智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商訴,72,20180208,2

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第72號
原 告 寶龍生醫科技有限公司
代 表 人 詹英傑
訴訟代理人 黃建復 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院
代 表 人 施壽全
訴訟代理人 徐偉峯 律師
尤彰澤 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年4 月26日經訴字第10606304780 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：緣原告之前手蘇寶龍於民國100 年7 月26日以「寶龍馬皆一號」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第13類第5 類「營養補充品、牛樟芝營養補充品」商品，向被告申請註冊，並聲明商標圖樣中文字「一號」不在專用之列，經被告核准列為註冊第1514930 號商標（下稱系爭商標），商標權期間自101 年5 月1 日起至111 年4 月30日止。

嗣參加人以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。

而依現行商標法第106條第3項規定，該法修正施行前註冊之商標，於該法修正施行後提出異議者，以其註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。

案經被告審查，核認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，以103 年4 月16日中台異字第1010624 號商標異議審定書，作成系爭商標之註冊，應予撤銷之行政處分。

原告前手蘇寶龍不服，提起訴願，經濟部審認系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，以103 年11月7 日經訴字第10306108710 號訴願決定書將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。

參加人對於撤銷部分不服，提起行政訴訟，經本院104 年8 月26日之104 年度行商訴字第4 號行政判決，駁回其訴。

嗣原告前手於104 年11月27日將系爭商標申准移轉登記予原告，並經最高行政法院以105 年7 月28日105 年度判字第394 號行政判決，駁回參加人上訴確定在案。

案經被告重行審查，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，以105 年10月31日中台異字第1030804 號商標異議審定書，作成為系爭商標之註冊，應予撤銷之行政處分。

原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年4 月26日以經訴字第10606304780 號為訴願駁回之決定。

原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第50至53頁）。

貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，其主張略以：

一、兩商標圖樣不近似：

(一)圖樣文字不同：系爭商標為全中文文字構成，參加人據以異議註冊第00000000號「馬偕紀念醫院Mackay Memorial Hospital 1880 及圖」商標（下稱據以異議商標），其為代表醫療「紅十字」與與「焚而不燬」圖案及中英文文字所構成，相關消費者由上開兩商標之外觀，可輕易判斷兩商標之差異。

系爭商標「馬皆一號」與異議商標「馬偕醫院」，兩者所代表之意義不同，且「馬皆一號」與「馬偕醫院」文字，此「皆」非彼「偕」，均可證明兩商標未構成近似商標。

(二)寶龍馬皆一號有特殊意義：「寶龍馬皆一號」屬全中文之註冊商標，其意義有二：1.以系爭商標之申請人蘇寶龍之名，即「寶龍」二字為首。

2.因原告所研發之牛樟芝商品中含「去氫硫色多孔菌酸化合」之成份，亦名馬偕一號，且由參加人之新聞剪輯可知，早於99年5 月間各大報章媒體，已大幅報導馬偕一號之研究與相關成果，申請人為尊重及讚揚上開研究團隊之貢獻，特別將系爭商標冠以「寶龍馬皆一號」之名，以示敬意。

況據以異議商標文字部分「馬偕」二字，實為弘揚馬偕博士之行醫精神所為之命名，其與「馬皆一號」係指牛樟芝萃取出之活性化合物，大不相同。

職是，系爭商標「馬皆一號」實係指牛樟芝之萃取成分而言，「馬皆」與「一號」無法區隔，足徵與馬偕醫院間並無密切關聯。

二、兩商標指定使用商品並不類似：依系爭商標註冊證可知，系爭商標之商品專指「牛樟芝營養補充品」而言，且原告已販售該項商品多年，並多次因該商品獲得獎項。

反觀據以異議商標依一般社會大眾之經驗多著重於醫療服務，鮮少聽聞以據以異議商標為名之營養品或類似商品對外販售。

準此，兩商標所著重之商品或服務，依一般社會通念及市場交易情形，根本無同一商品或高度類似商品之可能性。

三、系爭商標申請時為善意：系爭商標之申請人於申請註冊時為免「馬皆一號」之「馬皆」，遭誤認有「馬偕」之意，刻意以「皆」字作為區分，目的即凸顯牛樟芝之萃取成分之意義，足徵系爭商標於申請時並無攀附據以異議商標名氣之意，而屬善意申請人。

坊間交易市場未見據以異議商標有使用於「牛樟芝營養補充品」或其他營養補充品等情形，系爭商標之申請人無需利用以「醫療服務」為主之據以異議商標名氣，提升自己產品之價值。

職是，系爭商標於申請時屬善意申請人。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、兩商標圖樣構成近似：本件系爭商標由單純之中文「寶龍馬皆一號」所組成，其中「一號」部分，業經原告聲明不在專用之列，是「寶龍馬皆」應屬相關消費者印象較深刻之部分。

而據以異議商標由一象徵醫療標誌之墨色十字圖形，其於中間反白之圓形圖內，上下環繞中文「馬偕紀念醫院」、外文「Mackay MemorialHospital」，中置一樹木設計圖案及表示創始年度之數字「1880」所聯合組成，其中「紀念醫院、Memorial Hospital、十字圖形、1880」，經參加人聲明不在專用之列，整體商標予相關消費者印象深刻者為中、外文「馬偕」、「Mackay」。

兩商標相較，引人注意之馬皆或馬偕，前者「寶龍馬皆一號」，僅字中「皆」、「偕」字之微差，而於外觀、讀音上相彷彿，且據以異議商標之識別性高，系爭商標「馬皆」易使人產生「馬偕」之聯想，倘將其標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，構成近似之商標。

二、兩商標指定使用商品相類似：系爭商標指定使用於「營養補充品、牛樟芝營養補充品」商品，其與據以異議商標指定使用於「醫用營養品、營養補充品」商品相較，均屬人體營養補充品，其在用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及相關消費族群等因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念與市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。

三、據以異議商標識別性強：據以異議商標中、外文「馬偕」、「Mackay」為參加人創辦人之醫院特取部分，且參加人之馬偕紀念醫院於1912年落成，其所提供之醫療服務，迄今逾100 年，為國內知名之醫療機構，依一般社會通念，國人常簡稱為「馬偕醫院」或「馬偕」。

再者，除參加人外，並無其他第三人以相同之中文「馬偕」作為商標或商標之一部，提出商標註冊申請，具有高度之識別性，且予相關消費者印象深刻，他人稍有攀附，即可能引起消費者產生誤認。

四、原告申請商標非善意：參加人與其所屬醫師及行政院農業委員會前於99年5 月19日發表，經其共同研究發現一種含有牛樟芝成分，可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病藥物，並將之命名為「馬偕一號」，此研究結果之公開日期明顯早於系爭商標申請註冊日，原告前手蘇寶龍從事牛樟芝營養補充品之經銷，不難透過報章雜誌或網路資訊等管道，得知參加人公開上述研究成果之相關報導，嗣後以名稱相仿之中文「馬皆一號」，作為系爭「寶龍馬皆一號」商標一部申請註冊，難謂出於善意。

肆、參加人聲明駁回原告之訴，其主張略以：

一、據以異議商標具高度識別性：參加人之馬偕紀念醫院創立於1880年，當時稱為「偕醫館」嗣於1911年擴建改名為馬偕紀念醫院，一般簡稱「馬偕醫院」，成立迄今逾百餘年，除臺北總院外，在淡水、臺東、新竹等地，設有分院，員工總人數逾7 千名，百年來經參加人持續不斷為病患提供優質之醫療服務及廣泛利用，「馬偕」二字不僅早已為國內各界所周知，其所表彰與醫療相關之醫療用品與服務品質，不僅在醫療領域成為參加人之主要識別象徵，甚至早已廣為相關消費者所知，為遠近馳名之知名商標。

相關消費大眾對參加人之馬偕紀念醫院，已耳熟能詳，他人只要稍有攀附，即可能引起相關消費者誤認該他人之商品或服務，為參加人所提供或為參加人所授權使用。

「馬偕」二字為據以異議商標之主要識別中文，已與參加人所屬「馬偕紀念醫院」間，形成密不可分之連結。

職是，據以異議商標具高度識別性。

二、兩商標成立近似性：系爭商標與據以異議商標相較，兩商標均有相仿之中文「馬偕」二字，且參加人之「馬偕」二字，已為國內相關消費大眾所熟悉，故兩商標之「馬偕」二字為商標中，足以引起相關消費者注意之主要部分。

再者，相較「馬偕」與「馬皆」，兩者無論於外觀、觀念及讀音等因素，對相關消費者之寓目印象，均極為相仿，屬高度近似，相關消費者於唱呼或目睹之際，極易誤認兩商品間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

再者，據以異議商標中之「馬偕」二字為商標中之主要識別象徵，縱於「馬偕」二字前加註其他文字，仍足以引起相關消費者之注意，導致相關消費者誤認系爭商標之商品，源自於參加人或誤認該商品與參加人有關連。

三、兩商標指定使用商品高度類似：參加人於95年間，即持據以異議商標申請註冊於商標法施行細則第13條第005 類之西藥、營養補充品等商品，早於系爭商標申請註冊日。

系爭商標之申請於100 年7 月間，亦指定使用於商標法施行細則第13條第005 類之營養補充品、牛樟芝營養補品等商品。

兩商標所指定使用商品或服務顯屬同一類別。

再者，原告就系爭商標指定使用商品，係依據坊間民俗療法治療癌症之醫療用途，其與參加人長期經營使用據以異議商標之醫療領域類似，相關領域之相關消費者，易將使用兩商標之商品或服務，混淆誤認為同一商品或服務來源。

四、系爭商標之申請非出於善意：據以異議商標為識別力強之商標，且參加人所屬醫療團隊於99年間經由實驗研究，從牛樟芝萃取出之活性化合物，作為治療癌症病患使用之標靶藥名稱，標靶藥名稱「馬偕一號」經參加人於99年間透過新聞媒體對外發表與廣泛報導。

原告之前手蘇寶龍，嗣知悉上開新聞報導，企圖藉由參加人在醫療領域之知名聲譽促銷其產品，竟於100 年7 月間以「寶龍馬皆一號」申請註冊，期藉由系爭商標之名稱與馬偕醫院名稱相似，而使相關消費者誤認該商品之來源與參加人有關，進而使相關消費者對其商品之品質產生信賴，遂行其攀附據以異議商標搭便車之行為。

伍、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。

職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第58至63頁之106 年11月14日準備程序筆錄）。

(一)不爭執事項：原告之前手蘇寶龍於100 年7 月26日以「寶龍馬皆一號」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第13類第5 類「營養補充品；

牛樟芝營養補充品」商品，向被告申請註冊，並聲明商標圖樣中「一號」不在專用之列，經被告核准列為系爭商標，嗣參加人以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。

而依現行商標法第106條第3項規定，該法修正施行前註冊之商標，於該法修正施行後提出異議者，以其註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。

案經被告審查，核認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，作成系爭商標註冊，應予撤銷之處分。

原告之前手蘇寶龍不服，提起訴願，經濟部審認系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，以訴願決定將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。

參加人對於撤銷部分不服，提起行政訴訟，經本院行政判決駁回其訴，嗣原告之前手於104 年11月27日將系爭商標申准移轉登記予原告，並經最高行政法院判決駁回參加人上訴確定在案。

案經被告重行審查，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，作成系爭商標之註冊，應予撤銷之處分。

原告不服提起訴願，經濟部嗣為訴願駁回之決定。

原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第60至61頁）。

(二)主要爭執事項：當事人主要爭點厥為，系爭商標有無違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，申言之：1.系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標近似之程度？2.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，是否同一或類似？3.據以異議商標識別性之強弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭商標與據以異議商標有無實際混淆誤認之情事？6.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？7.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？8.參加人申請系爭商標之註冊是否為善意（見本院卷第62頁）。

二、本件商標異議事件之準據法：按商標法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定，均為違法事由為限。

商標法第106條第3項定有明文。

參加人前於101 年7 月17日以系爭商標有違註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1項第13款規定，對之提起異議。

而系爭商標之申請日為100 年7 月26日，核准註冊公告日為101 年5 月1 日，且為101 年7 月1 日商標法修正施行前經受理，而於101 年7 月1 日商標法修正施行後，始提出商標異議之異議案件。

因系爭商標本法所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款。

職是，本件關於系爭商標是否應撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法，併為判斷之。

三、系爭商標符合撤銷註冊之事由：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。

註冊時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款本文定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：

(一)系爭商標與據以異議商標具有高度近似性：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。

原告雖主張兩商標外觀設計，不成立近似云云。

惟被告與參加人均抗辯兩商標成立近似等語。

準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。

1.系爭申請商標與據以異議商標主要部分具高度近似性：所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。

換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院99年度判字第180 號、103 年度判字第99號行政判決）。

經本院分析比對兩商標圖樣，認定讀音相同之中文「馬皆」、「馬偕」為系爭申請商標與據以異議商標之主要識別部分，如附圖所示，理由詳論如後：⑴兩商標主要部分外觀高度近似：所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。

查系爭商標由單純中文「寶龍馬皆一號」所構成，其中「一號」部分，業經原告之前手蘇寶龍聲明不專用。

而據以異議商標，由置於一墨色形十字背景圖之反白圖形圖，正中並內置中文「馬偕紀念醫院」、外文「Mackay Memorial Hospital」上下圓弧環繞樹木圖及數字「1880」所組成，其中「紀念醫院、MEMORIALHOSPITAL、十字圖形、1880」部分，亦經參加人聲明不專用。

兩商標圖樣相較，均有讀音相同之中文「馬皆」、「馬偕」為予人寓目印象深刻之主要識別部分。

本院審視「馬皆」與「馬偕」間，兩者僅有無部首人字之差別，故兩商標整體予人注意及深刻印象部分之讀音，均有相仿之處，極易予人相關商標之聯想，兩者具近似性，致產生混淆誤認之虞，足徵兩商標外觀有高度近似性。

⑵兩商標主要讀音高度近似：所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。

查以中文連續唱呼兩商標主要識別「馬皆」與「馬偕」部分，兩商標間讀音呈現近似，足以使相關消費者有混淆誤認之虞，足徵兩商標讀音有高度近似性。

⑶兩商標主要觀念高度近似：所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之虞者。

查系爭申請商標圖樣主要識別為「馬皆」，其與據以異議商標「馬偕」商標相較，均有聯想至參加人創辦人馬偕博士之涵義，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞。

至原告雖主張系爭商標之中文「馬皆一號」4 字，係指牛樟芝之萃取成分馬偕一號而言，再輔以系爭商標之申請人「蘇寶龍」之名，復以「寶龍」結合「馬皆一號」，組合為系爭商標字樣云云。

惟馬偕一號之命名原由，本即因牛樟芝萃取成分，係由馬偕醫院陳裕仁醫師所共同研究而生，可知馬偕一號之命名，本蘊含馬偕醫院之概念，縱原告變更以「皆」字，惟難脫馬偕醫院之聯想。

況兩商標主要部分之外觀、讀音均相類似，已如前述，觀念上無法辨識兩商標實質意義之區別。

2.誤認兩商標來自同一來源或有關聯：綜上所述，兩商標整體外觀、觀念及讀音極相仿彿，而於異時異地隔離整體觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。

(二)兩商標指定使用於同一與類似商品或服務：所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

原告雖主張第5 類商品部分為相同之商品，惟其專指牛樟芝營養品云云。

然被告與參加人均抗辯稱兩商標指定商品均為第5 類商品，應構成相同或類似商品。

職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2）。

1.類似商品之認定：類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制，商標法第19條第6項定有明文。

是商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，不受其限制。

不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。

職是，在判斷商品類似與否時，應就兩衝突商標之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，相關消費者及通路之一致或近似等因素，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品之各種相關因素為審酌。

因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。

2.系爭商標與據以異議商標指定使用商品類似：系爭商標指定使用於「營養補充品、牛樟芝營養補充品」商品，其與據以異議商標指定使用於「醫用營養品、營養補充品」商品相較，均屬人體營養補充品，其在用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

準此，相關消費者有誤認系爭商標產品來自參加人之虞，應屬構成同一或高度類似之商品。

(三)據以異議商標識別性強：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。

職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。

1.據以異議商標為隨意性商標：所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。

查據以異議商標商標之中、外文「馬偕」、「Mackay」為參加人創辦人之醫院特取部分。

故馬偕一詞係指參加人創辦人馬偕博士而言，該字彙純屬歐美語系國家人名，非醫學性字彙，其與醫院或營養藥物，均無關聯性。

職是，據以異議商標為隨意性商標，其識別性強。

2.據以異議商標稍加攀附即有誤認之虞：參加人前於1912年落成，其所提供之醫療服務，迄今逾100年，為國內知名之醫療機構，依一般社會通念，國人常簡稱為「馬偕醫院」或「馬偕」。

參酌被告商標註冊布林檢索資料，除參加人外，並無其他第三人以相同之中文「馬偕」作為商標或商標之一部，提出商標註冊申請，具有高度之識別性，且予相關消費者印象深刻，他人稍有攀附，即可能引起消費者產生誤認。

(四)多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。

反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。

查據以異議商標指定使用於商標法施行細則第19條所訂之商品及服務分類表第5 類之西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品、營養補充品、敷藥用材料、填牙材料、隱形眼鏡用清潔液、隱形眼鏡用保存液、嬰兒食品、已裝藥急救箱、醫用手鐲、醫用指環、失禁用尿布商品。

然參加人與被告迄今未舉證證明據以異議商標有使用於上揭分類以外之商品。

準此，無法認定據以異議商標權人有多角化經營事業。

(五)兩商標無致相關消費者實際混淆誤認情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

故本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。

查原告未提出兩商標是否有實際混淆誤認之證據，被告與參加人亦無法認定兩商標有實際混淆誤認之情事。

本院參諸卷內資料，亦無法得知有無實際混淆誤認。

準此，兩商標並無實際混淆誤認之事實。

(六)行銷方式與行銷場所有相當重疊：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。

查系爭商標指定使用於「營養補充品；

牛樟芝營養補充品」商品，其與據以異議商標指定使用於「醫用營養品、營養補充品」商品相較，均屬人體營養補充品，經由直銷、電子購物、郵購及實體店面等行銷管道者，相關消費者均有同時接觸之機會，商品之行銷管道或提供場所相同或重疊，其有發生混淆誤認之虞。

(七)相關消費者較熟悉據以異議商標：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，即應尊重該併存之事實。

故相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。

相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之，故本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。

查參加人之馬偕紀念醫院，為紀念馬偕博士傳教行醫之善行，自1912年落成，至今已提供醫療服務逾百年，在我國已有四間分院，為國內知名醫療機構。

職是，相關消費者應較熟悉據以異議商標。

(八)系爭商標申請人並非善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8 ）。

查系爭商標中之「馬皆一號」部分，係指參加人與其所屬醫師及行政院農業委員會，前於99年5 月19日發表經其共同研究發現一種含有牛樟芝成分，可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病之藥物，並將之命名為「馬偕一號」，此有相關平面新聞報導數則可證（見本院卷第28至30頁）。

參諸前揭研究結果之公開日期早於系爭「寶龍馬皆一號」商標申請註冊之100 年7 月26日，且原告前手蘇寶龍從事牛樟芝營養補充品之經銷，原告亦自承為讚揚研究團隊貢獻，將系爭商標命名為「寶龍馬皆一號」（見本院卷第10頁）。

況原告僅以讀音相同之「皆」替代「偕」，難謂其無攀附參加人之故意。

職是，系爭商標之申請，並非出於善意。

四、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認兩商標近似程度高、兩商標指定於同一或類似之商品或服務、據以異議商標識別性強、行銷方式與行銷場所有相當重疊、相關消費者較熟悉據以異議商標、系爭商標之申請並非善意等事實。

本院認定系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1項第13款與現行法第30條第1項第10款規定。

職是，原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

五、本件無庸審酌部分說明：原告雖於106 年12月12日之準備程序，當庭提出原告依系爭商標所生產之產品外盒，並提出書狀說明原告之產品獲獎無數，無非係為證明系爭商標與據以異議商標，並無使相關消費者有混淆誤認之虞云云（見本院卷第70、72至82頁）。

然經本院審酌，系爭商標高度近似於據以異議商標，指定使用於類似商品，致相關消費者有混淆誤認之虞，而有不得註冊之情形，已如前述。

暨當事人其餘攻防方法與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書記官 蔡文揚