智慧財產及商業法院行政-IPCA,104,行商訴,27,20150827,2

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第27號
原 告 宜蘭食品工業股份有限公司
代 表 人 李玉生
訴訟代理人 易定芳律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 江亮頡
盧耀民
參 加 人 青山生物科技股份有限公司
代 表 人 林杰
訴訟代理人 梁景岳律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國104年1月6日經訴字第10306128880號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：參加人前於民國99年7月2日以「髮旺旺設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品，向被告申請註冊。

經被告審查，核准列為註冊第1526569號商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。

嗣原告以該商標之註冊應有商標法第30條第1項第11款規定之適用，對之提起異議。

案經被告審查，核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，以103年7月30日中台評字第H1020046號商標評定書為「評定不成立」之處分。

原告不服，提起訴願，案經經濟部於104年1月6日以經訴字第10306128880號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

（一）據以評定諸商標（註冊號及圖樣分別如附圖二至十一所示）為著名商標：據以評定諸商標為原告所屬旺旺集團極度重視經營之商標，除分別於86年及100年被大陸地區遼寧省、瀋陽市、湖南省工商行政管理局認定為著名商標外，並經大陸地區商標局列入全國重點保護商標，且於97年3月獲大陸地區認定為馳名商標。

近年來，除持續經營米果等食品之經銷外，亦積極涉足媒體、餐飲、飯店、產物保險、醫療等領域，已成為多角化經營之企業，復為被告98年12月23日（98）智商0870字第09880625010號、（98）智商0870字第09880624960號、（98）智商0870字第09880625020號審定書認定為「著名商標」，並經最高行政法院100年度判字第922號判決（下稱系爭行政判決）認屬相關業者及消費者所普遍認知之商標。

（二）據以評定諸商標為多角化經營商標：據以評定諸商標除本身具有先天識別性外，近年來已成為多角化經營之企業。

媒體部分，成立旺旺中時媒體集團，其集團成員包含中天電視股份有限公司、中國電視股份有限公司、中國時報、時報周刊等媒體企業，並積極投入智慧型手機市場，開發App 軟體進行市場行銷，復成立神旺飯店、旺旺友聯保險等，以及旺旺水神抗菌液、漱口水等不同商品及領域，為多角化經營公司。

據以評定諸商標不單為食品類別之著名商標，且為多角化經營之商標，已廣為不同領域消費者所熟悉。

（三）據以評定諸商標已實際使用相當期間：據以評定諸商標為著名商標，已如前述，且據以評定諸商標已建立深厚之後天識別性，復為廣大消費者所認知並肯認。

而原告所有之旺旺水神商品，早已於參加人被評定前就已經使用，並已被消費大眾所熟知，且已建立市場商譽及辨識性。

（四）綜上，據以評定諸商標既屬著名商標，且有跨領域經營之事實，並已於該註冊領域使用相當期間，而建立相當知名度，故系爭商標申請註冊顯屬惡意，且據以評定諸商標既為著名商標，則系爭商標無論註冊於哪個類別，均將減損據以評定諸商標之識別性，應非相關法規所容許。

（五）原告之關係企業即蔡合旺事業股份有限公司（下稱蔡合旺公司）曾對參加人之負責人林杰所有註冊第1371720號「髮旺旺及HAIR WANG」商標、註冊第1373732號「髮旺旺及HAIR WANG」商標提出異議申請，並獲被告中台異字第G00980868、G00980867號異議成立，且認定該二商標與蔡合旺公司所有註冊第1174816號「旺旺」商標相較，兩商標近似程度雖然不高，惟考量兩商標均指定使用於第5類、第3類商品之類似程度高，其商標識別性難謂為低，被異議人即林杰所提事證無法證明該二商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞等相關因素判斷，相關消費者有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。

因此，該二商標之註冊，應有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，而予以撤銷註冊。

由此足見，系爭商標圖樣上之「髮」字樣使用於所指定之第3類商品上，為說明性文字，識別性不高，且系爭商標「髮旺旺」三字並未形成新的文義，主要識別部分仍為「旺旺」二字，顯有模仿、攀附原告所有商標，予人系列商標之印象。

（六）另蔡合旺公司所有註冊第1174816號「旺旺」商標係指定使用於4402組群「皮膚保養，芳香療法之治療」服務、註冊第1229941號「旺旺」商標係指定使用於4402組群「美髮，美容，美容諮詢顧問」服務上。

而按《商品及服務區分表》規定：0301「化妝品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑」組群所有商品需檢索3519198 「化粧品零售批發」小類組、4402「美髮、美容、三溫暖」組群所有服務。

又註冊第1475710 號「旺旺」商標被評定案件，該件據以評定之商標即為本件系爭商標，而該案之本院102 年度行商訴字第26號判決係認定系爭商標與註冊第1174816 、1229941 號「旺旺」商標構成使用於同一或類似之商品或服務。

（七）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。命被告應就系爭商標為評定成立、應予撤銷之處分。

三、被告抗辯如下：

（一）據以評定諸商標是否為著名商標暨其著名之程度：本件據原告所提資料，可知據以評定諸商標為原告廣泛使用於米果等商品上，並透過報章雜誌及電視等媒體廣告長期行銷，廣受消費者喜愛。

近年來，原告除本業的食品產銷外，亦跨足醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域，朝向多角化經營發展，並經被告中台異字第G00971038、G00971039、G00971040號商標異議審定書肯認據以評定諸商標為著名商標，復據原告所提98年10月12日工商時報，據以評定諸商標亦名列「2009年台灣最有價值國際品牌」之20大品牌，堪認系爭商標於99年7月2日申請註冊時，據以評定諸商標仍廣為我國相關事業或消費者知悉而為著名商標。

（二）商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以評定諸商標相較，雖均有「旺旺」二字，惟其字體有別，況系爭商標之「髮」、「旺旺」各為不同之字體設計，「髮」的字型略大於「旺旺」，是系爭商標與據以評定諸商標予人寓目印象雖屬近似，但近似程度不高。

（三）商標識別性之強弱：據以評定諸商標之「旺旺」二字，其「旺」字為現有之詞彙，表示興盛之意，經原告長期廣泛行銷使用於米果等商品上，已有多年歷史，予消費者印象深刻，自具相當之識別性。

至系爭商標之「髮旺旺」，其字體、字型及上下直列之設計，予人寓目印象鮮明，形成新的文義，自亦具相當識別性。

（四）其他混淆誤認因素：據原告檢送之資料，雖可認定其所屬集團近年來有跨足醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域之情事，惟據被告檢索資料，原告以「旺旺」二字所取得之註冊第00211388、00365226、00421949、00424647、00466278、00483950號等多件商標，係指定使用於糖果、餅乾、冰、獸乳、肉類及其製品、食用植物油、麵條、茶葉、調味醬等食品類商品。

而所提「旺旺起士小餅」、「旺旺小小酥」等包裝廣告、中國馳名商標一覽表，亦均強調食品類，可知據以評定諸商標之著名性仍以食品類為主。

復參酌原告集團所註冊第1174816號「旺旺」商標，指定使用於第3類商品之註冊業經被告廢止註冊確定在案，其所提標有據以評定「旺旺」商標之「水神」漱口水商品及經銷合約書，尚非清潔或保養頭髮用之商品，難謂原告及其集團有涉足系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關商品領域。

（五）綜上，二商標近似程度不高，且系爭商標之「髮旺旺」形成新的字義而具相當識別性，考量原告及其集團多角化經營之領域，並未涉及系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關商品領域，據以評定諸商標著名之米果等食品類商品，與系爭商標指定使用之髮乳、髮水等商品性質迥異，行銷管道及提供者亦顯然不同，兩者市場區隔明顯，客觀上應不致使消費者誤以為兩商標係來自相同或相關聯之來源。

是以，系爭商標之註冊應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。

（六）據以評定諸商標雖為著名商標，然依被告商標檢索資料，尚有註冊第00026762號「旺旺屋」、第00135037號「金旺旺臭臭」、第00334623號「旺旺ONE ONE及圖」、第01038209號「RACIPHAN髮旺旺巨展及圖形」、第01530254號「芋來芋好好芋旺旺來設計圖」等商標，分別指定使用於冷熱飲料店、飯店、旅行社、代辦出入國手續及預訂機票、觀光、旅行，代理進出口服務、食品零售批發等服務及瓦斯爐、熱水器、烤箱，燄火、爆竹，肥料、有機質植物營養肥料等商品，顯見已有第三人將「旺旺」二字使用於其他商品或服務，故「旺旺」結合其他文字並無指示單一來源之情形，且「旺旺」為習知文字，代表興旺之意，衡酌兩商標近似程度不高，應認系爭商標非必然使人與據以評定諸商標產生聯想，或削弱據以評定諸商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象。

而系爭商標指定使用於上揭髮乳、髮水等商品，該等商品未予人負面評價之印象，原告復未提出商標權人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證。

從而，系爭商標之註冊，客觀上亦無減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞，自無商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。

（七）至原告所舉被告中台異字第G00980867、G00980868號商標異議審定書案例一節，經核該案例之商標圖樣及案件事實均與本件不同，案情自屬有別，尚難執為對其有利之論據。

又本院102 年度行商訴字第26號判決雖認定與本件涉訟二商標之同字體商標圖樣近似，惟此判決之系爭商標所指定之商品與本件不同，且主張之法條及其構成要件亦與本件相異，故該判決至多僅能說明本院於該案中，認定與本件涉訟二商標同字體之中文「旺旺」與「髮旺旺」，為近似之商標。

然而，系爭商標與據以評定諸商標間之近似情形，被告之認定業如前述，故原告尚不得執此判決而為有利之論據。

（八）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人則抗辯如下：

（一）據以評定諸商標僅在米果類食品上有其著名性：據以評定諸商標長期以來係以產製銷售米果類食品著稱，依照原告過往行銷廣告及商品市場佔有率等有關資料以及原告所提出之使用證據，無一涉足髮乳、美髮水、洗髮精等商品，且系爭行政判決亦明確認定旺旺集團及據以評定諸商標於兩岸三地之著名程度僅及於「相關消費者」，並未為「一般消費者」所普遍認知。

準此，據以評定諸商標既僅於特定之市場或特定之消費族群始有其著名性，則其保護範圍即應限於該特定之商品或服務，尚非可空言其為著名商標而漫無邊際的擴張其保護範圍至其他並未涉足之商品。

（二）系爭商標並無致相關公眾混淆誤認之虞：１、就商標識別性之強弱而言，「旺旺」乃中國傳統上習用之形容詞、祝賀語，常用於祝福他人或期待自己生意興隆、成功旺盛，並非創意性語詞，故單純的疊字祝福語「旺旺」二字本身的識別性並不強。

是以，系爭商標以「髮旺旺」三字予消費者頭髮茂密旺盛之印象，即難謂相關消費者於購買時會產生與旺旺集團有關之聯想而有混淆誤認之虞。

２、其次，判斷商標是否近似部分，系爭商標為由上至下直書之中文「髮旺旺」三字所組成，就字體外觀而言，系爭商標經過設計後與據以評定諸商標已有相當之差異；

就觀念而言，系爭商標「髮旺旺」三字之組合予相關消費者之印象為頭髮旺盛、茂密之意思；

就讀音而言，系爭商標以「髮」字為起首讀音，三字連讀後亦與據以評定諸商標顯然有別。

由此可見「髮旺旺」三字經組合後已形成獨立之字義，倘單獨將「髮」或「旺」字割裂解讀，即失其原意，則原告將「髮旺旺」三字割裂為「髮」及「旺旺」，並主張以「旺旺」為主要識別部分云云，實無足採。

３、再者，就商品是否類似之判斷部分，系爭商標經參加人合法申請註冊並經被告核准，參加人並與製造商東元生物科技股份有限公司、代理商力大生技國際有限公司（下稱力大公司）合作，將系爭商標授權予力大公司使用，實際應用於生髮液、洗髮液等商品之製造與銷售，其商標所使用之有關商品，因與財團法人工業技術研究院（下稱工研院）共同研發薄型馬達嵌入式高壓均質設備與奈米化生醫原料製備驗證技術，在技術上之突破對於我國相關產業有飛躍性進步之卓越貢獻，不僅相關商品經檢測未含西藥成分，工研院之測試報告更呈現細胞生長速度之顯著提升，前開貢獻讓力大公司一舉榮獲中華民國優良廠商協會所頒發之臺灣生技大獎，部分商品並取得衛生福利部含藥化粧品許可證，臺北市政府衛生局、新北市政府衛生局亦均核准系爭商標所使用之商品得於電視、電影、網路、平面媒體刊載廣告，顯然無論就商品之功能性或材質加以觀察，與原告事業集團下之任何商品均無一相同或近似，且由於系爭商標應用之商品涉及高度技術性之研究項目，並非原告專業、技術或事業版圖所能及，觀諸原告據以評定諸商標實際使用之商品或服務項目，均無從涉足上開產品，一般公眾自不致有混淆誤認之虞。

４、另就多角化經營之情形以觀，原告所屬旺旺集團營業項目雖不限於米果類食品，惟其著名之部分向來並不及於其他商品或服務，且就系爭商標所指定使用之前揭商品，更毫無事證顯示其有跨入經營之跡象，通常消費者於購買時施以普通之注意，絕無產生混淆誤認之虞。

５、而自實際混淆誤認之情事此一因素而論，觀諸參加人合作開發銷售商品有關之媒體報導與行銷文宣，均明確表明「髮旺旺」係力大公司與工研院合作開發之研究成果，且「髮旺旺髮根滋養精華液」商品包裝上之字樣亦明確記載力大公司之名稱，網路上所有新聞報導亦與據以評定諸商標或原告其他商品毫無關聯，在網路上搜尋列鍵入「髮旺旺」三字，均直接呈現「力大生技國際有限公司」，而非「宜蘭食品工業股份有限公司」、「蔡合旺事業股份有限公司」或「旺旺集團」，參加人所屬之青山集團與力大集團官方網站所載內容也無何等攀附旺旺集團之嫌。

故參加人使用系爭商標並無造成消費者混淆誤認之虞，且系爭商標之註冊申請核屬善意。

６、復從相關消費者對各商標熟悉之程度而言，系爭商標所使用之商品自推出以來即廣受好評，並在網路及平面媒體上造成轟動，相關消費者提到「髮旺旺」，均明確知悉其來源為力大公司，既不會誤認為旺旺集團，也不會與蔡合旺公司有所混淆，遑論原告。

７、據上，本件自商標識別性之強弱、商標是否近似及其近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等因素綜合判斷，均無造成相關公眾混淆誤認之虞，則本件既無其他混淆誤認之因素，訴願決定及原處分即無不當，原告起訴猶執陳詞而為爭執，洵非有理。

（三）系爭商標並無減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞：１、據以評定諸商標之著名程度，始終僅及於米果類食品，而為相關消費者所認知，並未高至一般公眾所普遍認知之程度，業如前述。

而系爭商標與據以評定諸商標之圖樣並無相同或近似之情形，亦如前述。

本件系爭商標字元與據以評定諸商標本即不同，其字樣經獨特設計後，近似程度更低，倘原告僅空言指稱其商標為著名商標，系爭商標無論註冊於哪個類別均將減損其識別性云云，而未舉證或立論以實其說，自不能僅憑其無證可佐之主張即率認有商標法第30條第1項第11款後段之情形。

２、就商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度而言，單純以「旺旺」二字作為其他商品或服務之商標雖非多見，然以旺旺二字與其他字詞組合並應用於其他商品或服務之例則不勝枚舉，從冷熱飲料店至面霜、香水，乃至於代理進出口服務，均可見「旺旺」二字已為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，然相關消費者始終僅認知據以評定諸商標係實際使用並強烈指示於米果類食品，因此原告主張其商標被淡化之可能性實屬低微。

何況，原告既然主張商標淡化，認為其商標係使用於特定之商品而強烈指示單一來源（即米果類食品），並擔憂其商標可能在社會大眾的心中不會留下單一聯想之印象，毋寧已自承旺旺集團之著名性僅存在於米果類食品而不及於其他商品或服務。

３、據以評定諸商標之識別性原屬弱勢，而原告所引系爭行政判決亦明確認定「旺旺」乙詞並不具獨創性，則在識別性方面能否達到商標淡化保護客體之程度，已非無疑。

且觀諸系爭商標之獨創性及設計性暨其所使用之商品，相關消費者於購買時本即無從聯想到據以評定諸商標，自無造成據以評定諸商標識別性減損之虞。

（四）綜上，原告所屬旺旺集團雖於米果類食品之產製聲譽卓著，然其集團轄下公司一再以「旺旺」商標指定註冊於並未實際使用之商品或服務，以蔡合旺公司為例，其註冊第1174816號「旺旺」商標，業於100年9月30日經被告廢止，此後並於102年9月24日經大陸地區商標局撤銷第723435號「旺旺」商標註冊於第3類商品。

如今三番兩次以不同之公司對系爭商標為異議或評定，觀其各該訴訟所主張之理由則大同小異，而旺旺集團轄下事業體如今仍未有製作生髮液、洗髮乳之具體事證，顯係任意指摘，所訴並無理由，應予駁回。

（五）聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：查系爭商標係於99年7月2日申請註冊，並經被告於101年7月16日核准註冊，故系爭商標之申請應否准許註冊，應以100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（即現行商標法）為斷。

又本件兩造所爭執之處應在於系爭商標有無違反商標法第30條第1項第11款前、後段規定，而有不應准予註冊之事由，茲分述如下：

（一）商標法第30條第1項第11款前段部分：１、按商標法第30條第1項第11款前段明文規定「商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊。

又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

２、據以評定諸商標為著名商標：按所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知，而商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，其認定時點，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。

經查，據以評定諸商標為原告所屬集團使用於米果、餅乾等商品上之品牌，經原告開拓市場及長期廣泛行銷，其銷售通路遍及各大賣場、超市、超商等據點。

又據以評定「旺旺」商標於西元2008年經大陸地區商標局商標評審委員會認定於糖果、糕點等商品上已為馳名商標等情，有原告提出之相關網頁資料及媒體報導影本等證據資料附卷可稽（參訴願卷附件4、5、6及8，即訴願卷第41至56、71頁）。

再參以被告中台異字第G00971038、G00971039、G00971040號商標異議審定書，業已肯認據以評定「旺旺」商標為著名商標等情，亦有上開異議審定書附卷可參（見訴願卷第37至39頁）。

是以，應堪認定據以評定諸商標表彰於米果、餅乾、糕點等商品之信譽於系爭商標99年7月2日申請註冊時已廣為國內相關業者及消費者所熟知而為著名商標。

３、是否有致相關公眾混淆誤認之虞部分：本院判斷系爭商標與據以評定諸商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素分述如後：⑴二商標近似程度不高：按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

經查，系爭商標係由經字體設計之中文「髮」、「旺旺」上下直列所構成，與據以評定「旺旺」等商標相較，二者固均有相同之疊字「旺旺」，而屬近似之商標，惟其字體設計有別，且系爭商標之字首尚有字體較大之中文「髮」字，二商標予相關消費者之寓目印象雖屬近似，但異時異地隔離觀察及交易時唱呼讀音應尚能區辨，是二者近似程度不高。

⑵二商標均具識別性：據以評定諸商標主要係由「旺旺」二字所構成，其「旺」字為現有之詞彙，表示興盛之意，經原告集團長期廣泛行銷使用於米果等商品上，行銷國內已有多年歷史，予消費者印象深刻，具有相當之識別性。

而系爭商標係由經字體設計之中文「髮」、「旺旺」上下直列所構成，並非現有詞彙，其字體、字型及上下直列之設計，予人寓目印象鮮明，形成新的文義，自亦具相當識別性。

⑶其他混淆誤認因素：依原告所提出之網頁、媒體報導等證據資料所示（參訴願卷第73至74頁），雖其所屬集團近年來有跨足醫療、飯店、產物保險及媒體等領域之情事，然其所提及之廣告宣傳及媒體報導暨相關介紹資料，主要均集中於食品領域，由此可知據以評定諸商標之著名性仍以食品領域為主。

而系爭商標係指定使用於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑 、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品，與據以評定「旺旺」商標著名之米果、餅乾、糕點等商品相較，前者為頭髮之清潔、保養、造型商品，後者則為食品類商品，二者商品性質、行銷管道及提供者均不相同，且市場區隔明顯，應不具關聯性，客觀上應不致使消費者誤以為二商標係來自相同或相關聯之來源。

４、綜上，衡酌本件據以評定諸商標固為著名商標，原告所屬集團亦有多角化經營之事實，惟二商標予相關消費者之寓目印象及交易時唱呼讀音應尚能區辨，近似程度不高，且系爭商標具相當識別性，復考量據以評定諸商標之著名性以食品領域為主，與系爭商標所指定使用商品之性質、行銷管道及提供者均不相同，且市場區隔明顯，系爭商標之註冊，客觀上應無致消費者誤認二商標之商品或服務為來自相同或相關聯之來源，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之可能，是本件系爭商標應無商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。

５、至原告雖舉註冊第1371720號「髮旺旺及HAIR WANG」商標、註冊第1373732號「髮旺旺及HAIR WANG」商標業經被告以違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，而予以撤銷註冊為由，主張系爭商標圖樣上之「髮」字樣使用於所指定之第3 類商品上，為說明性文字，識別性不高，故系爭商標「髮旺旺」並未形成新的文義，主要識別部分仍為「旺旺」二字，顯有模仿、攀附原告所有商標，予人系列商標之印象等語。

惟查，上開案例之商標圖樣與本件不同，其中「髮旺旺」三字並未加以設計，核與本件系爭商標係由經字體設計之中文「髮」、「旺旺」上下直列所構成，系爭商標之字首「髮」之字體亦較大，況上開案例之審定書亦認該案商標之圖樣與該案異議之「旺旺」商標雖構成近似，但近似程度不高，僅因其他參酌因素而認有致相關消費者混淆誤認之虞。

又上開案例之異議人係以該商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定為由異議，核與本件原告係以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款之規定為由異議不同，二者所應審酌之因素自有所相異，是尚難執為對其有利之論據。

原告固又舉本院102 年度行商訴字第26號判決為據，主張系爭商標與註冊第1174816 、1229941 號「旺旺」商標構成使用於同一或類似之商品或服務等語。

然查，註冊第1174816 號「旺旺」商標業經被告廢止，而註冊第1229941 號「旺旺」商標並非原告據以評定之商標，此有被告100 年9 月30日（100 ）智商00438 字第10080462540 號商標廢止處分書及原告之評定申請書即明（參本院卷第158 頁、原處分卷第18頁），且原告係以系爭商標違反商標法第30條第1項第11款之規定為由申請評定，並非以違反商標法第30條第1項第10款規定為由申請評定，故系爭商標是否與註冊第1174816 、1229941 號「旺旺」商標所指定使用之商品或服務同一或類似，或可參酌，但並非本件異議事由主要參酌因素。

是以，原告尚難以系爭商標與註冊第1174816 、1229941 號「旺旺」商標構成使用於同一或類似之商品或服務為由，主張系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款之規定而應予以撤銷。

（二）商標法第30條第1項第11款後段部分：１、按商標法第30條第1項第11款後段明文規定「商標有相同或近似於他人著名商標或標章，……有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。

又所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。

至所謂減損著名商標信譽之虞，則係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。

因此，商標法第30條第1項第11款後段係規範「雖不致使相關公眾產生混淆誤認之虞，但有可能減損著名商標之識別性或信譽之虞」之情形，亦即相關公眾雖不致誤認其係來自相同或相關聯之來源，但倘允許併存，可能減弱著名商標與其特定商品或服務間之聯繫關係之識別性或侵害其信譽之虞時，仍不應准許後商標之註冊。

然以此方式保護著名商標，已跨越到商品或服務之市場區隔有別，及營業利益衝突不明顯的市場，對自由競爭影響很大，並會產生壟斷特定文字、圖形、記號或其聯合式等之危險，為免保護過當，其判斷標準應在於倘允許後商標併存，會減弱相關公眾對著名商標與其原指定使用或實際使用之特定商品或服務來源之關聯，而非泛指著名商標的保護可擴及到對所有之商品或服務。

至判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：⑴商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，其識別性與信譽較有可能遭受減損。

⑵商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當二商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。

⑶商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。

⑷著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。

⑸其他參酌因素。

２、經查，如前所述，系爭商標與據以評定諸商標之近似程度不高，且據以評定諸商標之著名性仍以食品類為主。

又依據原處分卷所附商標檢索資料及參加人於本院提出之商標檢索資料顯示（參原處分卷第153 頁、本院卷第155 至156 頁），早自75年起即不乏有以中文「旺旺」二字作為商標圖樣一部分，指定使用於各類商品或服務申准註冊且現仍有效存在之商標，如註冊第334623號「旺旺ONE ONE 及圖」、第26762 號「旺旺屋」及第01406602號「旺旺發」、第01395805號「旺旺媚」等商標，是以系爭商標之註冊未必會使人與據以評定「旺旺」諸商標產生聯想，或削弱據以評定諸商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象。

又系爭商標指定使用於上揭髮乳、髮水等商品，該等商品未予人負面評價之印象，且原告復未提出參加人以有害或毀損信譽的方式使用系爭商標，而有使相關公眾對據以評定諸商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，是系爭商標之註冊亦難認有減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞，而無違反商標法第30條第1項第11款後段之規定。

六、綜上所述，系爭商標並無違反商標法第30條第1項第11款前段、後段規定之情形。

從而，被告就系爭商標評定案所為評定不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成評定成立，系爭商標應予撤銷之處分，核無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
法 官 林秀圓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 張君豪