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智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第68號
民國98年1 月8 日辯論終結
原 告 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 孫志鴻律師
複代理 人 崔百慶律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年6月20日經訴字第09706108820 號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院移轉管轄前來，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於96年1 月29日以「口福烏魚子及圖（彩）」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「烏魚子」商品，並聲明圖樣中之「烏魚子」、「烏魚子圖」不主張專用權，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1284050 號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標）。
嗣參加人許松田以註冊第131822、143739、1008634 、1152193 、1152194 、1162317 號商標（如附圖二、三所示）為據，認系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。
案經被告審查，認系爭商標之註冊應有前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用，乃以97年3 月27日中台異字第9700 58 號商標異議審定書為「第1284050 號『口福烏魚子及圖（彩）』商標之註冊應予撤銷」之處分。
原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，並經臺北高等行政法院裁定移送本院管轄。
二、原告之主張：㈠依商標「混淆誤認之虞」之審查基準，判斷「混淆誤認之虞」的因素，係包含有「必要因素」及「輔助因素」，其中必要因素所考量的是商標是否近似？商品或服務是否類似？而判斷商標近似應以商標圖樣整體（包含聲明不專用部份）為觀察，經整體觀察後如有一主要部分佔據商標之顯著部份，此一主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。
㈡系爭商標係以「烏魚子」為圖形，且佔據商標之大面積，應屬主要顯著部份，再施以「口福」及「烏魚子」中文結合為聯合式商標，雖然「烏魚子圖」及「烏魚子」中文聲明不在專用之列，但仍為整體商標之一部，所提供給消費者辨識之表徵外觀仍以聯合式商標為整體商標，其「烏魚子圖」作為顯著部份。
被告於審定書內文卻稱烏魚子圖樣及烏魚子中文既不在專用之列，故以「口福」中文為主要識別部份作為比對，顯非以整體商標圖樣作為觀察，有違審查基準之近似認定標準。
㈢據以異議之第1162317 號「口福QQ極品」商標，其圖樣是以「飯、碗及筷子」結合圖形為聯合式商標，兩案在整體外觀上同屬聯合式商標作為表徵，商標表現外觀截然不同，更何況以一般消費者記憶直覺而言，圖樣是視覺感官最直接之記憶，且一般消費者於購買商品時亦非拿著商標以並列比對的方式來選購。
因此，系爭商標足以引起消費者作為直接聯想的乃是烏魚子產品圖樣，而據以異議之商標則是以碗及米飯和筷子作為主要識別部份，兩案就商標外觀、觀念及讀音並不足以構成近似，被告機關竟棄整體主要識別部份而未斟酌，顯有違審查基準之近似認定標準。
㈣系爭商標所指定使用的是第29類，而據以異議之各件商標所指定使用的皆為第35類或第42類，經查商品類別檢索內容，清楚界定兩案並非相同的類別，亦非類似組群，雖然據以異議之第1162317 號「口福QQ極品」涵蓋有第29類，但與系爭商標分列為不同組群，第1162317 號「口福QQ極品」商標界定為2901組群，系爭商標則界定在2906組群，由此顯見，兩件商標在基礎上並非近似之商標，被告機關未就此差異加以審酌，顯有違誤。
㈤再者，針對商品或服務類似程度觀察，據以異議之「口福QQ及圖」係指定於「飲食店」及「水產品零售」服務標章，而系爭商標係單純指定於烏魚子單項產品，依一般社會通念及市場交易情形，飲食店或零售店所銷售的是各種食品（含有飯食蔬菜，麵食、海產、農產等各種產品）之服務，而水產品零售，亦非當然僅有烏魚子之零售，且依一般消費者目前消費辨識能力，這兩種之銷售態樣已能清楚劃分，被告以主觀之推論來論定社會通念及消費者之認知，認定兩案有混淆誤認之虞的說明，顯有臆測之意，實欠妥當。
㈥縱使兩案在商品類別有近似之虞，但足以構成商標撤銷之要件，必需是在兩案商標之主要識別已構成近似之前提下，始能成立；
倘若兩造商標就消費者在異時異地隔離觀察下，皆無法構成近似的情形下，兩案雖指定使用於同類商品或類似服務，仍難謂其近似商標而得以撤銷。
茲兩案商標由上開之並列比對說明，不論在外觀、觀念及讀音已不足以構成近似，更遑論異時異地隔離觀察，故兩案並非近似商標。
㈦綜上，被告機關在整體商標之認定上，把不在專用之列的主要識別部份摒除不予觀察比對，顯違反商標審查基準，且與一般社會通念及市場交易辨識型態不符，由上開說明可證，系爭商標足以引起消費者注意的乃是「烏魚子」產品圖樣為主要識別部分，而據以異議之商標則是以「碗及米飯和筷子」為主要識別部份，兩案並不足以構成近似，應可併存註冊。
㈧並聲明：原處分與訴願決定均撤銷。
三、被告之主張：㈠商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。
依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。
而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素之審酌如下：⒈商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
經查，系爭商標圖樣係由其中置有字體較大且明顯之中文「口福」之烏魚子圖及字體較小之中文「烏魚子」上下排列所組成；
而據以異議之註冊第131822、143739號「口福QQ極品」、第1008634 、1152193 、115219 4及1162317 號「口福QQ極品及圖」等商標，或單純由中外文「口福QQ極品」所構成；
或由中外文「口福QQ極品」其上接一齒輪狀之圓形圖形，圖形內有飯碗及筷子圖形與外文「QQ」所組成。
縱系爭商標之「烏魚子」、「烏魚子圖」及據以異議諸商標之「QQ極品」或「極品」，均經聲明不在專用之內，惟商標近似與否，仍應就其整體圖樣（包含聲明不專用之部分）為判斷。
準此，以兩造商標整體圖樣相較，二者均有相同之中文「口福」二字，雖據以異議諸商標另有一齒輪狀之圓形圖形、「QQ極品」等文字，惟其圖樣中之文字「QQ極品」乃用以形容其所指定使用之「粥、飯糰、便當、油飯」等商品食用時之香Q 口感或其「飲食店、小吃店、餐廳、水產品零售」等服務所販售之特定商品之口感或服務品質優良，予消費者印象為一說明性文字，而其齒輪狀圓形圖形內之飯碗及筷子圖形與外文「QQ」二字，予消費者印象亦有形容其指定使用商品或服務所販售之商品具香Q 口感之意，是據以異議諸商標圖樣中作為主要識別商品或服務來源之部分仍在於中文「口福」二字；
而系爭商標圖樣中之「烏魚子圖」為紅色烏魚子之形狀，中文「烏魚子」則為普通名詞，是該圖樣中作為主要識別商品來源之部分亦為中文「口福」，兩造商標於異時異地隔離整體觀察，予人主要印象均有相同之「口福」二字，自易使相關消費者產生系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
⒉商品╱服務是否類似暨其類似之程度：類似商品或服務，係指二個不同的商品或服務，在功能╱性質、材料╱內容、產製者╱提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品或服務間存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。
又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（審查基準5.3.11參照）。
本件系爭商標指定使用於烏魚子商品，與據以異議註冊第143739、第1162317 號「口福QQ極品」等商標指定使用於「飲食店、小吃店、餐廳」、「食品及飲料零售、水產品零售」等服務相較，該服務之目的或係提供烏魚子等特定水產商品之銷售；
或常係提供烏魚子或其相關加工品之烹調為其服務內容，依一般社會通念及市場交易情形，其產製者、行銷管道、販售場所及服務或銷售對象上等因素上常有共同或相關聯之處，是二者商品或服務間，應具有相當程度類似之關係。
原告雖訴稱兩造商標指定使用之商品或服務類別並非相同，亦非類似組群或需相互檢索之類別，非屬類似之商品或服務等語；
惟查，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，因此商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」
是原告所訴，核不足採。
㈡本件綜合兩造商標圖樣構成近似、商品或服務類似等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品或服務來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
又本件商標既應依商標法第23條第1項13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反同條項第12、14款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
㈢並聲明：⒈駁回原告之訴；
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
五、本件之爭點：系爭商標是否近似於如附件所示之據以異議商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞？
六、得心證之理由：㈠關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：⒈按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
次按，商標法第19條規定：「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」
，於判斷商標近似與否時，固須就商標圖樣整體（包含聲明不專用部分）為比較觀察，然聲明不專用部分倘係商標所指定使用商品或服務之說明性文字或圖形時，則消費者既容易將該聲明不專用部分視為商品或服務本身的說明，而非識別來源之標識，此時自應以商標圖樣中足以讓消費者形成核心印象並識別商品或服務來源之主要部分，施以普通所用之注意予以異時異地隔離各別觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標圖樣割裂比較有所不同。
⒉系爭商標圖樣係以紅色烏魚子圖形為底，於圖形中間置有橫書中文之「口福」二字，並於紅色烏魚子圖形下方，則置有字體稍小且橫書之中文「烏魚子」三字，惟系爭商標圖樣中之「烏魚子」為系爭商標所指定使用之商品名稱，「烏魚子圖」則為習見之烏魚子商品圖形及顏色，而均為說明性或不具識別性之文字、圖形及顏色，故原告於申請註冊時即已聲明不專用，是以上開「烏魚子圖」雖占系爭商標圖樣三分之二比例，而中文「烏魚子」亦占三分之一比例，然因消費者既容易將該「烏魚子圖」及中文「烏魚子」視為商品本身的說明，而無從依該圖形及文字識別商品之來源，是以系爭商標圖樣中足以使消費者形成核心印象並識別商品或服務來源之主要部分，應為該放大字體之中文「口福」二字。
而據以異議之註冊第143739號「口福QQ極品」商標係單純由中外文「口福QQ極品」所構成，第1162317 號「口福QQ極品及圖」商標則係由中外文「口福QQ極品」其上接一齒輪狀之圓形圖形，圖形內有飯碗及筷子圖形與外文「QQ」所組成，上開據以異議之商標圖樣中「QQ極品」等文字因係敘述所指定使用商品或服務所販售之商品具香Q 口感之意，而為說明性文字，亦經聲明不專用，是據以異議諸商標圖樣中引起消費者注意及據以辨識商品或服務來源之主要部分仍在於中文「口福」二字。
兩造商標於異時異地隔離整體觀察，予人主要印象均有相同之「口福」二字，自易使相關消費者產生系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈡關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：⒈按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉系爭商標係指定使用於烏魚子商品，據以異議之註冊第143739號「口福QQ極品」商標係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋」，而據以異議之註冊第1162317號「口福QQ極品及圖」商標則係指定使用於「農產品零售、食品及飲料零售、畜產品零售、水產品零售」等服務，兩者相較，前者之烏魚子產品通常經由後者提供服務之場所提供予消費者消費食用或購買，且前者之烏魚子產品係包含於後者所提供之水產品零售服務範疇內，二者商品或服務之內容、性質相同或相近，銷售管道、販賣場所及消費族群之重疊性亦高，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品或服務。
原告雖主張系爭商標與據以異議商標係指定使用於不同類別之商品或服務，然商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，此見商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」
自明，是原告執此主張商品或服務不類似，即非可採。
再者，參加人已廣泛使用據以異議之註冊第143739 號「口福QQ極品」商標及註冊第1162317號「口福QQ極品及圖」商標於連鎖餐飲店及提供食品銷售之服務，並已有二十家門市（見異議卷第30至36頁），則相關消費者對上開據以異議商標應較為熟悉，並綜合二商標圖樣構成近似、商品或服務類似等因素加以判斷，消費者於接觸系爭商標時，極有可能誤認二商標之商品或服務來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
七、綜上所述，被告所為系爭商標註冊之撤銷處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 周其祥
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