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智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第42號
原 告 華陀扶元堂生藥科技股份有限公司
代 表 人 朱溥霖（董事長）
訴訟代理人 桂齊恒律師
複代理 人 江郁仁律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 胡錦蓉
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年1 月18日經訴字第10406316180 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國103 年6 月26日以「古傳」商標（下稱系爭商標，如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5 類之「中藥材；
草藥；
枇杷膏；
中藥；
雞精；
素雞精；
抗氧化營養補充品；
蟲草精；
植物萃取營養補充品；
卵磷脂營養補充品；
代餐營養補充品；
藥草茶營養補充品；
維生素營養補充品；
維他命營養補充品；
綜合維他命營養補充品；
蜆精；
酵素營養補充品；
草本營養補充品；
營養補充品；
醫藥用膠囊」商品，向被告申請註冊。
經被告審查，認系爭商標僅由中文「古傳」構成，指定使用於前揭商品，應為商品之品質或相關特性之說明，不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標示，並得藉以與他人之商品或服務相區別，不具識別性，應不准註冊，以104 年5 月1 日商標核駁第0362398 號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部105年1月18日經訴字第10406316180號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠被告以系爭商標「古傳」有使人聯想該商品係依古老傳統方法所製成，消費者容易將之視為商品或服務的說明為由，認「不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識」。
然商品若係依循古老傳統方法製成，一般人通常會用「古早味」或「古法製作」等詞彙加以形容，惟被告並未舉證證明「古傳」為「古老傳統」之通用簡稱，抑或使消費者以為係指商品為「古老傳統方法製成」。
此外，系爭商標之商品係原告與「財團法人食品工業發展研究所」技術合作，接受「行政院農委會建構畜產加工品生產追溯計畫」之滴雞精生產追溯輔導所研發、產製之商品，過程中採用「蒸氣不回流」、「12小時特殊熱解」等多項新興技術製造。
商標文字之發想係因原告之董事長朱溥霖回憶兒時所品嚐到母親製作的雞精，其中包含母親對家人健康關懷之味道，故在開發商品時創用「古傳」二字，藉此傳達所售商品有「媽媽的味道、關懷的味道、懷念的味道」，整體文字僅係用來暗示商品味道樸實、香醇，有別於坊間其他市售產品，與商品是否依循古老傳統方法製成毫無關聯，消費者仍須運用一定程度之聯想，才能領會商標與商品間之關聯性，屬於暗示性商標，並非不得註冊。
透過網路檢索可知僅有原告使用「古傳」二字表彰滴雞精商品，足徵核准系爭商標無礙於同業間公平競爭，則「古傳」既可作為指示特定、唯一來源之標識，自難謂不具識別性，惟被告未提供任何審查之參考例證，但憑主觀之見解，逕認「古傳」為指定商品之說明文字，顯然欠缺具體依據。
㈡原告檢索商標前例發現以「古傳」作為主要識別部分指定使用於食品、茶飲商品或餐飲服務者，有註冊第128659、894884、1304684 號之「古傳」商標，被告既未認「古傳」二字不具識別性，卻謂系爭商標為指定商品之說明文字，足見被告其審查標準不一致，有違行政自我拘束原則。
其中，第5類藥品商品或第30類食品商品中，縱商標文字隱含有「延續、老字號、歷史悠久」之意，似與所指定之商品有某種程度之關聯，但仍經被告核准註冊，例如與「古傳」相近之「傳家」、「本家」、「百年成」、「古早味」有多件核准案例。
且被告未提出資料說明「古傳」二字為何因時間之經過，而成為商品或服務之說明文字。
系爭商標既為原告所獨創，整體文字與指定商品之特性無直接、明顯關聯，在市場上亦無其他競爭同業選用此文字作為商品之敘述用語，自應准予註冊。
㈢原告創用系爭商標後，為提升品牌在市場上之知名度及佔有率，付出大量心力及費用宣傳、推廣滴雞精商品，並透過網路、電視、報章雜誌、展覽活動等方式廣告宣傳，並在電視購物台、網路商店、百貨公司、量販超市、便利商店、藥局及自家門市銷售商品，且廣告文宣、型錄、商品包裝盒、包裝袋上均以「華陀扶元堂」商標結合大而顯著之「古傳」二字，傳達「古傳」商標雞精商品為「華陀扶元堂」所售系列品牌之一，足使消費者認識「古傳」係原告用以表彰商品之標識，故相關消費者已認識系爭商標為表彰原告商品之標識，並得據以與他人之商品相區別，依商標法第29條第2項之規定，已取得後天識別性，亦難謂不得註冊。
足見被告否准系爭商標註冊申請之處分顯有違誤，訴願決定予以維持，亦未妥適等情。
爰聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就申請第103036192 號「古傳」商標為准予註冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：㈠系爭商標圖樣係僅由「古傳」文字所構成，「古傳」一語有指延續承繼古老傳統方法之意，以之作為商標指定使用於「中藥材；
草藥；
枇杷膏；
中藥；
雞精；
素雞精；
抗氧化營養補充品；
蟲草精；
植物萃取營養補充品；
卵磷脂營養補充品；
代餐營養補充品；
藥草茶營養補充品；
維生素營養補充品；
維他命營養補充品；
綜合維他命營養補充品；
蜆精；
酵素營養補充品；
草本營養補充品；
營養補充品；
醫藥用膠囊」商品，因中藥材、草藥及雞精等均係基於華人傳統醫術及醫學理論發展而來之藥物及營養補充品，自漢代起，即有記載中藥藥理之專著傳世。
是以，系爭商標以「古傳」二字，指定使用於前揭商品，有使相關消費者聯想該等中藥材或營養補充品，係遵照古老傳統藥方或藥材製成者，為商品性質或相關特性之說明，以之作為商標，消費者多僅將之視為商品說明文字，尚不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應不具識別性，自有商標法第30條第1項第10款前段規定之適用。
㈡原告雖主張「古傳」二字為其公司代表人所創用，藉此懷念及傳達所售商品有「媽媽的味道」等意，以彰顯商品味道樸實香醇，應屬暗示性商標，且業界未見以「古傳」二字使用於中藥材及雞精等商品，復以教育部之詞典查不到「古傳」之解釋，及網路上僅有原告使用「古傳」來販售滴雞精商品，以「古傳」二字於網際網路搜尋，多為原告之「古傳」滴雞精商品，系爭商標具有先天識別性等語。
惟商標設計者主觀上意涵並非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉，就系爭商標而言，相關消費者不須想像或思考即可理解其為商品之相關說明，難謂為暗示性商標。
況依商標識別性審查基準3. 2規定，一詞彙縱無競爭同業使用，並不代表該詞彙即非商品或服務性質、功能、目的或其他特性之說明，故判斷商標圖樣是否具識別性，仍應取決於商標圖樣予一般消費者之印象及與指定商品之關係。
系爭商標「古傳」二字已直接且清楚傳達指定之中藥材、雞精及營養補充品等商品之品質或相關特性。
以「古傳」二字於網路上google引擎搜尋，除原告之產品外，尚有諸如：古傳紅茶冰、黃龍古傳綠豆糕、山楂古傳秘方黃金比例調配等，網路上所談及或販售之「滴雞精」以古老傳承滴滴精醇、傳承古法的蒸工法等所在多有，是「古傳」一語使用於滴雞精商品係具延續承繼古老傳統方法之意涵已明，且應已為業界所習用者。
㈢原告以「古傳」於「冷熱飲食店、小吃店、飲食店、冰果店、餐廳」服務，「碗粿、肉圓、蘿蔔糕、小龍包、米粿、鍋貼、餡餅」「仙草茶、洛神茶、人蔘茶、青草茶、苦茶」等商品已註冊前案，且與「古傳」相近之「傳家」、「本家」、「百年成」、「古早味」有多件核准案例為由，主張系爭商標應准予註冊。
惟本案適用101 年4 月20日修正發布101年7 月1 日生效施行之商標識別性審查基準規定，而原告提出註冊第128659號「古傳」商標、第894884、1304684 號「古傳」商標之註冊日分別為89年9 月1 日、89年6 月19日及97年3 月16日，除所處之時空背景等因素與本件並不相同，且商標申請准否係採個案審查原則，不受他案之拘束，其餘另案註冊商標圖樣，與系爭商標有別，案情各異，自不得以之執為本件商標應予核准註冊之論據。
㈣原告提出公司網頁介紹、藝人代言之促銷商品之廣告及系爭商標商品透過電視購物台、購物網站、中藥通路商及各地各地設立之門市及銷售資料，主張系爭商標應具後天識別性，並於訴願階段提出系爭商標於「雞精」商品廣為宣傳及大量銷售數額及於104 年迄105 年2 月間持續使用之廣告活動、銷售量等資料，欲依商標法第29條第2項規定，取得註冊。
惟由商品實際使用資料，可知「古傳」、「滴雞精」置中醒目上下並列，結合「華陀扶元堂Hua To Fu Yuan Tang 及圖」及於右下方佐以「古傳第一」廣告用語，整體予人印象「古傳」仍為商品說明之意涵，而「華陀扶元堂」為商品來源之標識之印象，「古傳」二字客觀上尚難認定經其使用，且在交易上已成為商品或服務之識別標識者，有商標法第29條第2項規定之適用。
是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，茲為抗辯。
並聲明駁回原告之訴。
四、按商標申請案係向法院提起課予義務訴訟，法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有就商標申請案適用是否應准予註冊之構成要件法律的權能。
若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實審法院言詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利申請人之法規。
但若係對申請人不利之法規，基於申請人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則應依審定時法律（最高行政法院103 年度判字第688 號判決意旨參照）。
經查，系爭商標係於103 年6 月26日申請註冊，被告於104 年5 月1日作成本件核駁審定，本院於105 年6 月1 日辯論終結，故本件審定時與言詞辯論終結時之法規相同，是系爭商標之申請是否准予註冊，應以105 年6 月1 日辯論終結前之100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法（即現行商標法）為斷，合先敘明。
五、本院之判斷：㈠按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。
所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。
商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：⒈僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。
⒉僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。
⒊僅由其他不具識別性之標識所構成者。
商標法第18條、第29條第1項分別定有明文。
次按，以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除了作為標識之用，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性，反之，倘該文字為既有的詞彙，且該文字係習見或通常之用語，因該等文字原係公眾得自由使用之公共文化財，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字是否以隱含譬喻方式，暗示說明其所指定之商品或服務的相關特性，亦即該文字並非直接描述所指定商品或服務之品質、功用、成分、性質、特徵或對消費者產生之效果，惟經消費者於運用想像及推理後，得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服務之特性產生聯想，進而達到隱喻之效果，消費者並因此會將其視為指示及區別來源的標識時，則該文字始具有先天識別性。
㈡經查，系爭商標圖樣係由單純未經設計之中文「古傳」由左至右排列組合而成。
而「古傳」乙詞，依其字義係指古老傳統或自古傳承之方法，例如：「古傳」秘方、「古傳」養聲秘帖、「古傳」止咳聖藥、「古傳」中藥、「古傳」藥膳、「古傳」八仙果、「古傳」經典肉粽等，此有網路資料附卷可按（見本院卷㈤第1303至1308頁），顯見「古傳」習見用於藥物或食品，用以說明該藥物或食品係遵照古法所製作。
此外，參酌市售之滴雞精商品，業者亦常以「古法製作」、「古法煉製」、「古老製法」、「古法傳承」、「傳承古法」、「古法純煉」等語詞用以標榜形容其雞精商品係遵循古老傳統方法萃煉精製，故味道香醇濃郁，且品質優良，而有別於其他一般雞精或雞湯商品，此亦有Google搜尋資料在卷可參（見本院卷㈤第1317至1321頁、第1337至1339頁），是以系爭商標指定使用於「中藥材；
草藥；
枇杷膏；
中藥；
雞精；
素雞精；
抗氧化營養補充品；
蟲草精；
植物萃取營養補充品；
卵磷脂營養補充品；
代餐營養補充品；
藥草茶營養補充品；
維生素營養補充品；
維他命營養補充品；
綜合維他命營養補充品；
蜆精；
酵素營養補充品；
草本營養補充品；
營養補充品；
醫藥用膠囊」等商品，依一般社會通念之認知，其字義係指上開商品係以古老傳統或自古傳承之方法所製成，並進而傳達上述商品品質優良之特性，且為相關消費者所能輕易理解，該語彙之描述性程度顯然較高，縱未為國內相關業者所普遍使用，自社會公益角度觀之，該純粹提供商品品質或特性之說明性詞彙，仍不宜由特定人獨占使用。
準此，系爭商標之「古傳」指定使用於上述商品，對消費者而言，僅係描述說明所指定商品之品質或特性，而不會將其視為指示及區別商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自有商標法第29條第1項第1款規定不得註冊之情形。
原告雖主張系爭商標所指定之「滴雞精」商品係與「財團法人食品工業發展研究所」技術合作，生產過程中採用「蒸氣不回流」、「12小時特殊熱解」等多項新興技術製造，並非以古老傳統方法所製成等語，並提出技術輔導暨服務合約書、設備支出明細表為證（見本院卷㈠第38至45頁、第55至83頁）。
經查，上開資料固足以證明原告花費大量資金投入系爭商標所指定商品之製造過程，而致力於提高商品品質，然此與「古傳」二字是否足使相關消費者認識其為指示商品之來源，核屬二事，自不得執此而謂系爭商標具有先天識別性，原告所述尚非可採。
㈢次按，商標有前項第1款或第3款規定之不具識別性情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，商標法第29條第2項定有明文。
又商標註冊申請人主張有商標法第29條第2項規定，在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，應提出相關事證證明之（商標法施行細則第29條規定參照）。
原告另主張系爭商標應具備後天識別性，並提出公司網頁介紹、藝人代言促銷商品之廣告資料、廣告單據、商品包裝、電視購物台廣告、銷售通路、實體通路及網路口碑推薦資料為證。
經查，依原告所提出之活動展覽資料、宣傳海報、平面廣告、電視廣告及電視牆廣告、網路列印資料及相關費用支出單據所示，原告確有於103 年至104 年間支出相當費用製作相關廣告以行銷其所產製之滴雞精商品。
惟依上開實際使用資料所示，其商品上雖均有標示系爭商標之「古傳」二字，然其「古傳」二字均略經美術設計，且均與產品名稱「滴雞精」以相同美術設計之字體上下並列，核非單純使用未經設計之「古傳」二字，亦非僅變更「古傳」之字體或書寫排列方式，是以依原告之實際使用方式，其係以「古傳滴雞精」等文字標榜形容其雞精商品之味道香醇濃郁，且品質優良，上述使用證據並未改變「古傳」係描述性語彙之性質，故而就消費者而言，其主要識別商品來源之標識仍為原告另案註冊第113352 7號「華陀扶元堂Hua To Fu Yuan Tang 及圖」商標圖樣或「華陀扶元堂」等文字，而非「古傳」二字，故上開使用證據尚不足以證明「古傳」二字已為相關消費者識別原告所提供商品之來源指示標識，而取得後天識別性。
㈣原告復主張被告前曾核准註冊第128659、894884、1304684號之「古傳」商標，以及註冊第1529106 號「百年成」商標、第478230號「古早味」商標、第583002號「家傳」商標、第805576、1625306 號「傳家」商標，足見被告審查標準不一，有違行政自我拘束原則云云。
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。
行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；
倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第596 號解釋意旨、最高行政法院95年度判字第446 號判決參照）。
商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。
惟查，註冊第1304684 號「古傳」商標係由略經設計之「古傳」二字及茶壺圖組合而成（見本院卷㈠第50頁），而與系爭商標係由單純未經設計之中文「古傳」二字所構成，有所不同。
此外，註冊第1529106 號「百年成」商標、第478230號「古早味」商標、第583002號「家傳」商標、第805576、1625306 號「傳家」商標均與系爭商標文字有所不同（見本院卷㈠第51至54頁）。
至註冊第128659、894884號「古傳」商標，雖亦係以單純未經設計之中文「古傳」二字所構成，惟其分別指定使用於「冷熱飲食店、小吃店、飲食店、冰果店、餐廳」、「碗粿、肉圓、蘿蔔糕、小籠包、米粿、油粿、鍋貼、發粿、餡餅、饅頭、包子、燒賣、圓宵、湯圓、年糕、米糕、麻糬、刈包、春捲、蛋餅、蔥油餅、叉燒包、銀絲捲、燒餅、油條、大豆鬆餅、荷葉餅」等商品或服務（見本院卷㈠第48、49頁），亦與本案指定使用商品不同，基於個案事實及證據樣態差異，有關各別商標之識別性有無判斷結果自有不同。
況被告亦曾核駁另案以單純未經設計之中文「古傳」二字作為商標之案例（申請號：000000000 號，見本院卷㈤第1363頁），是基於商標個案審查原則，前案商標妥適與否，均與本案無涉，尚難比附援引為系爭商標有利之證明。
五、綜上所述，系爭商標不具先天識別性，亦未因原告之實際使用行為，而在交易上成為其指定使用商品之識別標識，並取得後天識別性。
從而，系爭商標有商標法第29條第1項第1款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。
原告訴請撤銷，並命被告應為准許系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英
法 官 林欣蓉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 鄭郁萱
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