智慧財產及商業法院行政-IPCA,97,行商訴,76,20090122,1

智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第76號
民國98年1月8日辯論終結
原 告 國際引藻生物科技有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師（兼送達代收人）
複 代理人 蘇燕貞律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年8月14日經訴字第09706111180號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告前於民國95年11月23日以如附表所示之「引藻片」商標（並聲明圖樣中之「片」不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之營養補充品、營養補充劑、營養補助劑、營養補充膠囊、營養滋補劑、抗養化營養補充劑、植物纖維減肥片、含藻類之營養補充品。

中藥、西藥、酸痛跌打損傷敷藥、藥用酒、胃藥、藥用喉糖、止痛劑、減肥藥、提神藥劑、治療皮膚病之藥劑、藥膏、人體用藥品藥劑等商品，向被告智慧財產局申請註冊。

案經被告審查，認本件商標圖樣上之中文「引藻片」，為其所指定商品之說明，應不准註冊，以96年10月30日商標核駁第303139號審定書為核駁之處分。

原告不服，訴經經濟部以97年2月21日經訴字第09706102520號訴願決定書略以：被告應就本件商標聲明不專用之部分，是否符合商標法第19條之規定，先予審究，乃為原處分撤銷之決定。

案經被告重為審查，認本件商標圖樣上之「引藻片」，為其所指定使用商品之說明；

另原告聲明「片」不在專用之列，不符合商標法第19條聲明不專用之規定，以97年3 月17日商標核駁第305682號審定書為應予核駁之處分。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：1.原處分與訴願決定均撤銷。

2.被告就原告申請之第095958815號「引藻片」商標應為核准註冊之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：1.按商標法第23條第1項第2款商品之「功用說明」、「品質說明」等，均係指商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品功用、品質等事項或商品本身之說明或與商品功能、品質及商品本身之說明有密切關聯者，但其表示之方法須直接明顯，若係隱含譬喻或自我標榜者，即不屬之。

換言之，商標圖樣文字的「商品說明」性格必須十分明顯致消費者能「一望即知」，且在該項商品上存在普通使用之事實，在社會大眾之印象中，完全失去表彰商品來源之圖樣徵表特質，而變成一般性之說明文字者，始為足具，台北高等行政法院89年訴字第3420號判決闡釋甚詳，合先敘明。

2.原告所研發之新藻種為綠藻中之小球藻，富含葉綠素、維生素與礦物質等，適足以提供服用中藥者補充營養，故而原告之代表人甲○○於西元1992年研發成功後，即將此藻種命名為「引藻」，取其「藥引」之意，引發並開啟人體細胞活化因子，搭配該商品常用之劑型文字「片」，整體圖樣文字乃原告自創且為前所未有之組合，理當獲得註冊。

況且，原告曾以「引藻」二字為商標圖樣，於國內獲准註冊第0000000、775369、825500、802436、799258、791881號等6 件商標；

新加坡、加拿大、美國獲准註冊商標分別有2 、1 、1 件。

又「引藻」二字經原告以之作為商標廣泛使用於市面，已成為消費者憑藉認知產製來源之識別標識，原處分及訴願決定未採信原告所呈之全部證據，一再誤解「引藻片」為商品名稱，顯有違誤。

3.原告先前就案情雷同之另案「引藻CREATE HEALTH 791」商標核駁事件所提起之行政訴訟，日前台北高等行政法院已做成97年度訴字第195號判決，明確肯認「引藻」為原告原創之識別標識，並非商品說明文字，原告於第二次訴願理由書已檢附此判決要求審查一致性，該判決案件事實與本案案件事實極為雷同，均係以中文「引藻」作為表彰商品之識別標識，指示商品來源，該案既已獲判認不具商標說明性，適得為本案佐證。

惟訴願機關僅託辭「指定使用商品與本件有別，案情不同」，並未充分陳述不採納之理由，已屬違法與不當之行政處分。

4.故本件商標實無違反商標法第23條第1項第2款之規定，請撤銷原處分及訴願決定。

㈡被告主張之理由：1.按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。

係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點二參照）。

又「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第2款所明定。

2.本件原告申請註冊之「引藻片」商標圖樣，申請註冊時欲就圖樣上之「片」字部分聲明不專用，僅以「引藻片」作為商標，使用於指定之「營養補充品、營養補充劑、營養補助劑、營養補充膠囊、營養滋補劑、抗養化營養補充劑、植物纖維減肥片、含藻類之營養補充品。

中藥、西藥、酸痛跌打損傷敷藥、藥用酒、胃藥、藥用喉糖、止痛劑、減肥藥、提神藥劑、治療皮膚病之藥劑、藥膏、人體用藥品藥劑」商品，係整體為所指定商品有關之說明，核與商標法第19條得聲明不專用之規定不符，合先敘明。

本件原告申請註冊之「引藻片」商標圖樣上之「引藻」，是類似橢圓形的單細胞生物，和人類的紅血球差不多大小，屬引藻綱淡水產藻類一種，含有各種生命體須要的完整且重要的營養，幾乎是人體細胞所需的全部養份，它是天然的鹹性食品，於臨床實驗中證實可以降低血中膽固醇，改善血脂質過高的現象，其主要原因係為引藻中含有次亞麻油酸，含有極高比例的葉綠素，是一般蔬菜的5倍以上，食用引藻正可以彌補繁忙的現代人蔬菜吃得太少的缺點，對於穩定血脂質濃度有相當之功效，以之做為商標，使用於指定之「中藥、西藥、營養補充品、含藻類之營養補充品」等相關商品，為所指定商品之說明，有前揭法條規定之適用。

3.原告聲稱「引藻」為其所開發之新藻種，且已註冊多件「引藻」商標，透過報章雜誌爭相報導，「引藻」已為其商品來源之識別標識等語，惟查「引藻」已成為藻類品種之專有名詞，且據原告原檢送之農業生技產業專刊所載及商品行銷外包裝盒、報章雜誌報導資料觀之，均將「引藻」列為新藻種名稱及商品成分之說明，所標示之「引藻-藻中之王」、「引藻片」字樣，予消費者印象仍為商品名稱之說明，並非商標型態之使用；

且其廣告內容（如產品介紹）亦係將「引藻」列為新藻種名稱，予相關消費者之印象應僅為商品之相關說明，而非作為區別商品來源之識別標識，尚難據以認定原告將「引藻」作為商標，廣泛使用於指定之商品，已成為原告營業上商品之識別標示，從而本件「引藻片」商標，原告欲單就圖樣中之「片」字聲明不專用，除不符合商標法第19條之規定，且整體圖樣仍有使相關消費者與商品成分或原物料產生直接之聯想，當為商品本身有關之說明，此有原告核准註冊第01171818號「國際引藻及圖」商標，將「引藻」聲明不專用，及核駁第290100「引藻克脂素」商標案可參。

4.至所舉註冊第775369號、825500號等件「引藻」商標，與本案系爭商標同屬單純中文商標，未就「引藻」聲明不專用即核准註冊一節，經查前述商標申請註冊當時與本件商標申請之時空環境已有不同，本件商標之提出申請，屬另一新申請案之實質審查，「引藻」既已成為藻類品種之專有名詞，原告所檢附原證6號「2008年9月康健雜誌」報導內容亦說明「引藻」係從研究螺旋藻〈藍藻〉與小球藻〈綠藻〉中，所進一步研發出營養價值更高的藻類，故依法即不得註冊。

另所舉他國核准註冊，及註冊第1265800號等商標核准註冊於「護膚霜、洗髮精、牙膏」等商品之情事，屬國情不同及另案註冊是否妥適問題，且依商標個案審查拘束原則，自不得比附援引，執為本件商標應予核准之論據。

本件之申請註冊自有首揭法條規定之適用，是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理 由

一、按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。

係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點二參照）。

又「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第2款所明定。

又所謂「商品之說明」係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得註冊，不以經營該項商品之一般業者所共同使用為必要。

二、本件係原告前於95年11月23日以「引藻片」商標（並聲明圖樣中之「片」不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之營養補充品、營養補充劑、營養補助劑、營養補充膠囊、營養滋補劑、抗養化營養補充劑、植物纖維減肥片、含藻類之營養補充品。

中藥、西藥、酸痛跌打損傷敷藥、藥用酒、胃藥、藥用喉糖、止痛劑、減肥藥、提神藥劑、治療皮膚病之藥劑、藥膏、人體用藥品藥劑等商品，向被告申請註冊。

案經被告審查，認本件商標圖樣上之中文「引藻片」，為其所指定商品之說明，應不准註冊，以96年10月30日商標核駁第303139號審定書為核駁之處分。

原告不服，訴經經濟部以97年2月21日經訴字第09706102520號訴願決定書略以：被告應就本件商標聲明不專用之部分，是否符合商標法第19條之規定，先予審究，乃為原處分撤銷之決定。

案經被告重為審查，認本件商標圖樣上之「引藻片」，為其所指定使用商品之說明；

另原告聲明「片」不在專用之列，不符合商標法第19條聲明不專用之規定，以97年3 月17日商標核駁第305682號審定書為應予核駁之處分。

原告不服，循序提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。

是本件應審究者厥為：系爭商標是否為商品之說明，是否應准許註冊？

三、本院判斷如下：㈠本件原告申請註冊之「引藻片」商標圖樣係由單純之中文「引藻片」三字自左至右橫向排列，其中「片」字略作修飾所構成（其中「片」字經原告聲明不在專用之列）。

而「引藻」係類似橢圓形的單細胞生物，和人類的紅血球差不多大小，屬引藻綱淡水產藻類一種，含有各種生命體需要的完整且重要的營養，幾乎是人體細胞所需的全部養分，係天然的鹹性食品，含有極高比例的葉綠素，含量為一般蔬菜之5 倍以上，食用引藻正可以彌補繁忙的現代人蔬菜吃得太少的缺點，且引藻中含有高濃度次亞麻油酸等成分，於臨床實驗中證實可降低血中膽固醇，改善血脂質過高的現象，對於穩定血脂質濃度有相當之功效等情，此有被告自Google網站搜尋之有關「引藻」資料附卷可稽（見訴願卷號第85至102 頁），是以「引藻」已成為藻類品種之專有名詞。

㈡且據原處分卷附原告所提申覆意見書所檢送附件1 之西元2006年「農業生技產業季刊」中專訪「國際引藻生物科技有限公司」一文之前言，亦載明「該公司所培育的藻類是綠藻中的小球藻一種（商品名稱為引藻）。

引藻內所含有的PPARs 活性劑……被證實對降膽固醇、降血糖、抗發炎等症狀有良好的反應」，即將「引藻」列為商品名稱，並對其功用有詳實報導（見核駁卷第45至第47頁）。

是原告以「引藻片」作為商標，指定使用於「營養補充品、營養補充劑、營養補助劑、營養補充膠囊、營養滋補劑、抗養化營養補充劑、植物纖維減肥片、含藻類之營養補充品。

中藥、西藥、酸痛跌打損傷敷藥、藥用酒、胃藥、藥用喉糖、止痛劑、減肥藥、提神藥劑、治療皮膚病之藥劑、藥膏、人體用藥品藥劑」等商品，依社會一般通念，為所指定使用商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯，自有首揭法條規定之適用。

㈢原告雖稱本件「引藻片」商標圖樣上之引藻一詞係其首創及首先使用，在國內已具識別性云云。

惟查，「引藻」一詞，縱如原告所稱係其代表人甲○○君於81年研發新藻種成功後，而將此藻種命名為「引藻」，然遲至95年11月始以「引藻片」作為本件商標圖樣，於此長達14年期間，該新品種藻類之「引藻」，業經學者專家及廠商之長期介紹與推廣行銷，已逐漸成為消費者知悉之藻類品種名稱，依社會一般通念其已為本件商標所指定使用之中藥、西藥、營養補充品等商品之說明；

又依原處分卷內原告所提申覆意見書所檢送之商品型錄、報章雜誌廣告及訴願補充理由附件4 之品牌廣告代理合約書及附件5 之電視廣告檔次統計表、時間表及費用表等資料觀之，其中或無具體廣告內容可資判斷本件商標之使用情形，或雖有本件「引藻片」商標所指定使用之中藥、西藥、營養補充品等商品，惟廣告內容（如產品介紹）係以「引藻」並結合其他「片」、「油」或「膏」等商品字樣呈現，仍將「引藻」列為新藻種名稱及商品成份之說明，予相關消費者之印象僅為商品之相關說明，而非作為區別商品來源之識別標識，尚難證明原告已將「引藻片」商標廣泛使用於中藥、西藥、營養補充品等商品而在交易上成為其識別標識，自亦無商標法第23條第4項規定之適用。

至原告於本院審理時雖提出原證四廣告宣傳資料、原證五廣告檔次、原證六雜誌專題報導等，而主張消費者及同業均知悉引藻已有商品之識別標識，並非商品說明云云。

然查，細繹前開證據資料，原證四廣告資料亦清楚載明「何謂引藻」：引藻是由本公司開發的新藻種等語（見本院卷第34頁）；

原證五則僅係電視廣告檔次統計表、時間表及費用表等資料觀之，其中並無具體廣告內容可資判斷本件如何有商標使用情形；

原證六雜誌內容亦載明：「引藻」係從研究螺旋藻〈藍藻〉與小球藻〈綠藻〉中，所進一步研發出營養價值更高的藻類等語（見本院卷第42頁），顯見原告自己即係將引藻當成商品名稱及說明使用，是上揭證據資料均無法證明系爭商標有先天識別性，亦無法證明有商標法第23條第4項後天識別性之適用。

㈣另原告指稱其已就本件商標圖樣上之中文「片」聲明不專用，自應准予本件商標註冊乙節。

按商標法第19條規定「商標『包含』說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該『部分』則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」

其適用係以商標之部分屬說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀為前提，如商標整體為說明性或不具識別性者，則不適用之（參照被告聲明不專用審查要點3）。

查原告雖於本件商標申請註冊階段就其圖樣上中文之「片」聲明不專用，惟本件商標圖樣「引藻片」，指定使用於營養補充品等商品，其整體為該等商品之說明，已如前述，並不符合前揭商標法第19條得聲明不專用之規定。

㈤至原告所舉註冊第825500號、第775369號、第802436號及註冊第1265800 號「引藻」等商標核准前案，或係於86年間申請註冊，而本件「引藻片」商標則係95年11月間申請註冊，二者申請註冊時之時空環境已有所不同，或其指定使用商品類別與本件商標不盡相同，案情有別；

且由於在網路及雜誌上以「引藻」為商品名稱及說明用語之情形已十分普遍，已將「引藻」當成藻類商品名稱使用，因此對於以「引藻」作為商標圖樣是否具有識別性，即應以申請註冊時之時空環境認定之，故原告以民國80幾年間之案例，主張系爭商標亦具識別性，要無可採。

原告另舉其他核准註冊前案及台北高等行政法院97年度訴字第195 號判決等案例，核其指定使用商品與本件有別，案情不同，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件商標應准註冊之論據，均併予指明。

四、綜上所述，系爭商標不具識別性，而有商標法第23條第1項第2款規定之適用，應不准註冊。

被告所為之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求命被告就系爭商標作成准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。

又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 王英傑