智慧財產及商業法院行政-IPCA,104,行商訴,96,20160107,2

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第96號
原 告 中華電信股份有限公司
代 表 人 蔡力行
訴訟代理人 宋珍芳律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 凱擘股份有限公司
代 表 人 吳國章
訴訟代理人 高佩辰律師
林詩怡律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年5月19日經訴字第10406307160 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：參加人於民國101 年1 月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及圖（三）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。

廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」服務，向被告申請註冊。

經被告審查，准列為註冊第1530399 號商標（下稱系爭商標，如附圖上方所示）。

嗣原告於101 年9 月13日以該商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款、第11款、第12款之規定，對之提起異議。

案經被告審查，核認系爭商標並無前揭商標法規定之適用，以103 年11月5 日中台異字第1010767 號商標異議審定書為異議不成立之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部以104 年5 月19日經訴字第10406307160 號為「訴願駁回」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷，被告對於系爭商標異議事件，應作為異議成立，註冊應予撤銷之處分。

本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件訴訟。

貳、原告聲明請求：撤銷訴願決定及原處分，被告對於系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分，並主張略以：

一、本件有商標法第30條第1項第10款規定之適用：㈠據以異議商標先於系爭商標獲准註冊：據以異議註冊第1088768 號「MOD 中華電信及圖」商標（下稱據以異議商標一，如附圖下方左邊所示）於93年3 月1 日獲准註冊；

據以異議之註冊第1368665 號「天天MOD 」商標（下稱據以異議商標二，如附圖下方右邊所示，據以異議商標一、二合稱據以異議商標）係於98年7 月1 日獲准註冊，而系爭商標遲至101 年8 月1 日始獲准註冊。

原告於申請據以異議商標註冊過程中，除「電信」2 字外，並未就任一部分聲明不專用，而被告於審查過程中，亦未認定據以異議商標包含任何說明性或不具識別性之文字或圖形，而須聲明不專用。

職是，據以異議商標既獲准註冊在先且有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。

㈡系爭商標與據以異議商標之近似程度高：⒈MOD為系爭商標主要識別部分：系爭商標雖就MOD 部分聲明不在專用之列，然依混淆誤認之虞審查基準5.2.12規定，判斷近似與否時，仍應就聲明不專用部分為整體比對。

系爭商標S 為淺色，MOD 為深色，且S與MO D間留有空隙，O 字比例稍較M 與D 大，復搭配七彩色譜，顯係刻意凸顯MOD ，相關消費者一眼望之，MOD 會先印入眼簾，予人之寓目印象MOD 為系爭商標主要辨識部分。

⒉MOD為據以異議商標主要識別部分：據以異議商標一將M 、O 、D 3 字母著以橘、綠、藍3 色，並放置於立方體3 面上，構成顯著圖案，復將MOD 字體放大，凸顯其重要性，「中華電信」字體比例顯較左側及上方之MOD 小，MOD 圖案及文字予以寓目印象深刻，為其主要部分。

據以異議商標二MOD 文字較天天2字醒目，且O 之比例較M及D 2 字稍大，故MOD 為引人注意之主要辨識部分。

準此，兩者商標MOD 之外觀、讀音與觀念均相同，且為主要部分構成高度近似性。

⒊是以，系爭商標自不無引起一般消費者與據以異議商標產生混同誤認之虞，一般消費者僅施以普通之注意，縱不至誤認兩商標為同一商標，但極有可能混淆誤認系爭商標所指之「MOD 」與據以異議商標所指之「MOD 」服務來源係屬同一或有所關聯，兩商標使用人間存在授權、加盟、合作或其他類似關係，兩商標係屬同一或系列商標。

㈢MOD 具有識別性：⒈於原告十餘年來投入大量人力、時間及經費之努力經營及行銷後，「MOD 」已與原告劃上等號，表彰原告所提供之IPTV或多媒體內容傳輸平台服務之品牌，並廣為相關事業或電視收視之相關消費者所普遍認知，具備高度識別性。

原告於申請據以異議商標註冊過程中，除「電信」2 字外，並未就任一部分聲明不專用，而被告於審查過程中，亦未認定據以異議商標包含任何說明性或不具識別性之文字或圖形，而須聲明不專用，MOD 自具有識別性。

準此，據以異議商標獲准註冊在先，且有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。

⒉復衡諸原告委外進行之「MOD 品牌調查」結果所示，其於不提示業者名稱之情形下，針對聽過MOD 之民眾，能直接聯想至原告者高達7 成，而於提示原告之情形，表示知道MOD 為原告所提供之收視服務者達84% 。

職是，MOD 等同原告，具有指示服務來源之作用。

⒊我國商標法對於商標註冊採屬地主義，故對於Multimediaon Demand 或MOD 之使用，應以國內相關消費者之認知及習慣為考量。

原處分及訴願決定雖提及國外會議發表之學術報告，載有Multimedia on Demand云云。

然至多僅能證明Multimedia on Demand曾出現於當時之學術報告，暨MOD 為Multimedia on Demand之縮寫。

惟無法證明Multimedia on Demand或MOD 為服務名稱，或上開學術報告有關Multimedia onDemand之用法與定義，其與原處分及訴願決定所認定者一致。

⒋原處分及訴願決定雖援引國立成功大學博士論文中英名稱為「互動式多媒體隨選系統；

Multimedia on Demand（MOD ）」，進而認定兩者為同義詞云云。

然上開論文之完整中英文名稱為「互動式多媒體隨選系統之同步問題研究：正式描述模式、控制架構及系統發展；

Multimedia Synchronizationfor Interactive Multimedia on Demand（MOD） System：Formal Modeling,Control Mechanim,and System Development 」。

申言之，互動式多動媒體隨選系統對應者為「Interactive Multimedia on Demand（MOD ）System」。

準此，無法證明Multimedia on Demand為服務名稱。

⒌原處分及訴願決定固舉新聞媒體報導多係關於原告所推出之多媒體內容傳輸平臺服務，並以原告MOD 官網關Multimediaon Demand 之說明、服務契約及營業規章，認定MultimediaonD emand 屬服務名稱云云。

然MOD 係原告所推出多媒體內容傳輸平臺之服務品牌，餘者均為服務內容之說明，無法為Multimedia on Demand或MOD於國內服務名稱之佐證。

㈣兩商標指定使用之服務類似程度高：兩商標指定服務係同一或高度類似之服務，業經原處分及訴願決定肯認，且據以異議商標經原告長期廣泛使用已成為網路／數位電視相關服務之知名品牌，故兩商標指定使用之商品類似程度極高。

㈤據以異議商標較為相關消費者熟悉：據以異議商標具備高度識別性，已如前述，且據以異議商標「MOD 中華電信及圖」與「天天MOD 」具有高識別性亦經原處分肯認，又因據以異議商標一早於93年即已獲被告遴選為「文化創意產業著名商標」，故相較於系爭商標，據以異議商標一對於我國相關消費者而言，顯較系爭商標為我國相關消費者熟悉，依前述混淆誤認之虞審查基準，應予較大之保護。

㈥原告有多角化經營：原告提供電信服務，並多角化經營及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平台等服務，行銷全國多年，廣受相關事業及消費者知悉，在我國取得數百件商標專用權，其中據以異議商標一註冊登記於第35、36、38、39、41及42類，據以異議商標二註冊登記則於第9 、35、36、37、38、41及42類，故相關消費者將兩商標混淆誤認之機率極高。

準此，據以異議商標應受較大之保護。

㈦系爭商標致相關消費者有實際混淆誤認之情事：兩商標主要部分近似，指定之服務同一或類似，且據以異議商標有高度識別性，普通知識之相關消費者，其於實際選購服務時施以普通注意力，易誤認兩商標指定之服務為同一來源或同一系列，兩商標使用人間存在授權、加盟、合作或其他類似關係，此前揭「MOD 品牌調查」結果所示，民眾聽到SMOD或Super MOD 收視服務名稱，有近4 成民眾認為係原告所提供服務可證。

再者，參酌相關消費者於網路論壇，就「中華電信MOD VS. 凱擘Super MOD 」議題發表意見，有認為系爭商標服務之介面、娛樂性隨選視訊及價格，均與原告據以異議商標服務相像，甚有消費者表示有混淆視聽、凱擘使用Super MOD 有搭順風車之嫌，亦有表示看到朋友有裝MOD，一問始知係SMOD，非MOD 等語，益徵系爭商標已致相關消費者產生混淆誤認。

㈧系爭商標權之申請並非善意：兩商標指定使用之服務同一或高度類似，具有競爭關係。

參加人於申請系爭商標註冊前，應知悉原告著名之據以異議商標。

參加人刊登廣告時，刻意使用「騙」等傷害性字眼，抑或貶抑原告與據以異議商標服務，致不公平競爭。

復於商標設計時，凸顯與據以異議商標相同之MOD 字樣，作為其主要部分，大量申請商標，共計46件，並指定使用於同一或類似服務，使相關消費者於選購時，對其服務來源發生混淆誤認，足證參加人意圖仿襲據以異議商標，攀附原告之商譽及據以異議商標之高知名度。

是以，參加人申請系爭商標之註冊並非善意。

二、本件有商標法第30條第1項第11款規定之適用：㈠據以異議商標為著名商標：如前所述，據以異議商標一早於93年已獲被告遴選為「文化創意產業著名商標」，嗣經原告長期持續且廣泛之宣傳及使用，早已建立其獨特之識別性及高知名度，於本件系爭商標申請註冊時（101 年1 月20日）已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標。

㈡系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞：依最高行政法院98年裁字第871 號裁定意旨，據以異議商標既有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。

於據以異議商標獲得高知名度，在市場上累積相當信譽後，參加人始以與據以異議商標相同之外文「MOD 」作為系爭商標之主要部份之一申請註冊，且將該等文字顏色加深，以顯著方式置於商標圖樣中，適足證明參加人確有使人將其商標與原告據以異議之著名商標產生聯想而藉以搭便車之意圖，致消費者產生混淆誤認。

職是，本件系爭商標之註冊有違反商標法第30條第1項第11款前段規定之情事，依法應不得准予註冊。

㈢參加人意圖淡化據以異議商標之識別性：原告與參加人間係屬競爭關係，已如前述，是參加人於系爭商標設計上刻意凸顯與據以異議商標相同之「MOD 」字樣，以近似於據以異議商標之文字圖樣作為其商標之主要部分，則系爭商標之註冊不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散據以異議之著名商標所指示單一特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性。

況且，參加人於行銷廣告中強調其服務係「SUPER MOD 」，意即「超級MOD」，其意欲搶搭原告據以異議之著名商標商譽的便車，以違反商業倫理規範之方式抬高系爭商標之知名度，影響據以異議商標之社會評價，甚而貶抑原告據以異議之著名商標商譽的企圖甚明。

準此，系爭商標攀附據以異議商標商譽之搭便車行為，自有減損據以評定商標之信譽，系爭商標之審定確有違反商標法第30條第1項第11款後段規定之情事。

三、本件有商標法第30條第1項第12款規定之適用：因參加人與原告間具有競爭關係，參加人不可能對於據以異議商標之存在毫無知悉，竟申請註冊與據以異議商標極為近似之系爭商標，足見系爭商標企圖仿襲據以異議商標，攀附原告長期累積及用心維護之商譽及商標利益之意圖明顯，應屬因業務經營關係知悉據以異議商標之存在，而加以仿襲並申請註冊。

是以，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第12款之規定，應不得准予註冊。

原處分以據以異議商標無被搶先註冊之情事，與第30條第1項第12款規定為保護未註冊而先使用商標之意旨不符，而認系爭商標之註冊無該款規定之適用。

惟司法實務上對於該款規定之適用並不以未註冊商標為限，原處分及訴願決定未予詳查，逕認原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法第30條第1項第12款規定情事，其審定顯然不當。

叁、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：

一、本件無商標法第30條第1項第10款規定之適用：商標法第30條第1項第10款規定之構成要件為「商標近似」、「商品或服務類似」及「有致相關消費者混淆誤認之虞」，而認定混淆誤認之虞之主要因素復為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、實際混淆誤認之情事及系爭商標申請人是否善意等等。

本件存在相關因素審酌如下：㈠兩商標不構成近似：⒈系爭商標圖樣由類似外文k 字設計圖、並以較小字體外文kbro、中文「凱擘大寬頻」相佐，其顏色深淺不一，經設計之外文SMOD，由左而右依序排列所聯合組成。

據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD 及中文「中華電信」所組成；

據以異議商標二由中文「天天」與略經設計之外文MOD 上下排列所組成。

兩造商標相較，均有外文「MOD」字樣。

⒉MOD 非為辨識服務來源之識別標識：MOD 係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，早期為數位匯流相關產業，如電信、有線電視、網際網路、電子商務或學者所普遍使用，中譯為多媒體隨選系統或寬頻多媒體服務，意指透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD 機上盒呈現在家中原本的電視機上之一種可由用戶隨選之多媒體服務。

準此，電信相關服務來源之標識，不具將MOD 作為辨識服務來源之識別標識。

⒊兩商標不構成近似：兩商標雖均有外文MOD ，惟MOD 僅係服務名稱，不具商標識別性，相關消費者對不具識別性部分，會施以較少之注意，況兩商標除外文MOD 外，尚有各自結合不同外觀、觀念及讀音之中文「凱擘大寬頻」、「中華電信」、「天天」或不同圖形，整體寓目印象仍可輕易區辨兩商標。

㈡兩商標之服務同一或類似：系爭商標指定使用於廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫，廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務。

據以異議商標一、二分別指定使用於「網路廣告看板出租；

網路購物（電子購物）；

利用電腦或網際網路提供商情資訊；

由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；

利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；

利用網際網路提供商情資訊；

整合電腦資料庫服務；

企業形象設計」、「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、電腦軟硬體及其周邊配備零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」等服務。

觀諸兩商標均屬提供廣告、電視購物、網路購物、網際網路提供商情資訊、電腦軟硬體及其周邊配備零售等服務。

準此，兩商標構成同一或類似之服務。

㈢兩商標均具識別性：系爭商標外文MOD 不具識別性，業經參加人聲明不在專用之列，其圖樣由外文k 字設計圖、kbro、中文「凱擘」及S 字母所組成，均無特定意涵，且與其指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫，廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會等服務不具關聯性。

準此，系爭商標整體商標圖樣具相當識別性。

據以異議商標一之外文MOD 與中文「電信」雖不具識別性，然其由彩色立體方塊圖形、外文MOD 與中文「中華電信」所聯合組成，其整體商標圖樣具相當識別性。

據以異議商標二「天天MOD 」，有天天使用MOD 之意，而MOD 係指多媒體平臺服務，屬所指服務之說明，不具識別性。

據以異議商標二於申請註冊時，被告以98年4 月13日核駁理由先行通知書載明MOD 不具識別性之事實，經原告提出相關事證後，始認定據以異議商標二之整體，因使用而具後天識別性，依商標法第23條第4項規定核准註冊。

職是，兩商標各具相當識別性，並無明顯識別性強弱之差異。

㈣實際混淆誤認之情事：原告雖主張包含參加人在內之業者，因刊登別被MOD 欺騙之比較廣告，認參加人承認MOD 係指原告多媒體內容傳輸平臺服務，且由異議理由書附件35之網路論壇資料可證，相關消費者有實際混淆誤認之情事云云。

然MOD 係指多媒體隨選視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統之服務平臺，參加人等相關業者所刊登之比較廣告，係針對互動式多媒體系統之服務平臺服務與有線電視作比較，無法遽以推論參加人認MOD 係專指原告。

況異議理由書附件35之網路論壇資料，係比較凱擘SuperMOD與中華電信MOD 之相關討論。

其內容提及介面、娛樂性之隨選視訊及價格與中華電信MOD 相似等語，可知上開相關網路討論，係針對兩家電信業者之服務內容進行比較，亦有民眾表示MOD 係專有名詞，稱SuperMOD應無不妥等語。

準此，原告僅憑數筆討論者之看法，尚難作為證明相關消費者有實際混淆誤認之情事。

㈤系爭商標之申請為善意：原告固稱與參加人屬競爭同業，原處分認兩商標指定使用於同一或類似之服務，參加人應知悉據以異議商標之存在，是參加人申請系爭商標並非善意云云。

然兩商標均有外文MOD，而外文MOD 係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，中譯為多媒體隨選系統或寬頻多媒體服務，屬服務名稱，故無法單獨作為指示相關服務來源之標識，而不具商標識別性。

倘相關競爭同業需以相同服務名稱MOD ，作為指示其服務之內容、性質或其他特性說明時，僅賦予原告排他專屬權，將影響市場公平競爭。

職是，MOD 應為其他競爭同業均得使用，參加人以近似MOD 作為系爭商標圖樣之一部申請註冊，並聲明外文MOD 部分不在專用之列，難謂有非屬善意之情事。

二、本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用：㈠MOD為說明性文字：原告固主張MOD 為其首創使用之著名商標，前於85年12月間即以MOD 表彰其所提供之多媒體內容傳輸平臺服務，並多角化經營，擴及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平臺等服務，是據以異議商標應受較大之保護。

況參加人與原告屬競爭同業，故參加人申請系爭商標非為善意云云。

然依原告於異議階段提出之附件21，為原告於88年1 月、89年10至12月及90年1 至4 月所發行之電信互動式多媒體試用系統節目表，其於首頁揭示外文MOD ，而下方載明全稱為Multimedia On Demand。

復觀諸首頁上方之中文述「互動式多媒體」即為外文Multimedia On Demand之中譯，予相關消費者之寓目印象，僅為說明性文字。

換言之，MOD 無法單獨取得識別性，作為指示相關服務來源之標誌。

原告使用外文MOD 於節目表或廣告文宣資料時，均有搭配標示「MOD 中華電信及圖」商標或原告公司標章等情，足資使相關消費者辨識其服務來源。

準此，依原告所提出之證據資料，僅能證明其有長期宣傳MOD 服務，尚無法逕認外文MOD 具有著名性及識別性。

㈡兩商標固均有相同外文MOD ，惟考量MOD 係Multimedia OnDemand之縮寫簡稱，早期為數位匯流相關產業如電信、有線電視、網際網路、電子商務服務或學者所普遍使用，故無法藉之指示相關服務來源，而得具有識別性。

況兩商標整體圖樣有不同之中文或圖形可供區辨，自無致相關公眾混淆誤認之虞、無減弱或分散據以異議商標強烈指示之單一來源特徵及吸引力、抑或貶損據以異議商標之信譽之可能。

準此，本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用。

三、本件無商標法第30條第1項第12款規定之適用：系爭商標申請日為101 年1 月20日，遲於據以異議商標一之申請日92年6 月10日、據以異議商標二之申請日97年8 月15日。

職是，系爭商標無被搶先註冊之情事甚明，核與商標法第30條第1項第12款規定，為保護未註冊而先使用商標之意旨不符。

觀諸原告於異議階段所提出之證據資料，固堪認原告前於系爭商標申請註冊日前，即有先使用據以異議商標於多媒體隨選視訊系統之電視播送等服務，惟考量MOD 係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，為數位匯流相關產業，如電信、有線電視、網際網路、電子商務或學者所普遍使用，故無法藉之指示相關服務來源。

參諸兩商標整體圖樣有不同之中文或圖形可資區辨，客觀上難謂參加人有意圖仿襲據以異議諸商標，而申請系爭商標註冊之情形。

四、聲明不專用制度非判斷是否具識別性之唯一依據：原告固主張其於申請據以異議商標註冊時，除「電信」2 字外，並未就任一部分聲明不專用。

是據以異議商標取得註冊在先，自有拘束他人效力云云。

然依被告公告聲明不專用審查基準2.2.2 聲明不專用之效果，可知商標圖樣中特定事項是否應聲明不專用，審查時係依個案情形，並參酌字典、出版品及網路搜尋結果等資訊為判斷依據，因囿於取得的資訊有限，倘審查程序中，未要求申請人就有致商標權範圍產生疑義之虞之不具識別性事項，聲明不專用，即准予註冊，商標權人仍不得排除他人關於該不具識別性事項的使用。

故聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議的情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據。

準此，本案是否有違商標法第30條第1項第10款及第12款之規定，除衡諸兩商標是否構成相同或近似，亦應綜合各項因素，判斷是否符合有致相關消費者混淆誤認之虞、有致相關公眾混淆誤認之虞等要件。

肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、本件無商標法第30條第1項第10款規定之適用：㈠MOD為業界通稱而不具識別性：⒈MOD 係Multimedia on Demand之縮寫：原告原處分階段自認MOD 係擷取Multimedia on Demand字首而成，且於原告申請註冊前，業界已使用MOD 指稱多媒體隨選服務。

是寬頻多媒體服務（MOD ）為ISP 業者之另項產品。

換言之，MOD 即為多媒體隨選服務，為業界使用通稱。

準此，依商標法第29條第2項之規定，MOD 無法取得第二意義而獲准註冊。

況原告於92年間申請「Multimedia on Demand及圖」商標時，亦在申請書上陳明商標Multimedia on Demand不在專用之列。

且於92年6 月前，國內外諸多報章報導及碩博士論文均已使用MOD 指稱Multimedia on Demand，益徵MOD 係Multimedia on Demand之縮寫，為多媒體隨選服務之通稱，不具識別性。

⒉MOD為描述性詞彙：MOD 為競爭同業所需使用之通用名稱，不能為特定人所專用，否則其他業者於提出多媒體隨選相關服務時，須使用其他冗長名稱，侵犯他人言論自由，且致相關消費者理解困難，有礙公平競爭。

縱認MOD 未達到通用名稱之程度，然其既為Multimedia on Demand之縮寫，用以指稱多媒體隨選服務，屬描述性詞彙，而不具識別性或識別性甚弱。

曲諸據以異議商標非僅由MOD 單獨構成，尚結合其他文字及圖形所共同組成，故據以異議商標之著名性，係因整體使用而取得，不得割裂主張，準此，原告未就商標圖樣各該部分聲明不專用，然非指原告得就各該部分獨立取得商標權，是原告未就MOD單獨取得商標權。

㈡系爭商標識別性強：據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD 及中文「中華電信」所組成，經原告長期行銷使用於電信服務，具有相當之識別性；

據以異議商標二雖因被告認為有後天識別性取得註冊，然據以異議商標二僅用以說明天天使用MOD 之意，原告所提證據不足說明其已廣泛大量使用，其識別性較弱。

反之，系爭商標除經設計之外文外，另結合中文「凱擘大寬頻」及獨創設計圖樣，整體商標圖案之識別性高，因參加人廣泛使用，亦具有極高之商業強度。

㈢兩商標不構成近似：系爭商標之中文「凱擘大寬頻」部分，易引人注意，屬相關消費者產生核心印象之部分。

反觀，據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD 及中文「中華電信」所組成；

據以異議商標二由中文「天天」與略經設計之外文MOD 所組成。

兩商標相較，固均有相同之外文MOD ，惟MOD 乃多媒體隨選服務業界之通用名稱，不具識別性，無法作為識別商品或服務來源之標識。

比對兩商標時，系爭商標「凱擘大寬頻」及獨創之圖形，已供相關消費者足資區辨。

據以異議商標一有大眾所熟悉之「中華電信」及彩色方塊圖，具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，應可區辨兩者之差異，不會導致混淆誤認之虞，故兩商標不構成近似。

㈣兩商標使用於類似服務：⒈系爭商標指定服務類別：系爭商標指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。

廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會」服務。

⒉據以異議商標一指定使用於「網路廣告看板出租；

網路購物（電子購物）；

利用電腦或網際網路提供商情資訊；

由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；

利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；

利用網際網路提供商情資訊；

整合電腦資料庫服務；

企業形象設計」之服務。

據以異議商標二指定使用於「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、電腦軟硬體及其周邊配備零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」之服務。

觀諸兩商標指定使用之服務，均屬第35類之類似服務，然此類服務之性質有特殊專業性，擬於多媒體頻道託播廣告者多為經營商業之人，且必須由業者派專人接洽申辦，殊難想像有何混淆誤認之虞。

㈤原告無多角化經營與系爭商標無致實際混淆誤認之情事：據以異議商標長期所經營者均僅限於多媒體服務領域，並未跨足其他領域，其保護範圍應較限縮。

原告雖主張系爭商標之註冊有發生實際混淆誤認情事云云，並提出相關消費者於網路之評論。

然觀諸上開網友之評論，係以參加人之服務與「中華電信MOD 」相比較，意即網友可清楚區辨兩者之不同，並無混淆誤認。

且網友係以「中華電信MOD 」稱呼原告服務，足見網友係以「中華電信」為原告商標，MOD僅為原告服務種類之通用名稱。

㈥相關消費者熟悉系爭商標：據以異議商標一雖在臺灣為著名商標，然系爭商標具獨創性，亦具相當識別性，經參加人廣泛使用，已達家喻戶曉之程度，相關消費者對系爭商標亦當熟悉。

原告雖提出其委外進行之「MOD 品牌調查」結果，並主張MOD 與原告畫上等號云云。

然該調查結果係以MOD 、SMOD為標的，其調查對象非為兩商標，自與本案無涉。

上開調查報告係以電話方式調查，惟受訪者在未看到系爭商標圖樣之整體，如何判斷兩商標是否有混淆誤認之虞。

因調查報告應附市調公司之背景資料，藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。

就原告提出之「MOD品牌調查」以觀，其除未附市調公司之背景資料，其可信性殊值懷疑外，調查報告書亦未揭示或提供相關資料以供查證，致市場調查結果無法反應市場之實際交易情形。

無法得知相關消費者在市場上面對商標、商品及競爭行為時之心理情況。

職是，該調查報告無法作為本案有利論據。

㈦系爭商標之申請為善意：MOD 乃多媒體隨選服務業界之通用名稱，參加人經營多媒體隨選相關服務，除MOD 外，並無其他足以替代之詞，使相關消費者能簡單瞭解參加人所提供之服務內容。

況參加人在系爭商標圖樣中置放中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖形，相關消費者一望即能區辨兩商標之差異，足認參加人並無意圖引起混淆誤認之惡意。

二、本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用：㈠據以異議商標一雖為著名商標，然其所著名者為據以異議商標一整體，非單獨MOD 部分。

反觀，系爭商標無使用任何近似「中華電信」或彩色方塊圖之元素，而係使用具高度識別性之「凱擘大寬頻」及高度獨創性之圖形。

觀諸兩商標均含有MOD ，然MOD 為多媒體服務業界之通用名稱，非用以指示原告單一來源。

換言之，系爭商標不致使相關消費者與據以異議商標產生聯想，自不可能削弱據以異議商標於社會大眾獨特及單一來源之印象。

準此，系爭商標之註冊並無減損據以異議商標之識別性。

㈡系爭商標未為減損據以異議商標之信譽：系爭商標指定使用於第38類之電訊等相關服務，其並未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人以有毀損名譽的方式使用據以異議商標，並使人對據以異議商標之信譽，產生負面聯想之相關事證，自難認系爭商標之註冊有致減損據以異議商標信譽之虞。

三、本件無商標法第30條第1項第12款規定之適用：兩商標圖樣不構成近似，系爭商標自不該當本款所定相同或近似於他人商標之要件，無本條款之適用。

原告亦未舉證參加人與其有何契約、地緣、業務往來或其他關係而意圖仿襲之事證，且兩商標無致相關消費者發生混淆誤認之虞。

準此，系爭商標無商標法第30條第1項第12款規定之適用。

伍、得心證之理由：

一、參加人前於101 年1 月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及圖（三）」商標（圖樣上之外文「MOD 」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之服務，向被告申請註冊。

經被告審查，於101 年8 月1 日核准列為註冊第1530399 號商標即系爭商標。

嗣原告以系爭商標有違商標法第29條第1項第1 、2 款及第30條第1項第10、11、12款規定，對之提起異議。

經被告審查，認系爭商標之註冊並未違反前揭規定，於103 年11月5 日以中台異字第1010767 號商標異議審定書為「異議不成立」之審定。

原告不服，提起訴願，復為經濟部104 年5 月19日經訴字第10406307160 號決定以相同理由駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並主張系爭商標之註冊，有違商標法第30條第1項10至12款之規定，應撤銷註冊，故本件之主要爭點為系爭商標之註冊，是否有違商標法第30條第1項第10至12款規定之情形，而不應准予註冊。

二、系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款：按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。

所謂有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關公眾或消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，茲依序探究如後：㈠兩商標不成立近似性：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。

因相關消費者於實際消費時，不致於執商標圖樣逐一比對，係憑藉未必清晰完整之印象於不同時間與地點消費，故審查商標圖樣近似與否，應以異時異地隔離觀察為斷。

本件原告雖主張兩商標成立高度近似云云；

惟被告及參加人否認之。

準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似及兩商標之近似程度。

⒈構成兩商標圖樣之內容:⑴兩商標圖樣，如附圖所示，詳言之：①系爭商標圖樣由類似外文k 字設計圖、較小字體外文kbro、中文「凱擘大寬頻」及顏色深淺不一與經設計之外文SMOD，由左而右依序排列所聯合組成。

②據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD 及中文「中華電信」所組成。

③據以異議商標二由中文「天天」與略經設計之外文MOD 上下排列所組成。

⑵按商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；

未為不專用之聲明者，不得註冊，商標法第29條第3項定有明文。

系爭商標中之外文MOD 部分雖經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，抑是註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用。

職是，系爭商標中聲明不專用之部分，僅係為避免爭議，其亦屬整體構圖之一部，故本院判斷兩商標是否近似時，圖樣「MOD 」部分雖聲明不專用，仍應就該聲明不專用之部分，進行整體比對。

⒉兩商標外觀不近似；

所謂外觀近似者，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等近似，有產生混淆誤認之虞。

經本院相較兩商標可知，兩商標均有相同之外文MOD 部分，惟除有單獨使用或連結外文字母S 使用之不同外，系爭商標亦有K 字圖形、外文kbro及中文「凱擘大寬頻」部分，並以前述由左至右配置之方式呈現。

而據以異議商標搭配以顏色呈現MOD3字之立方體圖及中文「中華電信」；

或以結合中文「天天」2 字之方式呈現。

是以，兩商標之構圖、排列、文字或顏色等因素，均有明顯差異，足認兩商標外觀不近似。

⒊兩商標觀念不近似：所謂觀念近似者，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。

就觀念而論，系爭商標將參加人之外文kbro及中文「凱擘」名稱作為商標設計之元素，其與據以異議商標一亦將原告中文名稱「中華電信」納入商標之一部，因公司名稱為區別商品與服務來源之主要依據，故相關消費者能憑藉參加人與原告名稱之不同，認知標示有系爭商標之服務為參加人所提供，自與據以異議商標一標示有原告名稱及據以異議商標二予相關消費者僅有「天天」中文字樣等概念，有觀念之差異，足證兩商標觀念不近似。

⒋兩商標讀音不近似：兩商標之讀音有無混淆誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。

因商標所用之文字包括讀音，審究商標所用之文字是否近似，自應以其文字之形體與讀音有無混淆誤認之虞，判斷商標之讀音，包括中文或外文讀音。

查兩商標均有不同之外文及中文，經連貫唱呼後，可徵讀音有異，是以，兩商標讀音不近似。

⒌相關消費者無致混淆誤認之虞：綜上所述，兩商標雖均有相同MOD 部分，異時異地就兩商標之外觀、觀念及讀音等因素，作通體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞。

原告雖主張據以異議商標之主要部分為MOD ，故兩商標應屬近似商標云云。

惟判斷組合文字、圖形或記號等聯合式商標，應以主要部分為觀察核心。

據以異議商標固均以MOD 為主要部分，然系爭商標圖樣有多元素設計，MOD 僅占一部，並非特別顯著突出部分，其不易引起相關消費者之注意。

職是，總體觀察兩商標之所有設計元素後，縱使兩商標均有MOD英文，然兩商標不構成近似。

㈡兩商標指定使用於相同與高度類似之服務：所謂服務是否類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求、服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

職是，本院應審究兩商標指定之服務範圍，繼而審究兩商標指定之服務，是否類似及其類似之程度，最後判斷系爭商標是否使相關消費者誤認其為據以異議商標或不相同而有關聯之來源。

⒈兩商標指定服務範圍：⑴系爭商標指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。

廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」服務。

⑵據以異議商標一指定使用於「網路廣告看板出租；

網路購物（電子購物）；

利用電腦或網際網路提供商情資訊；

由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；

利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；

利用網際網路提供商情資訊；

整合電腦資料庫服務；

企業形象設計」服務。

據以異議商標二指定使用於「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、電腦軟硬體及其周邊配備零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」服務。

⒉兩商標指定使用於相同與高度類似之服務：本院分析兩商標之服務範圍可知，同為提供電腦網路廣告、網路購物（電子購物）、利用電腦或網際網路提供商情資訊等服務，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素具有共同或關聯之處，屬相同與高度類似之服務。

是以，兩商標指定使用於相同與高度類似之服務。

⒊相關消費者未誤認兩商標相同或有關聯：兩商標不成立近似，既如前述。

參諸原告與參加人所提供之服務，多有一定期限，並非隨選隨購之服務，相關消費者之注意程度，應較選購一般服務之普通消費者為高。

況系爭商標將參加人之中英文之名稱融入系爭商標圖樣之設計，據以異議商標一亦有類此之設計。

準此，相關消費者自能藉由參加人之中英文名稱或原告之中文名稱，辨識系爭商標表彰參加人所提供之服務，故相關消費者應不致誤認兩商標之服務為同一來源，或誤認兩商標之使用人間存有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。

㈢兩商標各具有高度識別性：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。

職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標？⒈MOD不具識別性：⑴參加人於102 年5 月16日異議答辯理由書㈡，檢送附件48-1電機電子工程學會（IEEE）發表之會議報告，分別為1995年5 月15日至18日、1996年2 月1 日至3 日、2001年會議報告摘要及1998年Milind M.Buddhikot之學術報告摘要；

暨附件49-1有提及1996年出版之國際標準書號0000000000。

可知均有提及Multimedia on Demand或Multimediaon Demand（MOD）等內容。

⑵參加人於101 年12月7 日異議答辯理由書㈠檢送附件11，分別為2001年至2002年間網路新聞報導，內容記載：①寬頻多媒體服務（MOD ）係ISP 業者之另一殺手級新產品；

②MOD 係指藉由現有一對電話線，在其上方加裝ADSL後，可提供用戶同時撥打電話、看電視、看影片及高速上網等服務，並達到隨選使用模式；

③中華電信推出多媒體隨選視訊Multimedia on Demand（MOD ）服務，透過非對稱數位迴路(ADSL)等寬頻網路系統傳送視訊或影像節目予訂戶；

④國內固網業者跨足經營MOD （Multimedia on Demand）領域將於年底解套，行政院政務委員蔡清彥表示固網業進軍MOD 經營，政府方向確立朝鼓勵開放競爭發展；

⑤有關多媒體隨選視訊服務（MOD ）經營之範圍；

⑥有線電視業者稱跨入cable modem 業務時，新聞局規定須先申請電信執照，故電信業者要開辦多媒體隨選視訊（MOD ）時，要先申請有線電視執照，有線電視法訂定時，無法想像網路興起後之媒體生態改變，尤其係MOD 之問題；

⑦隨著亞洲區電信業者正積極發展寬頻多媒體服務（MOD ），中華電信寬頻多媒體服務預計近期推出，未來將運用非對稱數位用戶迴路（ADSL）之網路等語。

⑶參加人於102 年5 月16日異議答辯理由書㈡檢送之附件42，可知原告官網對於MOD 之介紹說明如後：中華電信MOD（Multimedia on Demand）是中華電信推出之多媒體內容傳輸平臺服務，透過雙向寬頻網路，如中華電信ADSL非固定制及光世代網路。

將電視頻道、隨選電影及連續劇等多樣內容，經由MOD 機上盒呈現在家中原本之電視機等情。

⑷所謂商標之標識，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條第2項定有明文。

承上，MOD 為Multimedia on Demand之縮寫簡稱，早為數位匯流相關產業或學者所普遍使用，如電信、有線電視、網際網路、電子商務。

中譯有多媒體選隨視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統，係指透過雙向寬頻網路，將電視頻道、選隨電影及連續劇等多樣內容，經由機上盒呈現在家中原本電視機上之一種可選隨之多媒體服務。

職是，電信電視服務之相關消費者，不致將單純MOD 當作辨識服務來源之識別標識。

⒉兩商標為任意性商標：所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。

兩商標圖樣，如附圖所示：⑴系爭商標圖樣由類似外文k字設計圖、較小字體外文kbro、中文「凱擘大寬頻」及顏色深淺不一與經設計之外文SMOD，由左而右依序排列所聯合組成。

⑵據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD 及中文「中華電信」所組成。

⑶據以異議商標二由中文「天天」與略經設計之外文MOD 上下排列所組成。

職是，兩商標所使用之文字或圖形，均為一般社會大眾所熟悉者，而kbro、「凱擘」、「中華電信」及「天天」使用於特定提供數位資訊之傳輸及網路電信通信等服務，均與服務並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，足認兩商標為任意性商標，各為識別性強之商標，不致使相關消費者混淆誤認，系爭商標並未攀附據以異議商標。

㈣據以異議商標權人無多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。

反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。

查原告雖提供電信服務、網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能又多媒體內容傳輸平臺等服務。

然均屬提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，非屬多樣化之不同類型服務，況當事人就據以異議商標未從事多角化，均未爭執，故難認據以異議商標權人有多角化經營之情事。

㈤兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

準此，本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事。

原告雖主張包含參加人在內之業者，因刊登別被MOD 欺騙之比較廣告，認參加人承認MOD 指告多媒體內容傳輸平臺服務，且由異議理由書附件35之網路論壇資料可知，相關消費者有實際混淆誤認之情事云云。

惟MOD 係指多媒體選隨視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統之服務平臺，參加人等相關業者所刊登之比較廣告，係針對互動式多媒體傳輸平臺服務與有線電視作比較，並非專指原告為MOD 。

再者，異議理由書附件35之網路論壇資料，係比較凱擘SuperMOD與中華電信MOD 之相關討論。

其內容提及介面、娛樂性之隨選視訊及價格與中華電信MOD 相似等情，可知上開相關網路討論，僅針對兩家電信業者之服務內容進行比較（見異議卷第231 至233 頁）。

準此，不得僅憑數則討論，即認定相關消費者就兩商標有實際混淆誤認之情事。

㈥行銷方法與行銷場所高度重疊：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。

查兩商標指定於數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，服務對象均為社會大眾，實體商店與網際網路均可提供相關服務，。

職是，行銷方式與行銷場所有高度重疊。

㈦相關消費者較熟悉據以異議商標：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，即應尊重該併存之事實。

故相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。

相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之。

職是，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度。

⒈市場調查報告之項目：參諸公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」可知，具有可採信之市場調查應具備如後要件，其證明力依具體個案情況進行判斷：⑴市場調查公司之公信力：市場調查報告應附有市調公司之背景資料，至少應包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等，藉以評斷其是否為一可信賴之市調主體。

⑵調查方式：應列明調查期間、調查方法（如郵寄調查法、電話訪查法等）、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等是否為一般大眾可接受之方法，且須具有合理性及合目的性。

⑶基本資料：有無檢附受調查者之基本資料，若有基本調查資料者，原卷是否有保留，俾利嗣後可能之調查。

⑷問卷內容之設計：是否針對預定達成之目標而設計。

質言之，該市調報告所設計之調查內容，應符合其目的性。

⑸內容與結論之關聯性：調查內容與調查所得之結果或結論，必須具備演繹推論上之合理性與關聯性。

⑹結論與待證事實間之因果關係：市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係，始可認為該市調結論具有證據力。

所謂相當因果關係，係指符合前述要件之調查均可演繹推論出待證事實。

⑺誤差或信賴水準之說明：有關市調報告之統計量誤差及信賴區間，應由提出該市調報告之主體說明之。

⑻洽詢學者專家意見：爭議當事人均提出市調報告而內容不一致，或因案件性質之需要者，得先洽詢相關領域之學者專家意見。

⒉原告未盡舉證責任：⑴原告雖提出其委外進行之「MOD 品牌調查」結果，並主張MOD 與原告畫上等號云云。

然審視原告提出之「MOD 品牌調查」，未包含市場調查公司之公信力、兩商標營業期間與營業數量、調查報告之經驗、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項（見本院卷二第30至34頁）。

準此，顯無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，不足作為認定相關消費者對據以異議商標之熟悉程度之證據。

⑵原告提出之「MOD 品牌調查」，係以MOD 、SMOD為標的，其調查對象非為兩商標。

而該調查報告以電話方式調查，受訪者在未看到兩商標圖樣整體，無法判斷兩商標是否有混淆誤認之虞、相關消費者較熟悉據以異議商標。

職是，原告提出之「MOD 品牌調查」未反應市場之實際交易情事，無法得知相關消費者在交易市場對兩商標、指定服務及同業競爭等情事，難以證明相關消費者較熟悉據以異議商標。

㈧申請系爭商標為善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意。

查MOD 為多媒體選隨服務業界之通用名稱，參加人經營多媒體選隨相關服務，除MOD 之名稱外，並無其他足以替代之名詞或簡稱，使相關消費者輕易知悉參加人所提供之服務內容。

況參加人在系爭商標圖樣中置放中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖形，相關消費者可區辨兩商標之差異處。

職是，足認參加人無意圖引起混淆誤認之主觀要件，其申請系爭商標為善意。

㈨系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞者：綜上所述，兩商標雖指定使用於相同與高度類似之服務、行銷方式與行銷場所高度重疊，然兩商標不成立近似、兩商標有高度識別性、據以異議商標權人無多角化經營、兩商標未實際混淆誤認、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意。

職是，系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞者，系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款本文之規定。

三、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第11款定有明文。

準此，違反商標法第30條第1項第11款之要件有：㈠商標相同或近似於他人著名商標或標章；

㈡致相關公眾混淆誤認之虞者；

㈢減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞。

㈠兩商標不成立近似：使著名商標致生混淆誤認、減損識別性或信譽之虞，揆諸前揭說明，應以商標相同或近似於著名商標為要件。

姑不論據以異議商標是否為著名商標，因兩商標圖樣之組成內容，經相互比對與整體觀察後，兩商標不成立近似，既如前述，故系爭商標無本條款不得註冊或異議之事由。

㈡未致相關公眾混淆誤認之虞者：所謂有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關公眾或消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。

查MOD 名稱對相關消費者而言，並非商標名稱，而為有線電視系統之服務名稱。

兩商標固均使用MOD 作為商標圖樣之一部，然MOD 非相關公眾或消費者區辨提供服務來源之依據。

況參加人將其公司之外文「kbro」及中文「凱擘」名稱作為商標圖樣之內容，相關公眾或消費者應可辨識標示有系爭商標之服務，係由參加人所提供，自足以使相關公眾或消費者知悉提供服務之來源而不致混淆誤認之虞。

㈢未減損商標之識別性或信譽之虞：⒈未減損據以異議商標之識別性之虞：所謂減損識別性，係指著名商標持續遭第三人襲用之結果，造成相關消費者心目中，就該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭受淡化。

查兩商標不成立近似，均有高度之識別性，難認系爭商標之存在有使據以異議商標之識別性，受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。

⒉未減損據以異議商標之信譽之虞：所謂減損信譽者，係指他人以違反社會倫理規範之方式襲用著名商標，或提供品質較差之商品或服務，影響商標權人或標章權人真品之社會評價。

兩商標為不近似商標，系爭商標足以使相關公眾或消費者認識其為指示服務來源，並得以與據以異議商標指定之服務相區別者。

是以，參加人使用系爭商標於指定服務，相關公眾或消費者不致誤認兩商標所提供之服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認兩商標間存有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

況參加人亦無攀附據以異議商標商譽之搭便車行為，自無減損據以異議商標之信譽之虞。

㈣系爭商標未致混淆誤認、減損識別性或信譽之虞：承上，兩商標非近似商標，系爭商標除未致相關公眾或消費者混淆誤認之虞外，亦未減損據以異議商標之識別性或信譽之虞。

準此，系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款之規定。

四、系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款：按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款定有明文。

本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938 號、第1012號判決）。

其要件有四：㈠相同或近似於他人先使用之商標；

㈡使用於同一或類似商品或服務；

㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在；

㈣未經他人同意申請註冊。

原告固主張司法實務上對該款之適用並不以尚未註冊商標者為限，且參加人與原告間具有競爭關係，參加人無由對據以異議商標毫無知悉云云。

然被告主張系爭商標晚於據以異議商標申請註冊，自無搶先註冊等情。

職是，本院應審酌參加人是否早已知悉據以異議商標，意圖仿襲而申請註冊系爭商標。

㈠兩商標不成立近似：搶註商標之事由，揆諸前揭說明，應以商標相同或近似於他人先使用之商標為要件。

因兩商標不成立近似，既如前述，故系爭商標無本條款不得註冊或異議之事由。

㈡系爭商標申請日在後：系爭商標之申請日均在據以異議商標註冊公告日後，其均遲於據以異議商標申請日與註冊公告日，自無剽竊原告創用之據以異議商標，致有搶先註冊之事實。

是以，系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款之規定。

陸、綜上所述，系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定之適用，從而，原處分所為異議不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒持前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告對於系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分，均無理由，應予駁回。

柒、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 丘若瑤