智慧財產及商業法院行政-IPCA,97,行商更(一),7,20081231,2

智慧財產法院行政判決
97年度行商更(一)字第7號
民國97年12月18日辯論終結
原 告 富立好工業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 紀冠伶律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 森泉企業股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 徐嶸文律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年6月27日經訴字00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，臺北高等行政法院94年度訴字第2775號判決後，經最高行政法院97年度判字第845 號判決將原判決廢棄，發交本院，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告於民國（下同）89年9 月25日以「晶工及圖JIN KON 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之流理台、調理台、爐台及濯洗槽商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第973758號商標（以下簡稱系爭商標）。

嗣參加人森泉企業股份有限公司持據以評定之第197478號「晶工」商標及第449473號「晶工及圖JIN KON 」商標兩商標（以下簡稱據爭商標），以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14款規定為由，而申請評定，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊；

又依該法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；

其程序依修正後之規定辦理。

因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第14款，案經被告審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，乃以94年1 月17日中台評字第920147號商標評定書（以下簡稱系爭評定書）為系爭第973758號「晶工及圖JIN KON 」商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院94年度訴字第2775號判決駁回原告之訴，原告仍未甘服，遂上訴至最高行政法院，案經最高行政法院97年度判字第845 號判決將原判決廢棄，發交本院。

本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：⒈系爭商標於89年9 月25日申請註冊，並於91年1 月1 日註冊公告，復於91年10月15日變更申請人為原告，其指定使用商品類別為第11類之流理台、調理台、爐台、濯洗槽。

而據爭商標有二個，依其申請註冊日期先後為第197478號「晶工」商標及第449473號「晶工及圖JIN KON」商標。

前者，係於92年4月1日移轉予參加人所有，其指定類用商品類別為第95類各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電風扇；

後者，則於92年4月1日移轉予參加人所有，其指定類用商品類別為開飲機、濾水機、淨水器、飲水機、冷熱水瓶。

參加人於92年4月1日取得據爭商標後，遂於92年4月30日向被告申請評定系爭商標。

又原告於89年9月25日申請系爭商標註冊登記時，參加人並非據爭商標之所有人。

而據爭商標指定使用商品類別皆與系爭商標指定使用之流理台、調理台、爐台、濯洗槽等商品類別不同，依「類似商品及類似服務審查基準」之規定，兩者於商品功能、用途、行銷管道、商品之原材料、成分及產製者上，均有明顯之不同，自難認係使用於類似商品。

⒉依卷附資料所示，均無法證明據爭商標於系爭商標申請註冊時為著名商標。

被告稱據爭商標於71年間註冊後，參加人即以之作為商標，並分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，且經延展註冊在案，使用至今己逾20餘年；

惟由卷附證據資料所示，參加人除於91年間將據爭商標使用於「開飲機」外，其他商品均闕如，被告自不能僅以申請註冊日期距今已逾20餘年，即認定據爭商標係「著名商標」，否則其認定標準即與「著名商標或標章認定要點」之規定相違背。

是被告認定系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定，而撤銷系爭商標之註冊之處分，於法有違。

⒊在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人將自己享用之商標權指定使用於其他商品類別，即無修正後商標法第23條第1項第12款規定適用之餘地，亦無不法競爭之情形。

且如不允其擴大商標權指定使用範圍，有違商標法第1條所規定「促進工商企業正常發展」之立法意旨，並造成行政程序法第6條所規定差別待遇之情況，暨修正後商標法對二以上之商標權人使用相同商標時，已明文加以限制各使用人應為適當區別標示之要求，以維消費者之權益後，自無修正後商標法第23條第1項第12款規定適用之餘地。

再者，系爭商標雖非原告所獨創，然係原告經原商標專用權人即晶工工業股份有限公司（下稱晶工公司）轉讓而得，原告以自己所享有之商標專用權，將之指定使用於「流理台、調理台、爐台、濯洗槽」等商品類別上，要無襲用或冒用他人享有之商標權，或以不公平方法利用之情形，亦難謂有新舊商標法第23條第1項第12款、第37條第1項第7款規定之情形。

復以系爭商標與據以評定之二個商標亦不足以造成相關公眾之誤認。

況且系爭商標於註冊登記時已取得當時商標所有權人之同意辦理註冊。

⒋綜上所述，被告所為撤銷系爭商標註冊之處分及訴願決定，均於法有違，應予撤銷。

㈡被告主張之理由：⒈商標構成近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5. 2.1參照），故商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

本件系爭商標與據爭商標相較，二者均有相同之中文「晶工」及外文「JINKON 」，且其工字圖附加齒輪之設計構圖極相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。

⒉參加人及其前手於71年間即以據爭商標作為商標，指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、316954號等多件商標權，並經延展註冊使用至今。

該等商標圖樣亦於中國大陸、香港、日本、泰國、印尼等國家或地區獲准取得註冊。

參加人除於各報章雜誌及各有線、無線電視刊登播放廣告廣為宣傳促銷之外，亦於中興號、國光號等客運車輛刊登大幅車體廣告，且全省各地包括離島澎湖、金門等地區設置有展示服務中心，國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大買家等大型量販店皆為其產品之銷售商，行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地。

且據爭商標所表彰之商品品質與信譽，於系爭商標申請註冊日即89年9 月25日之前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，足見參加人之據爭商標為著名商標。

原告固稱其自69年起即先後取得註冊第138578、201410、423079號等多件商標權，與參加人之據爭商標乃系出同源，均係受讓於晶工工業股份有限公司，各自在市場上使用多年，未曾聽聞有消費者因此產生混淆誤認之情事，消費者亦應對商標所表彰之不同來源有所知悉；

惟消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前所建立及延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標，且系爭商標縱指定使用於流理台、調理台、爐台、濯洗槽等性質不同之商品申請註冊，仍有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。

⒊本件綜合系爭商標與據爭商標兩商標圖樣近似之程度、據爭商標著名之程度，與相關消費者對兩商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標縱指定使用於流理台、調理台、爐台、濯洗槽等性質不同之商品申請註冊，仍應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，而有修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定之適用，依法自應撤銷其註冊，至於其是否仍有修正前商標法第37條第14款及修正後商標法第23條第1項第14款規定之適用，已不影響結果之判斷，無庸再予論究。

⒋綜上所述，被告依法為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不合，敬請核判。

㈢參加人主張之理由：⒈系爭商標與據爭商標兩商標圖樣之中文「晶工」完全相同，且其工字圖附加齒輪之設計構圖亦相同，以具有普通知識之消費者於購買時施以普通之注意，會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

參加人及其前手早於71年起，即以中文「晶工」、英文「JIN KON 」及齒輪圖形作為商標圖樣，指定使用於開飲機等商品，陸續取得多件商標權，並經延展註冊使用，至今已有25餘年之歷史，其商品於全國各大量販店及百貨公司、一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳促銷，參加人所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，亦經商標主管機關肯認在案。

⒉原告就系爭「晶工JIN KON 及圖」商標申請註冊時，參加人就「晶工」及「晶工及圖JINKON」等據爭商標所表彰之商品品質與信譽業，已廣為相關業者或消費者普遍認知。

且消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前據以評定商標所建立及參加人延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。

是系爭商標與據爭商標兩商標圖樣近似之程度極高，及指定商品高度類似之程度及據以評定商標著名之程度，與相關消費者對據以評定商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。

⒊原告與參加人之前手間，確曾有業務往來之關係，且往來日期早於系爭商標申請註冊日，是原告嗣以與參加人之據爭商標相同之圖樣於相關聯商品申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據爭商標之存在而以不正當競爭行為，搶先申請註冊之情事。

且原告未經原專用權人或參加人同意，竟擅自抄襲與據爭商標相同之「晶工JIN KON 及齒輪圖」圖樣，向被告申請商標，並獲准列為註冊第976618號商標，實有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款規定，依法應不得註冊。

⒋綜上所述，系爭商標之註冊，顯有違修正前商標法第37條第7 、14款及現行商標法第23條第1項第12、14款規定，而無但書之適用，依法應不得註冊，請駁回原告之訴。

理 由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；

又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。

又商標法所謂著名商標，其中所稱「著名」者，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，亦經修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條所規定。

又現行商標法第23條第1項第12款，所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞者而言，而判斷是否有致混淆誤認之虞，依「混淆誤認之虞」審查基準之因素，係以「商標近似」及「據爭商標是否著名」二項要素為考量要件，均先予敘明。

二、本件係原告於89年9 月25日以系爭「晶工及圖JIN KON 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之流理台、調理台、爐台及濯洗槽商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第973758號商標。

嗣參加人持據爭第197478號「晶工」商標及第449473號「晶工及圖JINKON」商標，以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14款規定為由，而申請評定，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，被告乃依現行商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊；

又依該法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；

其程序依修正後之規定辦理。

因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第14款，案經被告審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，乃以系爭評定書為系爭第973758號「晶工及圖JIN KON 」商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。

案經臺北高等行政法院94年度訴字第2775號判決駁回原告之訴，原告仍未甘服，遂上訴至最高行政法院，經最高行政法院97年度判字第845 號判決將原判決廢棄，發交本院。

是綜合原告上開主張，本件主要爭點應為：系爭商標經被告審查認有違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，而以系爭評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，是否適法？

三、經查：㈠據爭商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，先後取得註冊登記（第197478號及第449473號）等商標權，且經延展註冊在案，使用迄今已逾20餘年，並在日本、泰國、印尼、香港地區及大陸地區獲准註冊在案，其商品復經各報章雜誌、各有線與無線電視刊登廣告及台灣省各地之中興號、國光號等客運車刊登大幅車體廣告廣為宣傳，並在各地設有展示服務中心，亦在國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買及大買家等大型量販店陳列販售，其行銷網路遍及台灣省北、中、南各地，足見據爭商標於系爭商標89年9 月25日申請註冊之前，其所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而具備所謂著名商標之要件，此有參加人檢送之商標註冊資料、公司目錄、廣告合約書、行銷資料，西元2004年新機種發表會照片、工廠生產線照片等證據資料影本附卷可考。

而系爭商標於90年註冊當時將其指定使用在第11類之「流理台、調理台、爐台及濯洗槽」等商品，有其註冊簿之資料附原處分卷足查，與據以評定之商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機、電爐、電冰箱、冷氣機、洗衣機等，暨開飲機、濾水機、飲水機、冷熱水瓶等商品相較，二者均屬家用廚房、衛浴用品，或其附屬器具用品，依一般社會通念及市場交易情形，難謂兩商標指定使用之商品非屬類似之商品。

㈡茲就系爭商標之設計以觀，系爭商標係由工字圖附加齒輪、外文「JIN KON 」及中文「晶工」之設計構圖所組成，有系爭商標附原處分卷足按。

而據以評定之商標有2 （註冊號：197478及449473），分別為中文「晶工」及外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪外圍加長方形之邊框所構成，亦有系爭商標與據爭商標之比較表如附件可資比對。

由系爭商標與據爭商標兩相比較，可知兩者皆有相同之中文「晶工」、外文「JIN KON 」及工字圖附加齒輪，唯一差異僅在系爭商標未加長方形邊框，據爭商標加有長方形邊框，且系爭商標圖樣上之外文「JIN KON 」，發音近似中文「晶工」，是就系爭商標與據爭商標二者在外觀、觀念及讀音為比較，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，確有可能會有所混淆而誤認。

系爭商標與據徵商標無論在外觀、觀念及讀音既均極相彷彿，兩商標應屬近似之商標，殆無疑異。

㈢另參酌原告在臺北高等行政法院94年度訴字第00703 號商標評定事件中，判決理由欄載明原告於該案評定階段答辯之資料：「答辯人（即原告）的免費服務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買評定人（即參加人）所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題‧‧‧」云云，有其判決書之記載可參，足知系爭商標與據爭商標之實際使用上，已造成一般消費者之混淆誤認。

故而綜合衡酌系爭商標與據爭商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，益證系爭商標客觀上確有使相關消費者誤認與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認與據爭商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。

㈣雖原告另檢送系爭商標註冊證影本、原告之公司榮獲中華經貿研究發展協會全國第一品牌推廣委員會頒發第一屆優良企業商品消費者金字招牌獎選拔活動符合評選標準之證書照片、原告訂定瓦斯器具安裝丙級技術技能檢定學術科測驗參考資料、原告商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片等資料證明系爭商標之使用及與據爭商標具商標識別區隔情形。

惟查該等資料文件並非直接與系爭商標商品之行銷或使用產生關聯，尚無法證明該等資料與原告89年9 月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關係。

至於原告主張商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片部分，經檢視該等照片，拍攝日期俱為「2006.6.14 」，有該等照片附卷足佐，核屬系爭商標註冊後之現象，尚非系爭商標註冊日「89.9.25」之前之使用狀況，難據為系爭商標註冊時原告商品標示來源具識別性區隔及兩造商標在市場併存之事實之證明。

況原告所提上開照片編號「12」所示之商品其中「三環雙口爐，ＪＧ－318 」紙箱包裝即無原告所稱之識別性區隔，是其所稱商品識別性之區隔應係系爭商標註冊以後之事，難據為系爭商標申請註冊當時及之前即已經廣泛使用之證明，是知原告所陳系爭與據爭商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以辨識為不同來源者或相關消費者對系爭商標較為熟悉云云，並不足採。

㈤原告雖另訴稱，據以評定商標之原所有權人晶工公司及天鋐工業有限公司（下稱天鋐公司）負責人林義涵均在95年5 月23日書立證明書，證明其同意天鋐公司及其繼受人為系爭商標之申請，故本案有現行商標法第23條第1項第13款但書規定之適用云云。

然查，晶工公司及林義涵書立證明書之日期，俱為95年5 月23日，均在系爭商標申請註冊（89年9 月25日）之後，審諸上開證明書內固均記載晶工公司於89年9 月間表示同意。

惟查，包含據以評定商標在內之「晶工」系列商標，參加人係於92年4 月1 日經由臺灣台北地方法院拍賣程序拍定，自晶工公司名下移轉登記取得，有臺灣台北地方法院90年10月19日北院文90民執酉字第3484號函影本附卷可參，晶工公司若於89年間即已同意林義涵使用系爭商標，林義涵或晶工公司自可於法院查封拍賣據爭商標程序時予以表明，以保障自己或維護客戶之權益，但查上開臺灣台北地方法院90年10月19日北院文90民執酉字第3484號函並無此附記，上開證明書內容是否屬實令人啟疑。

再者，原告所提上開晶工公司之證明書既記載同意天鋐公司負責人林義涵口頭向晶工公司表示將系爭商標指定使用在流理台等商品並申請商標註冊登記等文字，此同意如果屬實，則受同意人為「天鋐公司」非林義涵個人，惟原告卻提出林義涵個人出示之證明書，難謂吻合。

何況臺北高等行政法院94年度訴字第00703號商標評定事件判決理由欄第點記載「．．．惟查，晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6 月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（89年9 月25日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。

況查，包含據以評定商標在內之『晶工』系列商標，參加人已於92年4 月1 日經由台北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，自斯時起晶工公司已非據以評定商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐工公司申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信。」

綜合上開事證及推論，足知本件兩紙證明書應係原告臨訟事後參考前案判決理由補足之文件，渠等內容難認客觀可採，難以證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意，而有現行商標法第23條第1項第13款但書規定之適用。

原告主張本件有現行商標法第23條第1項第13款但書規定之適用等云，既與查證之事實未符，自亦屬無足採取。

五、原告另主張參加人之「晶工」商標主要使用在「飲水機、濾水器」等商品，宣傳廣告證明亦僅侷限於這些商品範疇，該等商品之銷售管道為飲水器材行，與系爭瓦斯、廚具商品銷售販賣於各大廚具專賣店或瓦斯器材行不同，其消費對象相差亦甚遠，因此不致使人對二造商品之產製主體產生混淆誤認而購買之虞云云。

惟查，本件據以評定商標所指定使用之商品為「排油煙機、電爐」等商品，非「飲水機、濾水器」商品，其實際使用之商品是否主要為「飲水機、濾水器」商品，而非「排油煙機、電爐」等商品，尚非本件所得論究。

六、綜上所述，系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定不得註冊之情形。

被告之原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；

原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有修正前商標法第37條第14款規定之適用，即無庸論究，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書〈須按他造人數附繕本〉。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
書記官 蕭筆花