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智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第21號
原 告 蔡合旺事業股份有限公司
代 表 人 彭玉滿（董事長）
訴訟代理人 易定芳律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 江亮頡
盧耀民
參 加 人 青山生物科技股份有限公司
代 表 人 林杰（董事長）住同上
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年12月25日經訴字第10306127850 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國99年7 月2 日以「髮旺旺設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品，向被告申請註冊。
經其審查，核准列為註冊第1526569 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。
嗣原告以系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第11款及第12款規定之適用，對之提起異議。
經被告審查，核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，以103 年7 月30日中台異字第G1010825號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部103 年12月25日經訴字第10306127850 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標有違反商標法第30條第1項第11款之規定：⒈據以異議商標為著名商標：原告與宜蘭食品工業股份有限公司同屬旺旺集團，據以異議商標「旺旺」（下稱據以異議商標，如附圖2 編號1 、2 所示）為集團極度重視經營之商標，除分別於西元1997年及2001年被中國遼寧省、瀋陽市、湖南省工商行政管理局認定為著名商標，不但被中國國家工商行政管理局商標局列入全國重點保護商標，且於2008年3 月獲大陸認定為馳名商標。
近年來，除持續經營米果等食品之經銷外，亦積極涉足媒體、餐飲、飯店、產物保險、醫療等領域，已成為多角化經營之企業，更於2009年被認定為「亞洲最佳50 企 業」「2009年台灣最有價值國際品牌」，據以異議商標名列第6 名，品牌價值為4.21億美元，並業經被告第9880625010號、0000000000號、0000000000號商標異議審定書，最高行政法院100 年判字922 號裁判內容認為係著名商標。
據以異議商標為消費者所認知並且肯認之商標，原告所有之旺旺水神商品，早已於參加人被異議前就已使用，並已被消費大眾所熟知，並已建立市場商譽及辨識性。
⒉原告有多角化經營：據以異議商標「旺旺」除本身具有先天識別性外，近年來，除持續經營米果等食品之經銷外，亦積極涉足媒體、餐飲、飯店、產物保險、醫療等領域，已成為多角化經營之企業。
媒體部份，成立旺旺中時媒體集團，其集團成員包含中天電視股份有限公司、中國電視股份有限公司、中國時報、時報周刊等媒體企業，並積極投入智慧型手機市場，開發app 軟體進行市場行銷，並成立神旺飯店、旺旺友聯保險等，以及旺旺水神抗菌液、漱口水等不同商品及領域，為多角化經營公司。
據以異議商標不僅食品類別著名商標，因多角化經營商標，廣為不同領域消費者所熟悉。
㈡系爭商標有違反商標法第30條第1項第12款之規定：原告曾對參加人之負責人林杰所有註冊第1371720 號「髮旺旺及HAIR WANG 」商標、註冊第1373732 號「髮旺旺及HAIRWANG」商標提出異議申請，並獲被告中台異字第G00980868號、中台異字第G00980867 號異議成立裁定，堪認「旺旺」商標長期廣泛行銷使用於米果商品上是為著名商標，系爭商標與原告著名「旺旺」商標相較，系爭商標圖樣上之「髮」使用於所指定之第3 類商品上，為說明性文字，識別性不高，故系爭商標並未形成新的文意，主要識別部分仍為「旺旺」，顯有模仿、攀附原告所有商標，予人系列商標之印象。
㈢另註冊第1174816 號「旺旺」商標指定使用於4402組群「皮膚保養，芳香療法之治療」服務、註冊0000000 「旺旺」商標指定使用於4402組群「美髮，美容，美容諮詢顧問」服務上，按《商品及服務區分表》規定：0301「化妝品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑」組群所有商品需檢索0000000 「化粧品零售批發」小類組、4402「美髮、美容、三溫暖」組群所有服務，註冊第1475710 號「旺旺」商標被評定案件，本院102 年度行商訴字第26號行政判決書，該案據以評定商標即為系爭商標，該判決已指二造商標應屬構成近似之商標等語。
故系爭商標應與原告之據以異議商標及註冊第1174816 號「旺旺」商標、註冊第1229941 號「旺旺」商標構成使用於同一或類似商品或服務之近似商標。
㈣並聲明求為判決：撤銷原處分及訴願決定。
三、被告抗辯：㈠系爭商標註冊時無違反商標法第30條第1項第11款之規定：⒈「旺旺」商標於米果類著名：據原告所提資料，可知據以異議「旺旺」商標為原告廣泛使用於米果等商品上，除透過報章雜誌及電視等媒體廣告長期行銷，廣受消費者喜愛；
近年來，原告集團除本業的食品產銷外，亦跨足醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域，朝向多角化經營發展，被告中台異字第G00971038 、G00971039 、G00971040 號商標異議審定書，已肯認據以異議之「旺旺」商標為著名商標，堪認於系爭商標99年7 月2 日申請註冊時，據以異議「旺旺」商標仍廣為我國相關事業或消費者知悉而為著名商標。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以異議實際使用之「旺旺」商標相較，雖均有「旺旺」2 字，惟其字體有別，況系爭商標之「髮」、「旺旺」各為不同之字體設計，「髮」的字型略大於「旺旺」，是系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣予人寓目印象雖屬近似，但近似程度不高。
⒊商標識別性之強弱：據以異議商標之「旺旺」2 字，其「旺」字為現有之詞彙，表示興盛之意，經原告集團長期廣泛行銷使用於米果等商品上，行銷國內已有多年歷史，予消費者印象深刻，自具相當之識別性，惟系爭商標之「髮旺旺」形成新的文意，其字體、字型及上下直列之設計，予人寓目印象鮮明，自亦具相當識別性。
⒋其他混淆誤認因素：據原告檢送之資料，雖可認定其所屬集團近年來有跨足醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域之情事；
惟據原告所提據以異議商標之廣告宣傳、媒體報導及相關介紹等資料、以及中國馳名商標一覽表及獲選廈門著名商標認證資料，其均強調食品類，可知據以異議商標之著名性仍以食品類為主，復參酌原告所註冊第01174816號「旺旺」商標，指定使用於第003 類商品之註冊業經被告廢止註冊確定在案，其所提之「水神」環境清潔用品、漱口水等商品，尚非清潔或保養頭髮之商品，另於其集團飯店內使用之洗髮精、沐浴乳等商品亦未見有據以異議商標之標示，尚難謂原告及其集團有涉足系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關商品領域。
⒌二者商標近似程度不高，且系爭商標之「髮旺旺」形成新的字義而具相當識別性，本案據以異議商標雖為著名商標，惟考量原告及其集團多角化經營之領域，並未涉及系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關商品領域，據以異議商標著名之米果等食品類商品，與系爭商標指定使用之髮乳、髮水等商品性質迥異，行銷管道及提供者亦顯然不同，兩者市場區隔明顯，客觀上應不致使消費者誤以為兩商標係來自相同或相關聯之來源，系爭商標之註冊，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。
⒍經查詢被告商標檢索資料可知，尚有註冊第00026762號「旺旺屋」、第00135037號「金旺旺臭臭」、第00334623號「旺旺ONE ONE 及圖」、第00336890號「旺旺」、第01530254號「芋來芋好好芋旺旺來設計圖」等商標，分別指定使用於冷熱飲料店、飯店、旅行社、代辦出入國手續及預訂機票、觀光、旅行，代理進出口服務、食品零售批發等服務及瓦斯爐、熱水器、烤箱，燄火、爆竹等商品，顯見已有第三人將「旺旺」2 字使用於其他商品或服務，「旺旺」結合其他文字並無指示單一來源之情形，且「旺旺」為習知文字，代表興旺之意，衡酌兩商標近似程度不高，應認系爭商標非必然使人與據以異議商標產生聯想，或削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象；
而系爭商標指定使用於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」等商品，該等商品未予人負面評價之印象，原告復未提出商標權人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，從而，系爭商標之註冊，客觀上亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，自無商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。
㈡系爭商標註冊時無違反商標法第30條第1項第12款之規定：⒈系爭商標，與原告據以異議「旺旺」商標相較，二者予人寓目印象雖屬近似，但近似程度不高。
又兩造商標各具相當之識別性。
⒉系爭商標係指定使用於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜」等商品，其性質核屬清潔或保護頭髮之商品。
惟據原告之主張及其所提標有據爭「旺旺」商標之「水神」漱口水、抗菌液及其專用霧化器等商品之網頁及行銷宣傳資料，核該等資料或無日期可稽、或所標示之日期晚於系爭商標申請註冊日，且該等商品並非清潔或保養頭髮之商品，與系爭商標指定使用商品非屬同一或類似之商品。
另所附於原告集團飯店內使用之洗髮精、沐浴乳等商品照片，核該等清潔用商品之提供為所營飯店服務內容之一，又該等商品上未見有據以異議商標之標示，且乏實際銷售之收據、統一發票等相關單據得以相互勾稽，亦無從認定據以異議商標有先使用於與系爭商標指定商品同一或類似之洗髮精等品之事實。
⒊衡酌兩造商標近似程度不高，且各具相當之識別性，復據原告之主張及其所檢送據以異議商標相關使用證據資料觀之，或與系爭商標指定商品非屬構成同一或類似，或未見據以異議商標之標示，且乏據以異議商標商品實際銷售之收據、統一發票等單據資料可供審酌，自無從認定於系爭商標申請註冊前，據以異議商標已有先使用於同一或類似商品/ 服務之事實。
從而系爭商標之註冊，自無商標法第30條第1項第12款規定之適用。
㈢至原告所舉被告中台異字第G00980867 、G00980868 號商標異議審定書等案例，惟該等案例之商標圖樣與案件事實均與本件不同，案情自屬有別，縱得據以推論商標權人係明知據以異議商標存在之事實，然與本件據以異議商標是否有先使用於同一或類似商品之事實認定無涉，尚難僅以該等案例即遽認系爭商標之註冊有違反商標法第30條第1項第12款之規定。
又原告所舉本院102 年度行商訴字第26號之判決，該判決係認定與本件涉訟兩造商標之同字體商標圖樣近似，惟此判決之系爭商標「旺旺」所指定之商品與本件不同，且主張之法條及其構成要件亦與本件相異，該判決至多僅能說明法院於該案中，認定與本件涉訟兩造商標同字體之中文「旺旺」與「髮旺旺」，為近似之商標，而被告認定本件兩造商標圖樣近似之情形，已如前所述，故原告尚不得執此判決，主張本件系爭商標於註冊時，有商標法第30條第1項第11款及12款規定之適用。
㈣並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人抗辯：㈠系爭商標係經參加人合法申請註冊並經被告核准，參加人並與製造商東元生物科技股份有限公司、代理商力大生技國際有限公司（下稱力大生技公司）合作，實際應用於生髮液、洗髮液等商品之製造與銷售，與原告事業集團下之任何商品無一相同或近似，且參加人將系爭商標授權予代理商力大生技公司使用，商品包裝上之字樣亦均明確記載力大生技公司之名稱，而非「蔡合旺事業股份有限公司」。
此外，前開由力大生技公司代理銷售之有關產品，因與財團法人工業技術研究院（下稱工研院）共同研發薄型馬達嵌入式高壓均質設備與奈米化生醫原料製備驗證技術，在技術上之突破對於我國相關產業有飛躍性進步之卓越貢獻，不僅相關商品經檢測未含西藥成分，工研院之測試報告更呈現細胞生長速度之顯著效率，前開貢獻讓力大生技公司一舉榮獲中華民國優良廠商協會所頒發之台灣生枝大獎，部分商品並取得衛生福利部令藥化粧品許可證及新北市政府衛生局核准刊載廣告，因關涉高度技術性之研究項目，並非原告專業、技術或事業版圖所能及，且以原告所有商標指定使用之合法範圍內，原告所有之品項目均無從涉足上開產品，不致混淆誤認之虞。
㈡參加人之「髮旺旺髮根滋養精華液」等產品有關之媒體報導與行銷文宣，均明確表明髮旺旺係力大生技公司與工研院合作開發之研究成果，網路上之所有新聞報導亦與原告商標或商品無關聯，在網路鍵入「髮旺旺」三字，均直接呈現「力大生技國際有限公司」，而非原告或「旺旺集團」，力大生技公司之官方網站所載之內容也無何等攀附之嫌，自無致相關公眾混淆誤認或有減損原告商標識別性或信譽之虞，遑論意圖仿襲而申請註冊系爭商標。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、得心證之理由㈠查系爭商標係於99年7 月2 日申請註冊，於101 年7 月16日經被告核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法（即現行商標法）為斷。
故本件爭點為系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第11款、第12款所規定，而有不應准予註冊之事由。
㈡按（第1項）相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1項第11款定有明文。
本條項第11款前段明列商標近似必須達到「有致相關公眾混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；
或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；
或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照）。
又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⒈商標識別性之強弱；
⒉商標是否近似暨其近似之程度；
⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；
⒋先權利人多角化經營之情形；
⒌實際混淆誤認之情事；
⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；
⒎系爭商標之申請人是否善意；
⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
㈢又按（第1項）商標係指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。
（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者（商標法第18條規定參照）。
而商標法第30條第1項第11款後段所稱減損著名商標或標章之識別性之虞者，係指第三人未經著名商標權或標章權人之同意，擅自使用相同或近似於該著名商標或標章之商標，使該著名商標或標章原本所具備之高度指示單一且特定商品或服務來源之特徵及印象因此減弱，致該著名商標或標章指向2 種以上來源，而使該著名商標或標章之識別性有遭稀釋或弱化之可能。
又商標法第30條第1項第11款後段所稱減損著名商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。
判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：⒈商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。
⒉商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。
⒊商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。
⒋著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。
⒌其他參酌因素。
㈣系爭商標註冊時無違反商標法第30條第1項第11款之規定：⒈「旺旺」系列商標為著名商標：按所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知，商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，其認定時點，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。
經查，如附圖2 編號1 所示之據以異議商標係原告所有，於99年11月16日始由原告申請註冊，晚於系爭商標申請日（99年7 月2 日）（見異議卷第12、13頁）。
而原告所屬「旺旺集團」自51年間成立時起，即以中文「旺旺」使用於米果等商品上，多年來透過報章雜誌及電視等媒體廣告長期行銷其米果商品，並獲准註冊如附圖2 編號2 所示據以異議商標之「旺旺」系列商標並經公告在案（參異議卷第36、49、90、94、177 、184 頁），又原告所屬「旺旺集團」除食品產銷之外，並涉及醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域，成為朝向多角化經營之企業，是「旺旺」二字之系列商標（如附圖2 編號2 所示）已廣為相關事業或消費者所知悉之著名商標，此經被告於98年12月23日中台異字第G00971040 、G00971039 、G00971038 號商標異議審定書認定在案，並有相關媒體報導、原告公司簡介資料附卷可參（見異議卷第33至177 頁），並為兩造所不爭執，又相關「旺旺」商標經本院及最高行政法院判決認屬著名商標（該案之爭議商標為96年12月21日申請註冊之「阿里旺旺」商標，見訴願卷第53頁之本院102 年度行商訴字第27號判決第五㈦⒈項），堪認系爭商標於99年7 月2 日申請註冊時，因「旺旺」系列商標持續經營米果等食品之經銷，在食品類已為著名商標，而廣為國內相關業者及消費者所熟知。
惟本件據以異議之第01469821號商標係於99年11月16日始申請註冊，指定使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、非人體用清潔劑、亮光蠟、非製造程序用油污去除劑、食用香料、茶浴包、非醫療用漱口水、皮革油、香、研磨劑、乾燥劑、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣」商品，其指定使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品部分之註冊申請因有近似於他人先申請之同一、類似商品的註冊商標（即本件系爭商標）而不准註冊之情形，業經本院102 行商訴第27號判決將個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，分別就商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等因素予以判斷後，認如附圖2編號1 所示之據以異議商標關於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品部分之註冊應予撤銷之判決（見訴願卷第50至57頁），故並非謂相關「旺旺」系列商標於99年11月16日前經認屬著名商標，且旺旺集團有多角化經營情形，原告即得主張得為比附援引，要求作相同有利之結論，故上揭證據之使用日期雖早於附圖2 編號1 之據以異議商標之申請日99年11月16日，惟均為食品類之使用證據，尚不足以認定如附圖2 編號1據 以異議商標為著名商標。
⒉系爭商標無致相關公眾混淆誤認之虞：⑴系爭商標圖樣較據以異議商標圖樣之識別性高，且與據以異議商標圖樣近似程度低：①按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。
又按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91 年 度判字第1559號判決參照）。
惟系爭商標圖樣係由經設計為波浪型中文「髮旺旺」直書字體，其中「髮」字略大於下方之「旺旺」二字所組成。
系爭商標圖樣中「旺」字為習見之中文，具有茂盛、興盛、熾盛或猛烈之涵義，其整體商標圖樣係傳達參加人所生產之頭髮保養產品，能使頭髮生長旺盛之意。
據以異議之註冊第01469821號商標則係由單純之橫書中文「旺旺」疊字所構成，或著名之如附圖2 編號2 所示「旺旺」系列商標亦係由單純直書或橫書中文「旺旺」疊字所構成，與系爭商標圖樣相較，固均有相同之中文「旺」字，然二者整體商標圖樣予人寓目印象明顯有別。
再者，兩商標均有「旺」字，然「旺」字為習知文字，國人常用以表達商業興盛之意，現存商標註冊資料中亦不乏原告以外其他業者以「旺旺」或「旺」字作為商標或商標之一部分者（見異議卷第260 至261 頁商標檢索資料），顯見「旺」字本身識別性不高，系爭商標與據以異議商標是否構成近似，仍須視兩商標整體予人寓目印象有無不同為斷，尚難僅以兩商標均有「旺」字即遽認其等構成近似。
茲比對兩商標，系爭商標為經特殊設計之中文商標，與據以異議商標為單純以二個中文「旺」字相疊構成，其外觀差異極大；
又系爭商標連續唱呼為「髮旺旺」，據以異議商標則為「旺旺」，兩者讀音及觀念均有差異。
準此因系爭商標經上開特殊設計，是整體觀之，兩商標圖樣設計、文字組成及設計意匠均明顯有別，所傳達之觀念及讀音亦有顯著不同，予人寓目印象截然有別，且整體商標圖樣之設計意匠及所傳達之觀念亦有顯著差異，異時異地隔離整體觀察，及於交易連貫唱呼之際，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，足以區辨系爭商標與據以異議商標各自所表彰之服務來源或服務主體，其近似程度極低。
且系爭商標為經設計之中文字形商標，據以異議商標則為單純文字商標，其整體構圖意匠繁簡有別，讀音亦可區辨，故系爭商標圖樣具有高識別性，據以異議商標圖樣中「旺」字識別性較弱。
②原告雖主張系爭商標與據以異議商標主要予人寓目印象及觀念均為「旺旺」二字，而認二者之外觀、觀念及讀音觀察均類似而構成近似商標云云。
然商標圖樣之判斷應以整體商標圖樣對消費者寓目印象為對象（即整體觀察原則），原告上開比對系爭商標與據以異議商標之方式，僅侷限於中文「旺旺」二字，而忽略系爭商標圖樣中「旺旺」字型係經設計為如波浪型且係置於字型亦經設計為波浪型且字體較大之「髮」字下，原告將其整體圖樣割裂判斷，自有未洽。
⑵相較於系爭商標係於99年7 月2 日申請註冊，據以異議之註冊第01469821號商標係於同年11月16日始申請註冊，是系爭商標之申請註冊早於據以異議之註冊第01469821號商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予系爭商標較大之保護。
惟相較於系爭商標係於99年7 月2日始申請註冊，於101年7月16日註冊並公告，而據以異議之「旺旺」系列商標，其申請及獲准註冊則早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，則應賦予如附圖2 編號2 所示之據以異議之註冊商標較大之保護。
⑶無證據證明系爭商標申請人為惡意：原告雖謂參加人以高度近似之「髮旺旺」申請註冊，有故意抄襲原告「旺旺」系列商標顯有為惡意等語，然兩者商標圖樣近似度極低，已如前述，況系爭商標係使用經設計「旺旺」結合較大字體同樣經設計之「髮」字，並且刻意放大「髮」字，並無特別強調「旺旺」之二字，益證參加人並無刻意攀附原告「旺旺」系列商標企圖使消費者混淆誤認來源之惡意存在。
⑷原告有多角化經營之情形：據以異議之註冊第01469821號商標經申請核准，指定於第3 類別之「非人體用清潔劑、亮光蠟、非製造程序用油污去除劑、食用香料、皮革油、香、研磨劑、乾燥劑、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣。」
商品上，另關於據以異議之註冊第01469821號商標原指定使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗髮精、人體清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品，雖與系爭商標指定使用商品有相關聯，惟該部分註冊業於102 年9 月16日經被告公告撤銷（見異議卷第13頁）。
又另原告集團近來跨足醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域等情，有相關報導、原告公司簡介資料等附卷可參（見異議卷第33至195 頁），堪認原告有多角化經營之情形。
⑸其他混淆誤認因素：查系爭商標指定使用於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精。」
商品。
由原告所提相關報導、原告集團介紹、原告集團工廠簡介、中國商標榮譽、中國馳名商標名單及相關報導、原告集國於中國之1998年至2004年之廣告合約明細、有線電視投播金額、google搜尋、有關亞洲最佳50企業、台灣十大品牌之媒體報導、中國頒發之榮譽證書、網路關於「旺旺仙貝」之討論、原告集團於全省經銷之明細及相關報導、原告集團關於旺旺食品之統一發票、出口報單中國所頒給原告集團相關著名商標證書、榮譽證書、旺旺集團鼓勵弱勢報導、原告集團跨足媒體、飯店、旅遊，其上均強調食品類（見異議卷第33至175 頁），可知「旺旺」系列商標之著名性仍以食品類為主，而參加人所提系爭商標之使用證據均係於清潔頭髮、保養頭髮相關產品（見異議卷第269 至271 頁、本院卷第77至135頁），其商品性質、行銷管道及提供者均不相同，二者市場區隔明顯，應不具關聯性，兩者並非屬同一或類似商品。
復關於據以異議之註冊第01469821號商標原指定使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗髮精、人體清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品，雖與系爭商標指定使用商品有相關聯，惟業於102 年9 月16日經被告公告撤銷（見異議卷第13頁），至原告所提附件34之「水神」環境清潔用品之報導，其報導日期雖為2009年5 月16日（見異議卷第176 頁），惟該內容僅為原告集團投入「水神」之研發，尚無相關商品之販售，其餘原告所提出「水神」環境清潔用品、漱口水及其專用霧化器等商品之網頁及行銷宣傳資料及原告集團曾以「水神」商標贊助多項社會公益活動照片（附件35、36、39至47，見異議卷第177 頁至第180 頁、第183 至195 頁），核該等資料或無日期可稽，或所標示之日期晚於系爭商標申請註冊日（99年7 月2日），且該等商品並非清潔或保養頭髮之商品，與系爭商標指定使用商品非屬同一或類似商品。
至原告所稱其所屬集團下之神旺大飯店正在籌劃設立美髮美容及SPA沙龍部門，在該部門設立前，係以外包方式辦理，有合作協議書可稽，足見原告確實有將旺旺系列商標使用於系爭商標指定使用商品之事實云云。
惟查，依原告所檢送之合作協議書（見訴願卷第25至26頁）固可知，神旺大飯店股份有限公司曾於96年間與案外人喜麗美容企業股份有限公司簽訂有合作協議書，且雙方約定合作「神旺飯店住房SPA 專案」，由喜麗美容企業股份有限公司提供「Hair SPA」券供神旺大飯店專案行銷使用，惟該協議書上並未有旺旺系列商標之相關記載，且雙方係約定合作「神旺飯店住房SPA 專案」，由喜麗美容公司提供「Hair SPA」券供神旺大飯店專案行銷使用，不足以認定有何將據以異議商標使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品之事實。
又關於原告所提出之異議附件37及38（見異議卷第181 至182 頁）係原告集團神旺大飯店內所使用之洗髮精及沐浴乳之商品照片，其商品上並未見有據以異議商標之標示，尚難謂原告及其集團有涉足系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關商品領域。
是原告並未提出據以異議商標使用於美髮業之證據，或原告多角化經營涉足上開領域之證據，考量原告現行多角化經營之領域及「旺旺」系列商標著名之米果等食品類商品，與系爭商標指定使用之商品性質迥異，行銷管道及提供者亦顯然不同，兩者市場區隔明顯，客觀上應不致使消費者誤以為兩商標係來自相同或相關聯之來源。
⒊「旺旺」系列商標之使用雖較系爭商標之申請為早，並經原告長期使用行銷米果類食品而為著名商標，原告並有多角化經營之情形，然系爭商標圖樣具有高識別性，而據以異議商標圖樣中「旺」字識別性較弱，二商標圖樣之近似程度低，且系爭商標申請註冊早於據以異議之註冊第01469821號商標，且無證據證明參加人申請時有企圖使相關消費者混淆誤認來源之惡意存在，且系爭商標與據以異議商標行銷管道不同、市場區隔明顯，原告並未提出相關消費者實際混淆誤認之情事供本院審酌，經本院綜合判斷後，認相關公眾或消費者於購買時實施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以異議商標時，得依憑系爭商標之整體圖樣認識其為表彰服務之標識，並得藉以與據以異議商標之商品相區辨為不同來源，不致誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之情事。
⒋系爭商標無減損據以異議商標之識別性之虞：原告主張系爭商標之使用勢必將逐漸減弱或分散「旺旺」系列商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力云云。
惟「旺旺」系列商標縱具一定知名度，而廣為我國消費者所知悉，然由於系爭商標與據以異議商標圖樣近似程度極低，相關消費者足以辨識系爭商標所使用之「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品，與據以異議商標所使用之商品來源相區別，且「旺旺」系列商標雖為著名商標，然目前商標登記資料中，仍有多數註冊「旺」字之商標存在，有商標檢索資料在卷可參（見異議卷第260 至261 頁），顯見已有第三人將「旺」字使用於其他商品或服務，據以異議商標並非僅指示原告單一來源，且「旺」為習知文字，代表興旺之意，其並非識別性最強之創意性商標，復參以兩商標近似程度極低，已如前述，應認系爭商標並無使相關消費者與據以異議商標產生聯想，致使據以異議商標原本指向原告之單一特定來源功能減弱，變成複數來源指向，而有減損或弱化據以異議商標之識別性之虞。
是原告此部分主張，要無足取。
⒌系爭商標無減損據以異議商標信譽之虞：系爭商標指定使用於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」等商品，該等商品未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用著名商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，且據以異議商標並非識別性最強之創意性商標、兩商標近似程度極低等情，已如前述，自難認系爭商標之註冊有致減損據以異議商標信譽之虞。
是原告此部分主張，亦無足取。
⒍綜上，系爭商標之註冊自無商標法第30條第1項第11款規定之適用。
㈤系爭商標註冊時無違反商標法第30條第1項第12款規定：⒈按商標法第30條第1項第12款、第2項規定：「（第1項）商標有下列情形之一，不得註冊：十二相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。
但經其同意申請註冊者，不在此限。
（第2項）前項第9款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」
本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 、1012號判決參照），即應考量商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情形。
⒉所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標並非原告所「創用」或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用（最高行政法院96年度判字第105 號、98年度判字第321 號判決，及86年5 月7 日修正公布之商標法增訂第37條第1項第14款之立法理由參照）。
⒊商標法第30條第1項第12款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。
因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。
雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 、1039號、103 年度判字第23號判決參照）。
⒋系爭商標圖樣較據以異議商標圖樣之識別性高，且與據以異議商標圖樣近似程度低，已如前述。
⒌參加人並無搶先註冊系爭商標：本件據以異議之註冊第01469821號商標，雖晚於系爭商標申請，惟其並取得註冊時期為100 年9 月1 日早於系爭商標之註冊日期101 年7 月16日，且本件據以異議之「旺旺」系列商標，其申請及獲准註冊亦均早於系爭商標，是參加人即無前述本條款立法意旨所揭示據以異議商標有遭參加人搶先註冊之情事。
⒍原告並未提出證明有先使用據以異議商標於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」等商品之事實：經查，原告及其集團並未提出其有涉足系爭商標指定使用之髮乳、美髮水等相關商品領域之使用證據，業如前（㈣⒉⑸）所述，且系爭商標係使用經設計「旺旺」結合較大字體同樣經設計之「髮」字，並且刻意放大「髮」字，並無特別強調「旺旺」之二字，益證參加人並無刻意攀附原告「旺旺」系列商標企圖使消費者混淆誤認來源之惡意存在，且原告未能具體證明參加人因知悉而意圖仿襲據以異議商標，是系爭商標之註冊自無不公平競爭情事。
又原告復未能就參加人與其之間有任何契約、地緣或業務往來等關係加以證明，自不得僅以原告認為兩商標近似而逕予推論參加人有以不正競爭行為意圖仿襲而申請註冊之情形。
⒎又原告提出被告所為之中台異字第G00980867 、G00980868 號商標異議審定書等案例（附件48及49，見異議卷第248 頁至第249 頁及本院卷笫24至27頁）認被告有攀附據以異議商標云云。
惟查該等案件之商標圖樣與爭執事實均與本件不同，案情自屬有別，且無法證明據以異議商標有先使用於髮乳、美髮水等同一或類似商品之事實，尚難僅以該等商標異議審定書即遽認系爭商標之註冊有違反商標法第30條第1項第12款之規定。
又原告又稱本院102 年度行商訴字第26號判決以認定兩商標近似云云，惟查，兩商標並不近似，已如前述，且查該判決之系爭商標「旺旺」所指定之商品與據以異議商標並不同，且主張之法條及其構成要件亦與本件相異，故原告之主張並不可採。
⒏綜上，系爭商標之註冊自無商標法第30條第1項第12款規定之適用。
六、綜上所述，原告所提之前揭證據無從證明系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信譽之虞，或有意圖仿襲而申請註冊之情形，是系爭商標自無商標法第30條第1項第11款及第12款之情形。
從而，被告就系爭商標為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 林靜雯
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 陳彥君
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