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智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第127號
民國98年3月12日辯論終結
原 告 燦坤實業股份有限公司
代 表 人 甲○
訴訟代理人 李玉海律師
複代理人 余欽博律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年10月22日經訴字第09706114450 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國96年8月31日以「會員招待會」 (下稱系爭商標) ，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「工商廣告之企劃、廣告宣傳及宣傳品遞送、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、網路拍賣、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、食品及飲料零售、電氣及電子器具零售、攝影器材零售」服務，向被告智慧財產局申請註冊。
經被告審查，認系爭商標圖樣上之中文「會員招待會」，為廣告性文字，以之作為商標，指定使用於「工商廣告之企劃、廣告宣傳及宣傳品遞送... 」等服務，不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人商品或服務相區別，不具識別性，應不准註冊，以97年7 月8 日商標核駁第307935號審定書為核駁之處分。
原告不服，主張系爭商標經其廣泛使用已取得第二層意義等理由，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：㈠原告自67年成立迄今已有30年之久，為有計畫地行銷及推廣商品，自91年起推行會員制，凡於原告全省經銷處消費並申請加入會員者，再次消費即可憑會員身分享有優惠價格。
至97年12月份為止，會員人數已累計高達340 萬人。
原告為將所屬會員的優待服務擴大及於一般消費者，乃於89年11 月4日，創設一個專屬優惠服務活動的表徵「會員招待會」，作為所提供服務之表徵並定期舉辦以系爭商標為名之優惠活動 (以下稱會招活動) 。
而在會招活動教育訓練上，亦加強系爭商標之使用，如會招活動教戰手冊、檢討報告及會議記錄等。
且原告與各家廠商間之採購合約書，亦明確標明系爭商標所示活動的約款。
㈡原告於91至93年，每年舉辦兩次會招活動，因反應熱烈，94及95年增為一年三次，自96年起，更增為一年四次。
會招活動期間，原告無論於展場、媒體、平面甚至網路，無不大量使用系爭商標，諸如蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報、爽報及歷屆活動書面文宣等，其中僅以97年4月2日至4月30日投入於蘋果日報之廣告宣傳費用為例，即高達新台幣（下同）38,530,000元，若自89年起迄97年7 月份止總計宣傳費用，更高達202,478, 892元。
可見系爭商標圖樣不僅為原告所獨創，且在國內大型連鎖量販店競爭激烈之際，更屬大膽創新之前衛舉動，系爭商標已在無形之中成為渠等服務之代名詞，並於一般消費者之心目中，建立良好並深刻之印象。
㈢原告在知名搜索引擎Google及「雅虎奇摩」網站之使用者發問的「知識+」網路分頁，以系爭商標搜尋，前者即有近331,000筆，其中點選率最高前10頁中原告所佔篇幅即高達80%；
後者其中幾乎百分之90％以上的內容均為有關系爭商標之發問，是系爭商標圖樣「會員招待會」在原告長期大量使用後，業已取得第二層意義，有商標法第23條第4項規定之適用。
㈣原告係系爭商標之最先創用者，自使用系爭商標迄今，已長達8年，投入之人力、物力與金錢，其總和換算價值，早已超過上億元，訴願決定理由僅以系爭商標旁搭配有『燦坤』、『環遊世界』、『夏季封館』、『封館』、『瘋狂省錢』、『非會員恕不招待』等字樣，即認為系爭商標乃一廣告宣傳用語，完全忽略原告對於系爭商標之重視及推廣，對原告顯失公平。
另燦星 (全名為燦星旅遊網旅行社股份有限公司) 與原告公司之間，本屬關係企業，對於相關活動，皆以共同舉辦之合作形式呈現，訴願決定理由稱「燦星以『會員招待會』做為廣告宣傳文字使用之事實」部分，恐有違誤。
㈤故訴願決定維持被告核駁之處分，忽略原告創用系爭商標之歷史背景，及維護系爭商標所付出之努力，顯有不當。
系爭商標無商標法第23條第1項第1款及第24條第1項規定之適用，已臻明確。
㈥並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷，被告應為系爭商標准予註冊之處分。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告之主張：㈠本件原告申請註冊之「會員招待會」，有「對所屬會員所提供之特別優惠方案」之意，且觀諸現今企業之行銷，多以鼓勵消費者加入會員，並給予會員特別優惠價格之方式促銷，是「會員招待會」已成為市場普遍使用之廣告性文字，原告以之作為商標圖樣，指定使用於「工商廣告之企劃、廣告宣傳及宣傳品遞送、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、網路拍賣、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、食品及飲料零售、電氣及電子器具零售、攝影器材零售。」
等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人服務相區別，應不具識別性。
㈡原告雖提供相當證據資料證明其為國際間知名之3C家電生產、經銷公司，且訴稱其自89年11月間即開始使用「會員招待會」作為服務表徵，並投以大量廣告。
惟根據其所提有關「會員招待會」之使用資料，除文字設計與本案不儘相同外，其「會員招待會」皆與「燦坤」商標搭配使用，屬廣告態樣，又經透過奇摩搜索引擎查詢，及依據原告所提供Google搜索引擎所查得之資料，市場上已有oBuy、全國電子、燦星、璟寬、、、等諸多廠商以「會員招待會」作為宣傳文字使用之事實，是一般消費者實無法只藉由單純「會員招待會」文字，來辨識商品或服務之來源，應不得據為系爭商標已取得識別性之具體事證，自有首揭法條規定之適用。
㈢並聲明：1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件之爭點：系爭商標是否具備後天識別性。
系爭商標是否有違反商標法第23條第1項第1款？
五、本院得心證之理由：㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。
前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」
為商標法第5條所規定。
又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。
...」，為同法第23條第1項第1款所規定。
而「... 有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」
復為同法第23條第4項所規定。
㈡經查，本件原告申請註冊之「會員招待會」商標圖樣係由單純未經設計之橫書中文「會員招待會」所構成，其整體文字予相關消費者之認知，為對所屬會員所提供特別優惠方案之廣告性文字用詞，此類似的用語，為各業者為促銷廣告時所常使用，以之作為商標，指定使用於「工商廣告之企劃、廣告宣傳及宣傳品遞送、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、網路拍賣、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、食品及飲料零售、電氣及電子器具零售、攝影器材零售」服務，不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人商品或服務相區別，不具識別性。
原告固訴稱本件「會員招待會」商標業經其長期廣泛使用而取得第二層意義，有商標法第23條第4項規定之適用等語，惟依據原告所檢送系爭商標實際使用態樣之證據資料觀之，原告於會員活動期間製作之廣告文宣資料中所載「會員招待會」之文字設計除與系爭商標不盡相同外，其於蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報、產經日報等各平面媒體之廣告資料及原告製作之文宣資料上，均配合有略經設計之原告公司名稱之特取部分「燦坤」2 字，且搭配有其他文字，如「環遊世界」、「夏季封館」、「封館」、「瘋狂省錢」、「非會員恕不招待」等字樣，是該等廣告文宣均另有「燦坤」作為區別服務來源之標識，該廣告資料上所載「會員招待會」字樣，予相關消費者之認知，應僅表達對原告所屬會員提供特別優惠方案之廣告宣傳用語，相關消費者並不會將「會員招待會」視為商標使用，是原告所舉之證據均無足證明其所主張商標法第23條第4項之第二層意義；
再由原告所提Google搜索引擎所查得之資料，可知市場上已有oBuy、全國電子、燦星、璟寬……等諸多廠商以「會員招待會」作為廣告宣傳文字使用之事實，亦可佐證相關消費者不會將「會員招待會」視為商標之使用，是縱使原告在97年4 月2 日至同年4 月30日投入於蘋果日報之廣告宣傳費高達新台幣38,530,000元，仍難認系爭商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為其商品或服務之識別標識而取得第二層意義，自難謂已符合首揭商標法第23條第4項之規定而得排除同條第1項第1款規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標不具識別性，而有商標法第23條第1項第1款規定之適用，應不准註冊。
被告所為之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請如聲明所示，於法無據，為無理由，應予駁回。
又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 王英傑
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