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智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第4號
原 告 財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金
會馬偕紀念醫院
代 表 人 楊育正（院長）
訴訟代理人 徐偉峯律師
複代理人 尤彰澤律師
被 告 經濟部
代 表 人 鄧振中（部長）
訴訟代理人 黃啟華
參 加 人 蘇寶龍
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年11月7 日經訴字第10306108710 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：一、原告於民國104 年1 月9 日起訴時，被告代表人為鄧振中，然起訴狀誤載為杜紫君（應係杜紫軍之誤寫），嗣原告於同年2 月17日具狀更正被告代表人為鄧振中，有行政訴訟起訴狀、行政訴訟陳報狀各1 件在卷可稽（見本院卷第7 、58頁）。
又被告雖於同年4 月15日答辯書，記載「一、被告機關原代表人杜部長紫軍業於103 年12月8 日離職，並由鄧部長振中繼任，特依行政訴訟法第181條第1項規定，聲明承受訴訟」云云（見本院卷第63頁），然被告業於同年6 月1 日準備程序期日，當庭更正本件並無法定代理人承受訴訟之必要（見本院卷第89頁），核無不合，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，行政訴訟法第113條第1 、2 項定有明文。
查原告起訴時訴之聲明為：1.訴願決定撤銷。
2.被告應駁回參加人對經濟部智慧財產局就103 年4 月16日中台異字1010624 號商標異議審定所提之訴願。
嗣於104 年7 月15日言詞辯論期日，當庭撤回第2項聲明，被告及參加人對原告上開訴之一部撤回，均無意見（見本院卷第104 頁），依首揭規定，原告所為訴之一部撤回，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：一、事實概要：參加人於100 年7 月26日以「寶龍馬皆一號」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「營養補充品；
牛樟芝營養補充品」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱：智慧財產局）申請註冊，並聲明商標圖樣中之「一號」不在專用之列，經智慧財產局核准列為註冊第1514930 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示），商標權期間自101 年5 月1 日至111年4 月30日止。
嗣原告於101 年7 月17日以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定，以附圖2 所示之商標（下稱：據以異議商標1 ），及以附圖3 所示，其所稱先使用之「馬偕一號」商標（下稱：據以異議商標2 ）對之提起異議。
而依現行商標法第106條第3項規定，該法修正施行前註冊之商標，於該法修正施行後提出異議者，以其註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限。
案經智慧財產局審查，認系爭商標之註冊有註冊時即99年8 月25日修正公布，99年9 月12日施行之商標法（下稱：修正前99年商標法）第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，以103年4 月16日中台異字第G01010624 號商標異議審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。
參加人不服，提起訴願，經被告於103 年11月7 日以經訴字第10306108710 號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。
惟本件判決結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，本院爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告起訴主張：（一）原告於商標異議申請書及訴願參加理由書，皆主張並提出相關事證，以系爭商標除了與據以異議商標2 近似度高，而有違系爭商標修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定外，亦與據以異議商標1 近似度高，而有違系爭商標修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第10、11款規定。
然被告卻以原處分未論斷系爭商標與據以異議商標1 近似度高而有違系爭商標修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款，而認為此部份非訴願機關所得論究，故未予審酌。
若行政法院就原告此部份之主張，仍不為審查，則原告就此部分之主張於本件訴訟中即無從救濟，須另為起訴，此係不當限制原告於本件訴訟就此部分主張之訴訟權，且另行起訴浪費司法資源。
又即使原告另行起訴，若行政機關就原告之主張仍不為論斷，則依現行實務見解，行政法院仍不得將行政機關未論斷之事項為審判，原告就此部分的主張將不斷另行起訴，至行政機關有論斷為止，現行實務見解將造成行政機關投機取巧，即可降低被撤銷的機率，現行實務見解尚有不合理之處。
因此，鈞院就系爭商標是否有違修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規定，仍應得以論斷，不因訴願決定機關之違法決定而受拘束。
（二）依原告檢附之證據資料（附件4 、5 及原證1 ），據以異議商標2 確為原告於99年間所研發治療癌症用之標靶藥品名稱，該名稱不僅為原告所首創使用於藥品名稱上，且經由新聞媒體大肆報導下所顯示之「馬偕一號」，自可以使消費者認識其為原告所提供之商品或服務之表徵，其所表彰商品或服務之信譽及品質，與原告「馬偕」二字同樣已廣為國內相關消費者所普遍認識，享有盛名並產生強大的識別力，此一使用行為自已符合商標法第5條及智慧財產局所訂定之註冊商標使用之注意事項2.1 等規定，具有指示或表徵商品或服務來源之功能，仍屬商標之使用。
又據以異議商標2 所標示產品內容物，其學術名稱「去氫硫色多孔菌酸化合物」，原告若僅為學術發表，則無須為上開已命名之化合物，另外再為商品名稱之命名，而據以異議商標2 本身即是一商品名稱，並非須得到藥物許可證之物品方可稱為商品，在取得藥證之前，僅不能以藥物名義販賣，仍得以其他種類商品之名義販賣。
（三）依據智慧財產局公告之「註冊商標使用之注意事項」第2.1 ：「商標使用於商品，主要是指將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、容器；
或將商標用於與商品有關之商業文書或廣告，例如：標帖、說明書、標籤、價目表、商品型錄等；
或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式，以促銷其商品。
故除將商標直接標示在商品或其包裝、容器上之典型商標使用型態之外，若在雜誌、電視等廣告媒體上顯示商標，因係在於促銷即將或已投入市場的商品，足以使消費者認識其商標所指示的商品，仍屬商標之使用」，可知，商標之使用不限用於商品或商品包裝的典型方式，將商標顯示於雜誌、電視等廣告媒體上亦屬商標之使用，且所稱之商品包含尚未投入市場之商品，據以異議商標2 屬於尚未投入市場之商品，原告將據以異議商標2 顯示於新聞媒體報導，使消費者認識據以異議商標2 為原告即將行銷之商品或服務的表徵，與上開注意事項第2.1 點所述之商標使用態樣相符，當屬「商標之使用」。
（四）據以異議商標2 係研發階段對外發表及使用之藥名，其研發時間費時約10年以上，所耗資金更達百億以上，本即為日後新藥產品通過實驗許可上市時所用以表彰商品或服務來源，原告除將據以異議商標2 商品名稱顯示於新聞媒體報導中，宣示將應用為藥品，申請藥物許可證並同時申請專利，尋求技術移轉或合作之廠商，證明原告主觀上有將據以異議商標2 視為商品名稱，且將來使用於藥品名稱之意，然被告除自行將原告之意曲解為僅限研發、申請藥物許可證，並將「申請藥物許可證」與「將商標名稱使用於藥品名稱」劃分，認為非屬商標之使用，惟藥品之中英文名稱為藥物許可證審查的項目之一，原告以據以異議商標2 申請藥物許可證，核准後，該藥品即應以「馬偕一號」為藥品名稱，被告不了解藥物許可證的申請程序，自行臆測將「申請藥物許可證」與「將商標名稱使用於藥品名稱」做劃分，顯與事實不符。
（五）據以異議商標1 、2 中之「馬偕」二字作為醫院名稱，迄今已達百年之久，於醫療領域上已為相關消費者或相關公眾所熟知，並具有相當識別性，原告將所屬醫療團隊於99年間所研發之新標靶藥命名為「馬偕一號」，其用意即在使消費者便於記憶，且立即與原告及據以異議商標間產生直接聯想，以維護據以異議商標圖樣上主要識別中文「馬偕」之識別性。
又參加人經營寶龍生醫公司之營業性質既為經營生醫領域，自對於藥品上市等程序十分清楚，卻於據以異議商標2 商品尚未生產上市之空窗期，意圖仿襲剽竊據以異議商標，以近似於據以異議商標2 之系爭商標申請註冊，並非出於善意，且系爭商標與之近似，復指定使用於營養補充品等醫療相關之商品。
倘依被告之見解，是變相鼓勵鑽此漏洞、恣意利用新藥研發、對外發表、到產品上市此段空窗期，任意剽竊、搶搭他人辛苦研發之成果，此由今又有其他第三人以原告之「馬偕一號」登記註冊為公司名稱，且經營項目為牛樟生醫（台灣馬偕壹號牛樟生醫有限公司），嚴重損及原告之權益。
從而，系爭商標之註冊，客觀上易使消費者誤認兩商標為同一或系列商標，誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係；
甚且可能造成據以異議商標之識別性被稀釋或弱化，是系爭商標應有致相關消費者或相關公眾產生混淆誤認之虞。
（六）聲明：訴願決定撤銷。
三、被告抗辯：（一）原告以據以異議商標1 及其所稱先使用之據以異議商標2 ，對系爭商標提起異議，原處分機關智慧財產局僅以系爭商標相較於據以異議商標2 ，認系爭商標有修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，而為其註冊應予撤銷之處分，從而，被告自亦以之為範疇予以審議，並作成本件訴願決定。
至於原告主張系爭商標亦有註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及現行商標法第30條第1項第11款、第10款規定之適用，惟系爭商標之註冊是否有上開條款規定之適用，於本件處分時未經智慧財產局審酌，非屬原處分範疇，則非被告所得論究。
（二）原告於原處分階段及行政訴訟所提證據資料如下：1.附件4 「99年5 月19日原告發佈的新聞稿：馬偕一號證實有效導致癌細胞死亡」，記載：「由馬偕紀念醫院放射腫瘤科陳○○醫師與行政院農委會林業試驗所張○○博士及前國立中國醫藥研究所周○○研究員費時六年的研究發現，在台灣森林中特有的野生牛樟芝，將經過實驗室萃取所分離的『去氫硫色多孔菌酸化合物』命名為『馬偕一號(MMH01) 』，作用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病…經由淡水院區醫學研究部共同實驗室的結果發現，『馬偕一號』作用在正常細胞時並無顯著毒性反應，不會對正常細胞造成傷亡而導致白血球指數降低，顯示『馬偕一號』極有潛力成為標靶治療藥物…現階段除了已找到生物機轉之外，下一步即可望進入動物實驗，並預計在二年內完成動物實驗計畫，未來運用在臨床急性骨髓性白血病與胰臟癌治療，開發為新穎的抗癌藥物，將是劃時代的醫療新技術的重大突破」等內容。
2.原證1 （含附件4 ，99年5 月19日之新聞標題）「『3 天抑癌細胞』牛樟芝療效醫學見證」（TVBS）、「牛樟芝純化成分體外試驗抑癌」（中央社、中央網路報）、「牛樟芝治白血病胰臟癌出現曙光」（台灣醒報）、「3 天抑制癌細胞牛樟芝真的抗癌! 」（華視）、「樟芝真的抗癌馬偕研發標靶藥」（聯合晚報、中央廣播）、「牛樟芝『馬偕一號』治癌救星」（大紀元新聞網）等；
99年5 月20日之新聞標題「台灣牛樟芝抑癌效果高達97% 」（中國時報、中天新聞）、「牛樟芝萃取成分可抗癌」（中華日報）、「牛樟芝萃取物能殺胰臟癌細胞」（聯合報）、「牛樟芝萃取化合物有效抑胰臟癌、白血病癌細胞」（自由時報）、「台灣紅寶石牛樟芝抗癌新利器」（台灣新生報）、「牛樟芝萃取物抗癌新曙光」（人間福報）、「擊退白血病、胰臟癌牛樟芝3 天有效抑制癌細胞! 」（東森新聞）、「馬偕研發台灣牛樟芝抑癌效果高達97% 」（鳳凰網）、「牛樟芝抗癌有譜馬偕研發標靶藥」（中時健康網）；
99年5 月27日之「馬偕一號證實有效導致癌細胞死亡」（KingNet ）等新聞媒體（網路）報導，載有「一片片牛樟芝，有台灣紅寶石美譽，台灣特有，萃取出的活性化合物，是這瓶中白色細小粉末，命名『馬偕一號』，如今證實，可以成功抗癌」、「馬偕醫院和行政院農委會研究人員發現，牛樟芝中的『去氫硫色多孔菌酸化合物』，體外試驗能夠抑制胰臟癌及急性骨髓性白血病的癌細胞，現已申請專利，準備動物試驗」、「萃取出分離的『去氫硫色多孔菌酸化合物』，命名為『馬偕一號』」及「從牛樟芝中，萃取出最純的活性化合物，取名馬偕一號」等內容。
3.上開新聞媒體（網路）報導，均係介紹原告及其所屬醫師與行政院農業委員會於99年5 月19日發表經其共同研究發現一種含有牛樟芝成分的可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病之藥物（化合物），並將之命名為「馬偕一號」等媒體相關報導。
而此為因試驗、研究結果之公開發表會，在無其他行銷證據資料輔證下，並無法傳遞其已有行銷於市場的商品等訊息，而使消費者得以認識其具表彰指示商品來源的識別功能，尚難僅以之認定據以異議商標2 有作為商標使用之論據，自未符合商標法第5條之規定。
（三）原告主張據以異議商標2 係研發階段對外發表及使用之藥名，其研發時間費時約10年以上，所耗資金更達百億以上，本即為日後新藥產品通過實驗許可上市時所用以表彰商品或服務來源之識別標誌，依法應屬於商標使用之範疇並應給予保護云云。
惟依藥事法第39條規定，藥品之製造，應經中央衛生主管機關查驗登記、核准發給藥品許可證後始得為之，而原告之牛樟芝藥品僅為研究結果之公開，顯然原告對外發表該牛樟芝藥品係基於研發、試驗或申請查驗登記等目的所為，並非以行銷目的為之，況該藥品尚未申准發給藥品許可證，自無從上市銷售而使相關消費者得認識其為商標，核與商標法第5條所定「商標之使用」要件不符，尚難認原告於系爭商標申請註冊日前，有使用或先使用其所稱之據以異議商標於含有牛樟芝成分之藥品等商品的事實。
（四）原告主張第三人以其所稱據以異議商標2 商標相近似之「馬偕壹號」作為「台灣馬偕壹號牛樟生醫有限公司」名稱特取部分，且經營項目為牛樟生醫，若依被告訴願決定之見解，將嚴重損及原告之權益，然其所舉「台灣『馬偕壹號』牛樟生醫有限公司」，係他人依公司法相關規定核准設立之公司名稱全銜，僅為表彰產製者之主體，屬於公司名稱之使用，非為商標之使用問題，與本件商標異議事件無涉。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述：援引被告之答辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：（一）法律適用：按「對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」，現行商標法第106條第3項定有明文。
查參加人前於100 年7 月26日以系爭商標向智慧財產局申請註冊，經智慧財產局於101 年5 月1 日核准公告註冊，嗣原告於現行商標法修正施行後之同年7 月17日，以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第11款 、第10款及第12款規定，以據以異議商標1 、2對之提起異議。
是本件屬對現行商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後提出異議之商標異議事件，依上揭規定，系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應以核准註冊審定時之修正前99年商標法及現行商標法均有違法事由併為判斷，又系爭商標所涉註冊時即修正前99年商標法第23條第1項第12、13、14款規定，業經修正為現行商標法第30條第1項第11、10、12款規定，合先敘明。
（二）本院判斷之爭點範圍：1.按基於憲法上權力分立原則，司法權之本質在於人民權利之救濟，以獨立、客觀、中立為其核心；
而行政權在於執行立法者之意志，重其專業性及靈活運作。
行政訴訟係對行政行為之監督機制，固應充分發揮司法權之功能，以保障人民之權利，惟司法審查非可無限上綱，仍應遵循一定之界限，本於司法權與行政權之分立，就行政權行使與否，為行政機關之第一次判斷權，司法機關應予尊重，凡未經行政機關處分者，除有法律明文規定外，不得於行政訴訟上由司法機關逕行第一次判斷權之行使。
2.查原告以系爭商標與據以異議商標1 、2 構成近似，有違現行商標法第30條第1項第11、10、12款之規定，對系爭商標提起異議，而本件商標異議事件之準據法，依商標法第106條第3項規定，應以核准審定時之修正前99年商標法第23條第1項第12、13、14款規定及現行商標法第30條第1項第11、10、12款規定，均有違法事由為限，業如前述，又智慧財產局因認系爭商標與據以異議商標2 近似程度高、指定使用商品高度類似，據以異議商標2 具相當識別性，參加人顯有因其他關係而知悉據以異議商標2 之存在，意圖仿襲而申請註冊之情事，而有違修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之情事，撤銷系爭商標之註冊，並敘明系爭商標註冊是否尚有違反修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規定，則無庸再予審究（見審定書理由三、四，本院卷第18-20頁），而被告認智慧財產局僅以系爭商標相較於據以異議商標2 ，認系爭商標有修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，而為其註冊應予撤銷之處分，從而，被告自亦以之為範疇予以審議，作成本件訴願決定，並敘明訴願參加人即原告主張系爭商標亦有註冊時即修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規定之適用部分，因智慧財產局為本件處分時未經審酌，非屬原處分範疇，自非被告於訴願階段所得論究（見決定書理由五（一）、（六），本院卷第24、26頁）。
準此，原處分與原決定均未審查系爭商標相較於據以異議商標1 ，是否有違修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，及系爭商標是否有違修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規定，職是，原告對此縱有爭執，揆諸前揭說明，基於行政機關應先自我控制與自我審查，其就行政救濟事件應為第一次判斷，此為司法審查前之先行程序，因智慧財產局與被告就前開異議事由，均未作成行政處分及訴願決定，本院自無從審究。
則原告主張本院就系爭商標是否有違修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規定，仍應得以論斷云云，即非可採。
3.原告又主張若本院不予審查其於異議階段主張之其他異議事由，其必須另行起訴，此係不當限制原告之訴訟權，又即使原告另行起訴，若行政機關就原告之主張仍不為論斷，而行政法院仍不得將行政機關未論斷之事項為審判，將造成行政機關投機取巧，現行實務見解尚有不合理之處云云。
經查，原告起訴主張認智慧財產局所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分並無違誤，被告所為原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分之訴願決定，不僅顯無理由，並有重大違誤云云，依此，倘原告之起訴為有理由，經本院撤銷被告所為之訴願決定，則回復至智慧財產局所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之審定結論，即可達原告對系爭商標提起異議之目的；
反之，倘原告之起訴為無理由，經本院駁回原告之起訴，則智慧財產局即應就原告於異議階段主張之異議事由，再為重新審查，並無原告所執必須再行起訴，影響其訴訟權益之情事，原告上開主張，尚有誤會。
從而，本件商標異議事件所應判斷之爭點，即為系爭商標相較於據以異議商標2 ，是否有違反修正前商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，不應准予註冊之事由（見本院卷第90頁）。
（三）按「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得註冊，分別為修正前99年商標法第23條第1項第14款本文、現行商標法第30條第1項第12款本文所明定。
上開規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會，亦即，在避免襲用他人創用之商標而搶先註冊，則他人先使用之文字或圖樣若非作為商標使用，自無上開規定之適用。
次按，商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，現行商標法第5條亦定有明文。
因此，商標之使用除主觀上係基於行銷之目的，且客觀上有將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物之行為，並有致相關消費者有認識其為商標之效果始得當之（最高行政法院100 年度判字第171 號、104年判字第97號判決意旨參照）。
（四）原告主張據以異議商標2 於系爭商標100 年7 月26日申請註冊之前，已為先使用之商品名稱，而屬商標之使用等情，係以其於異議階段所檢送附件4 所示：99年5 月19日之「馬偕一號」標靶藥相關新聞稿及媒體報導資料，附件5 所示：101 年6 月26日以「馬偕一號」為關鍵字之網站搜尋資料；
訴願參加階段所提參證1 所示：100 年8 月5 日、同年10月17日、101 年2 月25日、102年2 月8 日馬偕紀念醫院網頁最新消息網頁資料，參證2 所示：牛樟芝產品開發計畫簡報資料（未標示日期）；
本院訴訟程序所提原證1 （含異議卷附件4 ）之99年5 月19、20、27日及同年7 月23日之「馬偕一號」標靶藥等新聞稿及新聞媒體報導等資料為據。
茲分述如下：1.異議卷附件4 使用證據資料，其中，原告於99年5 月19日發佈「馬偕一號證實有效導致癌細胞死亡」之新聞稿，記載：「由馬偕紀念醫院放射腫瘤科陳○○醫師與行政院農委會林業試驗所張○○博士及前國立中國醫藥研究所周○○研究員費時六年的研究發現，在台灣森林中特有的野生牛樟芝，將經過實驗室萃取所分離的『去氫硫色多孔菌酸化合物』命名為『馬偕一號（MMH01 ）』，作用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病，以不同劑量及實驗三天後發現的細胞凋亡及有絲分裂風暴(Mitotic catastrophe) 過程，發現有令人振奮的效果；
…經由淡水院區醫學研究部共同實驗室的結果發現，『馬偕一號』作用在正常細胞時並無顯著毒性反應，不會對正常細胞造成傷亡而導致白血球指數降低，顯示「馬偕一號」極有潛力成為標靶治療藥物；
…現階段除了已找到生物機轉之外，下一步即可望進入動物實驗，並預計在二年內完成動物實驗計畫，未來運用在臨床急性骨髓性白血病與胰臟癌治療，開發為新穎的抗癌藥物，將是劃時代的醫療新技術的重大突破」等內容（見異議卷第23頁）。
2.原告於訴願參加階段所提出參證1 所示：100 年8 月5 日、同年10月17日、101 年2 月25日及102 年2 月8 日馬偕紀念醫院網頁最新消息，均載有「【專利授權】馬偕紀念醫院專利及技術授權徵選廠商公告…一、技術名稱：利用牛樟芝萃取物去氫硫色多孔菌酸以抑制腫瘤細胞生長之用途（馬偕一號）…四、技術內容：本項發明系指由牛樟芝中，利用特殊純化分離技術並輔以實驗室活性測試、高效液相層析儀等檢驗後，萃取出活性化合物“去氫硫色多孔菌酸”。
此成分經實驗作用於胰臟癌與急性白血病細胞上，發現可促使癌細胞凋亡、破壞癌細胞有絲分裂複製。
其抑制白血病癌細胞效果高達九十七％；
對頑強的胰臟癌細胞抑制率也高達六成至八成。」
等文字（見訴願卷第89-96 頁）；
參證2 所示：牛樟芝產品開發計畫簡報資料（未標示日期），載有下列主題介紹：「自有產品開發（以馬偕一號為例）…開發主因：1.…本院所開發之『馬偕一號』納入其八個指標成分標準之其中之一；
產品開發前所面臨之問題；
問題解決之方式；
競爭優勢；
資金來源；
智慧財產權之保護；
市場開發與銷售方式1 、2 ；
未來面臨之競爭；
管理團隊架構；
成本運用與預估收入；
未來目標；
異業合作策略」等內容（見訴願卷第97-112頁）。
3.本院行政訴訟程序所提原證1 （含異議卷附件4 ）等關於「馬偕一號」標靶藥相關新聞媒體報導資料，包含：⑴99年5 月19日之各新聞媒體報導標題：「『3 天抑 癌細胞』牛樟芝療效醫學見證」（TVBS）、「牛樟 芝『馬偕一號』治癌救星」（大紀元新聞網）、「 牛樟芝純化成分體外試驗抑癌」（中央社、中央網 路報）、「樟芝真的抗癌馬偕研發標靶藥」（聯合 晚報、中央廣播）、「3 天抑制癌細胞牛樟芝真的 抗癌! 」「牛樟芝治白血病胰臟癌出現曙光」（台 灣醒報、華視）等（見本院卷第32-40 、52頁）。
⑵99年5 月20日之各新聞媒體報導標題：「牛樟芝萃 取物能殺胰臟癌細胞」（聯合報）、「牛樟芝抗癌 有譜馬偕研發標靶藥」（中時健康網）、「台灣牛 樟芝抑癌效果高達97% 」（中天新聞、中國時報） 、「擊退白血病、胰臟癌牛樟芝3 天有效抑制癌細 胞! 」（東森新聞）、「牛樟芝萃取化合物有效抑 胰臟癌、白血病癌細胞」（自由時報）、「馬偕研 發台灣牛樟芝抑癌效果高達97% 」（鳳凰網）、「 台灣紅寶石牛樟芝抗癌新利器」（台灣新生報）、 「牛樟芝萃取成分可抗癌」（中華日報）、「牛樟 芝萃取物抗癌新曙光」（人間福報）（見本院卷第 41-51 頁）。
⑶99年5 月27日之新聞媒體報導標題：「馬偕一號證 實有效導致癌細胞死亡」（KingNet ）（見本院卷 第29-30 頁）。
⑷99年7 月23日之新聞媒體報導標題：「吃菇抗癌提 升免疫力」（中華日報）（見本院卷第31頁）。
4.參諸原告前揭原處分（異議）、訴願階段及本院行政訴訟階段所提證據資料所示，異議附件4 乃原告於99年5 月19日發佈之「馬偕一號證實有效導致癌細胞死亡」之新聞稿，至於其於本院所提原證1 （含異議卷附件4 ）等關於「馬偕一號」標靶藥相關新聞媒體報導，各該報導內容均係引自異議附件4 所示之新聞稿內容，而不論異議附件4 所示之新聞稿或99年5 月19、20、27日、同年7 月23日之媒體報導內容，均係介紹原告及所屬醫師與行政院農業委員會於99年5 月19日發表經其共同研究發現野生牛樟芝經過實驗室萃取所分離的「去氫硫色多孔菌酸化合物」，可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病之藥物，並將之命名為「馬偕一號」，且由淡水院區醫學研究部共同實驗室的結果發現，「馬偕一號」作用在正常細胞時並無顯著毒性反應，不會對正常細胞造成傷亡而導致白血球指數降低，顯示「馬偕一號」極有潛力成為標靶治療藥物等內容，而異議卷附件5 則為以「馬偕一號」為關鍵字之網站搜尋資料；
上開內容核係「馬偕一號」之試驗、研究結果之公開成果發表會，並非行銷「馬偕一號」之相關訊息或資料，且無傳遞其已有行銷於市場的商品之效果，無從使消費者得以認識其具表彰指示商品來源的識別功能，尚難認定「馬偕一號」有作為商標使用之論據，自無作為先使用之證據資料。
又原告於訴願參加階段所提前開馬偕紀念醫院網頁最新消息資料及牛樟芝產品開發計畫簡報內容，僅係公告「馬偕一號」之研究成果及技術內容，並公開徵選專利及技術授權之廠商，亦難僅以之認定「馬偕一號」有作為商標使用之論據。
5.原告雖主張據以異議商標2 屬於尚未投入市場之商品，原告將據以異議商標2 顯示於新聞媒體報導，使消費者認識「馬偕一號」為原告即將行銷之商品或服務的表徵，與智慧財產局公告之「註冊商標使用之注意事項」第2.1 之商標使用態樣相符，當屬「商標之使用」云云。
惟查，依智慧財產局101 年4 月20日修正發佈，同年7 月1 生效之「註冊商標使用之注意事項」第2.1 『商標使用於商品』：「商標使用於商品，主要是指將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、容器；
或將商標用於與商品有關之商業文書或廣告，例如：標帖、說明書、標籤、價目表、商品型錄等；
或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式，以促銷其商品。
故除將商標直接標示在商品或其包裝、容器上之典型商標使用型態之外，若在雜誌、電視等廣告媒體上顯示商標，因係在於促銷即將或已投入市場的商品，足以使消費者認識其商標所指示的商品，仍屬商標之使用。
例如：藥品業者將藥品商標標示在藥錠、藥盒、成分說明書、海報、宣傳單等物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告或舉辦產品上市說明會，以促銷其製造銷售的藥品」。
是以，依「註冊商標使用之注意事項」第2.1 後段所舉事例：「……藥品業者在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告或舉辦產品上市說明會，以促銷其製造銷售的藥品」之情，可知，「先使用」之商標，係指相對於系爭商標在先使用之商標，主要係用以確認據以異議商標在系爭商標申請註冊之前已有持續使用商標於同一或類似商品之事實，故商標之使用除主觀上有基於行銷之目的外，在客觀上必須結合用於既有商品或有關之物件，以使消費者認識其商標所指示的商品，始屬商標之使用，則以前揭原告於99年5 月19日發佈「馬偕一號證實有效導致癌細胞死亡」之新聞稿（異議附件4），已載明：「……在台灣森林中特有的野生牛樟芝，將經過實驗室萃取所分離的『去氫硫色多孔菌酸化合物』命名為『馬偕一號（MMH01 ）』」，可知，「馬偕一號」一詞，乃原告及其所屬醫師與行政院農業委員會共同研究發現一種含有牛樟芝成分的可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病之藥物（化合物），並將之命名為「馬偕一號」，亦即，「馬偕一號」文字，僅原告暫訂命名之藥物名稱，並無既成生產之藥物存在，其前揭所舉使用證據資料，客觀上並無結合用於商品或相關之物件，該「馬偕一號」之名稱使用，並無從使消費者認識其為商標，自非商標之使用，原告上開主張，即無可採。
6.原告另主張「馬偕一號」係研發階段對外發表及使用之藥名，其研發時間費時約10年以上，所耗資金更達百億以上，本即為日後新藥產品通過實驗許可上市時所用以表彰商品或服務來源，其將「馬偕一號」商品名稱顯示於新聞媒體報導中，宣示將來使用於藥品名稱之意，然被告將「申請藥物許可證」與「將商標名稱使用於藥品名稱」劃分，認為非屬商標之使用，顯與事實不符云云。
然查，依藥事法第39條規定，藥品之製造，應經中央衛生主管機關查驗登記、核准發給藥品許可證後始得為之，而原告之「馬偕一號」藥品名稱，僅為研究結果之公開，將來是否能申請取得中央衛生主管機關核准發給藥物許可證上市，尚屬未知，當不具有行銷商品之目的，縱然原告主觀上有基於行銷商品之目的，然「馬偕一號」尚無從上市銷售而使相關消費者得認識其為商標，原告所舉前開相關新聞媒體報導資料，僅係關於「馬偕一號」之試驗、研究結果發表之內容，而該公開發表之試驗、研究結果，復未以商標之型態使用，自無法認定「馬偕一號」，有先使用其所稱於含有牛樟芝成分之藥品等商品之事實。
是原告主張其於系爭商標申請註冊日前有先使用據以異議商標2 云云，當無可採。
7.原告另主張第三人以據以異議商標2 相近似之「馬偕壹號」作為「台灣馬偕壹號牛樟生醫有限公司」名稱特取部分，且經營項目為牛樟生醫，若依被告訴願決定見解，將嚴重損及原告之權益云云，並提出「台灣馬偕壹號牛樟生醫有限公司」之公司基本資料查詢表1 件為證（見本院卷第53頁）。
然查，原告上開所舉「台灣馬偕壹號牛樟生醫有限公司」，係第三人依公司法規定向經濟部申請核准設立登記之公司名稱，該公司名稱係用以代表行為或權利義務之主體本身，與商標係作為商品或服務提供來源之表彰者仍有不同，並無涉及商標使用問題，況據以異議商標2 之「馬偕一號」一詞，並無從使消費者認識其為商標，而非作為商標使用一節，業如前述，則第三人雖有使用相似之「馬偕壹號」文字，作為公司名稱之特取部分，亦無侵害原告之何商標權可言，且此亦與系爭商標註冊是否應予撤銷無涉，是原告上開所陳，亦無可採。
六、依上，原告所舉上開新聞稿或媒體報導等使用證據資料，雖可認原告及其所屬醫師與行政院農業委員會於99年5 月19日發表經其共同研究發現，在台灣森林中特有的野生牛樟芝，將經過實驗室萃取所分離的「去氫硫色多孔菌酸化合物」，命名為「馬偕一號（MMH01 ）」，可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病，並預計經由動物實驗後，開發為新穎的抗癌藥物，此至多僅能證明原告有以「馬偕一號」一詞為名，公開發表經共同研究成果，發現一種含有牛樟芝成分可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病之化合物，且將來極有潛力成為標靶治療藥物等事實，尚無從證明其曾以「馬偕一號」文字作為商標使用，而有先使用據以異議商標2 之事證，自不符合現行商標法第5條所定要件，不能謂係商標之使用，則原告指稱其在系爭商標申請註冊前即已先使用「馬偕一號」，作為商品名稱，應受善意先使用之保護云云，自屬無稽。
是以，原告主張其在系爭商標申請註冊前，已先使用據以異議商標2 ，系爭商標註冊在其之後，有修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，應予撤銷云云，洵無可採。
七、綜上所述，系爭商標註冊並無違反修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款所規定有不得註冊之情形，則原處分機關智慧財產局所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，尚有未洽，被告所為原處分撤銷，由智慧財產局另為適法之處分之決定，即無不合，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦
法 官 張銘晃
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 葉倩如
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