手握住餐體，另一手將內層隔離膜A抖動抽出，外層隔離膜D往下剝（如圖八）。
㈡舉發證據附件1 揭示一種外側膠紙⑴與內側膠紙之間⑵夾有片狀食品⑻之包裝膠紙，內側膠紙⑵則由兩片膠紙(21)，(21)於包裝膠紙橫向約略中央部位上重疊側面邊緣而成。
外側膠紙⑴之縱向與橫向約略中央部位上，設有可自該中央部位向膠紙縱向兩端撕裂之摘除部⑼。
該摘除部⑼由貫穿膠紙表裏之切割線(90)所形成。
其代表圖示如附圖2 即附件1 圖2所示，茲說明如下：外側膠紙⑴與內側膠紙之間⑵夾入片狀食品，將兩片膠紙對齊重疊。
外側膠紙(1) 與片狀食品⑻間放置中間膠紙⑶，並將其縱向之一側與內外兩側膠紙⑴⑵之縱向一側對齊重疊，再以熱溶膠將其外圍貼合。
重疊之膠紙外圍並不全部塗以熱溶膠，內側膠紙⑵之兩片膠紙(21)，(21)重疊部位及其附近部位即不在塗佈範圍內。
於上述包裝紙⑸之內側膠紙⑵重疊部位(20)上放置三角飯糰⑷。
三角飯糰⑷被放置於其一側可與包裝紙⑸做縱向重疊的位置上，利用與附件1 圖二十二之傳統例相同之順序將包裝紙⑸覆蓋於三角飯糰⑷之上並予以包裝。
㈢舉發證據附件1 是否可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性？⒈系爭專利係揭示一種二膜餐捲便利包裝法，包括以下步驟：(a)以內層隔離膜墊底，於上舖中心食用材料；
(b) 將內層隔離膜捲曲成條狀，內包中心食用材料稱為「 第一層封裝」；
(c)在第一層包裝成品下方舖設皮片食用材料，而外層隔 離膜置於最下層；
(d)以皮片食用材料為外捲曲「第一層包裝」, 完成捲曲 後成為「第二層包裝」;(e)外層隔離膜捲曲「第二層包裝」於動作之一半時，將 開口之一端折起封住，防止包裝完成後中心食材洩漏 ；
(f) 捲曲完成之包裝成品，外層隔離膜已經為膠帶所固定 住。
其技術特徵在於利用二張包裝隔離膜分為內、外層隔離膜，與中心食材和軟式皮片食材進行捲曲包裝，內層隔離膜作用為防止中心食材浸潤，保持皮片之持久脆度，外層隔離膜作用為保持衛生與手持便利；
在食用時僅將內層隔離膜抖動抽出來，將外層隔離膜下剝，即可立即食用（見發明所屬之技術領域）。
⒉查舉發證據附件1 揭示一種於內側膠紙與外側膠紙之間放置海苔等片狀食品之飯糰包裝紙，及以該包裝紙包裹飯糰而形成之包裝販糰。
其主要技術特徵在內側膠紙重疊部分上放置三角飯糰，三角飯糰被放置於其一側可與包裝紙做縱向重疊的位置上，利用與圖式第22圖之傳統例相同之順序將包裝紙覆蓋於三角飯糰上並予以包裝；
以包裝紙覆蓋以熟飯捏成三角形之三角飯糰；
外側膠紙與內側膠紙之間夾入片狀食品；
包裝紙乃於長方形之外側膠紙及兩片膠紙組成之內側膠紙內放置片狀海苔。
⒊經比對系爭專利申請專利範圍第1項與附件1 之技術內容，可得系爭專利申請專利範圍第1項之內層隔離膜(A) 可對應附件1 之內側膠紙⑵；
系爭專利之中心食用材料(B)可對應附件1 之三角飯糰⑷；
系爭專利之皮片食用材料(C) 可對應附件1 之片狀食品⑻；
系爭專利之外層隔離膜(D) 可對應附件1 之外側膠紙⑴。
而系爭專利申請專利範圍第1項之飯糰包裝步驟(a)「以內層隔離膜墊底，於上舖中心食用材料」可對應於附件1之「內側膠紙重疊部分上放置三角飯糰」；
步驟(b)「將內層隔離膜捲曲成條狀，內包中心食用材料稱為『第一層封裝』」可對應附件1之 「 將包裝紙覆蓋於三角飯糰上並予以包裝」；
步驟(c) 「在第一層包裝成品下方舖設皮片食用材料，而外層隔離膜置於最下層」可對應附件1 之「外側膠紙與內側膠紙之間夾入片狀食品」；
步驟(d)「以皮片食用材料為外捲曲『第一層包裝』，完成捲曲後成為『第二層包裝』(e)外層隔離膜捲曲『第二層包裝』於動作之一半時，將開口之一端折起封住，防止包裝完成後中心食材洩漏」可對應附件1之「包裝紙乃於長方形之外側膠紙及兩片膠紙組成之內側膠紙內放置片狀海苔，包裝紙重疊之四角反折於三角飯糰背面」；
步驟(f)「捲曲完成之包裝成品，外層隔離膜已經為膠帶所固定住」可對應附件1 之「重疊部分以熱熔膠或圖23所示之膠紙固定」，系爭專利申請專利範圍第1項之主要技術特徵皆已見於附件1 ，二者差別僅在於系爭專利申請專利範圍第1項為飯糰捲曲成條狀，附件1 為三角飯糰之包裝。
⒋原告雖主張附件1 僅能包裝三角飯糰、或三角形之食材，而系爭專利申請專利範圍第1項為長條型飯糰，非屬附件1 之包裝紙及包裝飯糰，且系爭專利申請專利範圍第1項相較於附件1 所使用之隔離物至少3 片（如附件1 第二十一圖編號1 、及2 張編號21膠紙），而該隔離物須使用附件1 中加工後之包裝紙，系爭專利僅需2 片不需加工之單純隔離物，即可達到包裝之效果，系爭專利申請專利範圍第1項實具有進步性云云。
惟查，依據系爭專利說明書所揭示之內容，可知系爭專利所欲解決之問題在於已知之食用材料在與擁有脆度乾燥之皮片食材捲曲包裝後，可能因為中心食用材料的濕氣或熱氣導致外層之皮片食材（如海苔片、麵餅皮、米餅皮等）變軟或浸潤而失去口感或變味，故系爭專利申請專利範圍第1項提供一種利用二張包裝隔離膜分為內、外層隔離膜，與軟式皮片食材和中心食材進行捲曲包裝，內層隔離膜可防止中心食材浸潤，保持皮片之持久脆度，外層隔離膜作用為保持衛生與手持便利。
但有關保持捲曲飯糰之皮片食材脆度及乾燥，附件1 已揭示於內側膠紙與外側膠紙之間放置海苔等片狀食品之飯糰包裝紙，此與系爭專利申請專利範圍第1項同樣皆是利用二張包裝隔離膜分為內、外層隔離膜包裝海苔等片狀食品，以保持其乾燥及脆度。
再者，系爭專利申請專利範圍第1項以外層隔離膜作用為保持衛生與手持便利等技術內容亦可見於附件1 之外側膠紙⑴，且二者皆具有保持衛生與手持便利等功效。
⒌綜上所述，系爭專利申請專利範圍第1項與附件1 皆是利用同樣的技術手段以達到相同的功效，雖然附件1 三角飯糰之包裝與系爭專利申請專利範圍第1項所請條狀飯糰之包裝在包裝外形有所不同，但此差異僅為附件1 所揭示之先前技術轉用或屬通常知識之等效置換，且系爭專利申請專利範圍第1項並未產生無法預期的功效，故附件1 可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。
㈣舉發證據附件1 是否可證明系爭專利申請專利範圍第2項不具進步性？系爭專利申請專利範圍第2項為直接依附於申請專利範圍第1項之附屬項，除包含第1項獨立項之全部技術特徵外，該附屬項並進一步界定「當食用時以一手握住餐體，另一手將內層隔離膜抖動抽出，外層隔離膜往下剝」之技術特徵，惟所請內容已見於附件1 「被分為兩半的外側膠紙左右拉開，如圖2 所示內側膠紙及各膠紙，隨外側膠紙一同被拉開，並由片狀食品及飯糰之間滑落而與飯糰分離。
而片狀食品則直接覆蓋於飯糰上（見附件1 說明書第13頁倒數第9 行至倒數第5 行）」，且系爭專利申請專利範圍第2項相較於附件1並未產生無法預期的功效，故附件1 可證明系爭專利申請專利範圍第2項不具進步性。
㈤舉發證據附件1 是否可證明系爭專利申請專利範圍第3項不具進步性？系爭專利申請專利範圍第3項為直接依附於申請專利範圍第1項之附屬項，除包含第1項獨立項之全部技術特徵外，該附屬項並進一步界定「隔離膜之材質可以為塑膠、紙質或其他可供隔離封裝功效之材質」之技術特徵，惟所請內容已見於附件1 之「內側膠紙(2) 、外側膠紙(1)」，且系爭專利申請專利範圍第3項相較於附件1 並未產生無法預期的功效，故附件1 可證明系爭專利申請專利範圍第3項不具進步性。
㈥原告雖主張系爭專利曾經被告為實體審查而准予專利，被告復為舉發成立之審定，有違禁反言原則云云。
惟查，專利法係以一對眾之排他關係，而為防範專利專責機關之審查疏漏，設有舉發之公眾審查制度，本件參加人於舉發理由書中提出系爭專利有違專利法第22條第4項規定之情形，原告於舉發、訴願及本院審理時所提之答辯理由，未能證明系爭專利具有進步性，本件並無原告主張被告違反禁反言原則之情形，附此敘明。
七、綜上所述，舉發證據附件1 可證明系爭專利申請專利範圍第1項至第3項不具進步性。
是被告所為「舉發成立，應撤銷專利權」之原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。
原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 吳羚榛
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