智慧財產及商業法院行政-IPCA,98,行商訴,47,20090702,3

智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第47號
民國98年6 月18日辯論終結
原 告 紳宇實業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 蔡淑美律師
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○（部長）住同
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 花仙子企業股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 陳志揚律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年1月13日經訴字第09806105270 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要緣原告紳宇實業有限公司前於民國88年12月21日以「無塵氏CLEAN-FAMILY」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定服務分類第11類「電風扇保護革網、電毯、電熱毯、淨水器、濾水器、飲水機之濾心、濾水器之濾心、水龍頭過濾器、冷氣機保護套、冷氣機過濾網、空調過濾網」商品，向原處分機關申請註冊，經原處分機關核准列為註冊第933262號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標）。

嗣參加人於96年2 月15日以其註冊之第811327號商標及實際使用商標（如附圖二、三所示，下稱據以評定等商標）主張系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款、第12款、第14款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款之規定，對之申請評定。

案經原處分機關審查，以97年8 月14日中台評字第960061號商標評定書為「申請駁回」之處分。

參加人不服，提起訴願，嗣經被告以98年1 月13日經訴字第09806105270 號訴願決定以：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。

」，原告對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟。

二、原告之主張：㈠原訴願決定認為兩商標近似，實大有可議：⒈系爭商標「無塵氏CLEAN-FAMILY」與參加人據以評定商標「花仙子驅塵氏」，就外觀而言，前者為中文「無塵氏」與外文「CLEAN-FAMILY」上下排列組合而成商標圖樣，後者為一橫排中文字，二者整體觀之，繁簡有別，且系爭商標尚結合外文「CLEAN-FAMILY」，據以評定商標則有起首字「花仙子」，二者明顯可資區辨，整體外觀予人寓目印象有別。

而二者讀音更是截然可辨，前者為三個中文字加上兩個英文單字，後者單純為六個中文字。

觀念上前者強調沒有灰塵之意，後者則為花仙子驅除灰塵之意，觀念上亦有差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，絕無使人產生混同誤認之虞，二者非近似商標。

⒉訴願決定卻將據以評定商標「花仙子驅塵氏」，解讀為「花仙子」為參加人公司名稱之特取部分，與「驅塵氏」3 字復無字義上之關聯，可分別觀察，予人寓目印象均為該商標圖樣之主要識別部分，且其實際使用之圖樣係將「花仙子」以較小字體置於一倒三角形內，與下方較大字體之「驅塵氏」更是明顯區隔，故「驅塵氏」為據以評定商標圖樣之主要識別部分云云。

惟查，將據以評定商標圖樣中字體大小不分軒輊之「花仙子驅塵氏」分解為二部分，已明顯違反應以商標整體圖樣觀察之審查基準。

抑有進者，依商標法第32條第2項規定，商標註冊後即不得變更，換言之，實際使用之商標須與其註冊商標具同一性，惟參加人實際使用時係將花仙子置於上排，中間附加一條直線，下排再附加外文FARCENT ，並將此上下二排文字及中間直線一起置放於倒三角形內，另再於倒三角形外部下方再以較大之字體橫放「驅塵氏」三字，明顯已與其註冊商標圖樣失去同一性，此事實不容否認，即連參加人亦應不否認，此可從其嗣即再以實際使用圖樣申請商標註冊，並於94年7 月1 日取得註冊第1161455 號商標可稽，惟其晚於系爭商標之註冊日期遠甚，是該註冊第1161455 號商標不得執為本件據以評定商標明甚，原訴願決定機關竟以據以評定商標已遭變換後之實際使用圖樣作為觀察，並因此逕自擷取「驅塵氏」為據以評定商標圖樣之主要識別部分，其所憑之據以評定商標標的已有錯誤，則其有關兩造商標近似與否之論述，實難期正確。

⒊依商標法第57條第1項第1款規定，商標註冊後自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

本件據以評定商標於註冊後即有自行變換商標圖樣及加附記情形，而有被廢止之虞，其未合法使用註冊商標，洵屬灼然，詎被告機關不察竟以非法為合法，認定系爭商標與變則使用之據以評定商標構成近似，如此率斷對系爭商標權人至為不公，亦無法昭大信於人。

⒋更何況，據以評定註冊第811327號商標，縱割裂視之，其中「驅塵」二字指定使用於第21類「拖把、掃帚…」等商品，具有高度說明性，實屬弱勢商標文字，並不具獨創性與獨占性，亦應不得禁止他人以近似文字附加其他可資區辨之外文申請註冊，否則無異將據以評定商標之保護無限擴張。

⒌訴願決定將兩造商標割裂觀察，未予總括全體隔離觀察，且錯以實際使用時已變換商標及加附記之圖樣作為據以評定商標標的，並進而認為具高度說明性之據以評定商標弱勢文字「驅塵氏」具強烈排他性，其所持見解實有瑕疵，應不得採憑。

⒍原告於90年2 月1 日至4 月1 日間陸續獲准取得「無塵世家CLEAN FAMILY」、「無塵の家」、「無塵氏CLEAN-FAMILY」等商標之註冊，其已形成「無塵」系列商標註冊形象。

參加人花仙子企業股份有限公司則自94年10月始陸續取得據以評定「Farcent 三角圖驅塵氏」商標之註冊。

以上商標獲准併存註冊在案，惟若以被告前揭所持審查見解，則前述兩商標其主要部分亦為「無塵」、「無塵氏」與「驅塵氏」，二者豈非構成觀念近似，則申請在後之「驅塵氏」系列商標理應不准其註冊，惟卻均已獲准註冊，顯見商標主管機關智慧財產局並不認為兩商標近似，甚為顯然。

㈡訴願決定推論據以評定商標係屬著名亦顯乏依據：⒈參加人提出之所謂使用資料，其商標圖樣與據以評定商標圖樣完全不同亦已如前所述，故依商標法第58條規定之反面解釋，參加人應認為未使用其註冊商標，換言之，本件參加人所提出之資料均非據以評定商標之使用資料，據以評定商標「花仙子驅塵氏」並無任何合法之使用證據可資證明業已使用，是焉得率謂其為著名商標，其理甚明，被告機關不察，遽認為據以評定商標為著名商標，實欠妥適。

⒉縱認參加人前揭證據可供採酌，惟查，依商標法第23條第2項規定「前項第12款規定之情形，以申請時為準」，因此據以評定商標是否為著名商標應以「申請時」之事實狀態加以判斷，而本件系爭商標係於88年12月21日申請註冊，依參加人所提出資料，雖有86年間者，惟據參加人自稱其公司旗下尚有去味大師系列、花仙子系列、克潮靈…等商標，則該等資料是否確實均係表彰據以評定商標之使用證明，且參加人只提出廣告資料，而報紙廣告均只集中在86年1 月，卻並未提出任何據以評定商標商品之實際銷售數量及金額依據，則據以評定商標是否確實於系爭商標申請註冊時已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，寧非無疑，況據以評定商標於87年9 月1 日始註冊公告，則其是否確實在系爭商標申請註冊（88年12月21日）前已臻著名，實有再查明必要。

被告機關未就據以評定商標使用期間、地域範圍、商品銷售量、廣告數量、期間及範圍、商品經銷管道及販賣場所、商標識別性程度、消費者之評價等等因素加以審究，即遽予推論據以評定商標為著名商標，實亦有違「商標法第23條第1項第12款 著名商標保護審查基準」之規範。

⒊按參加人所提出所謂使用資料，即被告所稱據以評定『實際使用之『驅塵氏』商標（即廣告商品之圖樣）』，乃參加人於86年6 月24日向中央標準局（即智慧財產局前身）申請，列為申請第86031699號之商標，其後中央標準局於87年10月30日以與申請在先之審定第831410號「屈臣氏」商標，中文讀音混同而將其核駁，嗣經參加人循序提起訴願、再訴願，均被駁回，足堪認定上開商標早經被告機關審查，並以其與申請在先「屈臣氏」商標近似而維持核駁在案。

被告機關前已核駁該實際使用之驅塵氏商標，茲卻遽以該被核駁商標恐涉侵害他人商標權益嫌疑之使用資料，資為認定該據以評定商標具著名性之依據，其以非法為合法，實失審認證據之準據，不僅難令人甘服，亦屬悖法。

㈢兩商標指定商品不具關聯性：查據以評定商標係指定使用於「啖盂、拖把、掃帚…」等第21類之清潔用品，而系爭商標則係指定使用於「電風扇安全保護革網、濾水器、冷氣機過濾網、空調過濾網…」等第11類之商品，前者之功能為清潔環境或人體之用具或容器，後者則為身體保暖、濾水、濾氣之用，二者功能迥然不同，消費者對該二產品之選購需求完全不同，亦即消費對象係得以區隔，且據以評定商標商品拖把等，其銷售管道係由一般消費大眾自行採購。

系爭商標商品係採用原告取得專利之技術所產製「高效抗菌－奈米" 銀" 空氣濾網」，可有效過濾過敏原如：花粉、動物細毛、細菌等，其消費群眾，為家中有小孩容易過敏或氣喘，而需特別在空調裝置上，加裝此種濾網而為進一步防護者，是故其消費群對此種特殊產品已有觀念之認識，而不至於將空氣濾網商品與一般居家清潔打掃用具相混淆。

㈣原訴願決定推論原告申請系爭商標具惡意，實嫌擬制：⒈原訴願決定認為原告與參加人具有同業競爭關係，並憑藉參加人所提出原告於88年2 月5 日（誤載，應係25日）、同年10月1 日（誤載，應係11日）、19日開立之統一發票，認定原告為參加人之協力廠商，因此據以推論原告申請系爭商標具有惡意，惟查，上開發票品名僅載「精密擦拭布」、「不織布」，而參加人內部自製之轉帳傳票亦未載明商標名稱，換言之，參加人所提之發票或轉帳傳票，均無顯示「花仙子驅塵氏」之商標圖樣或字樣，原訴願決定徒以兩造有業務往來關係即推論原告必然知悉據以評定商標存在，實嫌擬制臆測並乏證據支持。

⒉次查，依經濟部95年6 月26日經訴字第09506171300 號訴願決定書所示，商標法第51條第3項所稱之「惡意」，非僅指單純之「知悉」，而應有「仿襲他人著名商標以獲取不正競爭利益之意圖」，即至少應有三要件：⑴知悉，⑵意圖獲取不正利益，⑶為他人著名商標。

惟按，訴願決定並未詳查原告是否因知悉據以評定商標而申請系爭商標註冊，亦未全盤釐清原告有無獲取不正利益意圖之可能，且未依憑證據實際判斷據以評定商標是否為著名商標，即逕認定原告為「惡意」，實屬速斷。

實則原告陸續創用一系列與「無塵」及「家氏」有關的品牌名稱，如「無塵世家」、「無塵の家」、「無塵氏」等，其後該等名稱均已陸續申准商標註冊，是原告以其自行創用之上揭系列商標之一申請註冊，實具正當性，並無仿襲參加人可言。

更何況，「無塵」二字、「無塵式」三字早在參加人申請其據以評定商標註冊前，於77年9 月17日、84年2 月23日即分別有人以之做為商標圖樣中之文字指定使用於紙類、化粧棉類等商品申請商標註冊，是參加人「驅塵氏」三字亦非獨創性文字，原告使用「無塵氏」文字申請系爭商標註冊確非因知悉參加人上揭文字而仿襲，原訴願決定之推論顯與事實不符。

況系爭商標係指定使用於「空氣濾網」等第11類商品，而參加人於原告申請系爭商標時甚至迄今，根本毫無生產更遑論銷售此類商品，故相關事業或消費者實無從將據以評定商標與「空氣濾網」等第11類商品產生聯結，參加人亦無由藉此累積商譽，要無利益被攀附問題可言。

㈤系爭商標商品與參加人所稱之據以評定商標商品併存於市場多年，原告系爭商標商品銷售網絡遍及全台灣，透由各大賣場、超市、福利社，如特力屋、特力和樂、愛買、家樂福、燦坤、彩遊館、全聯福利中心、…. 等在台灣各地販售，並搭配各種促銷活動，原告並長期在「漂亮家居」、「室內設計」、「House 戀家誌」、「財訊」、「My Garden 花草遊戲」…等雜誌；

「神奇！魚肉蔬果保鮮術300 招」、「衣物收納500 招」…等書刊刊登廣告介紹系爭商標商品，是系爭商標「無塵氏CLEAN-FAMILY」明顯已足以表彰原告公司所產製之商品，並予相關消費者深刻印象，自足以與據以評定商標相區別，就二者商品產製來源或生產主體，均已為消費者所能辨識，而無致生混淆誤認之虞，自應尊重此一長期併存事實。

㈥並聲明：⒈訴願決定撤銷；

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告之答辯：㈠系爭商標圖樣係由中文「無塵氏」及外文「CLEAN-FAMILY」上下排列所組成，與據以評定之註冊第811327號「花仙子驅塵氏」商標及實際使用之「驅塵氏」商標圖樣相較，「花仙子」為參加人公司名稱之特取部分，與「驅塵氏」3 字復無字義上之關聯，可分別觀察，予人寓目印象均為該商標圖樣之主要識別部分，且其實際使用之圖樣係將「花仙子」以較小字體置於一倒三角形內，與下方較大字體之「驅塵氏」更是明顯區隔，故「驅塵氏」為據以評定商標圖樣之主要識別部分，與系爭商標圖樣上主要識別部分之中文「無塵氏」均有相同之「塵氏」二字，僅「無」、「驅」二字之差別，而「無塵」及「驅塵」均有清掃塵埃之意，僅「無塵」注重清掃之結果，「驅塵」注重清掃之過程，二者觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。

又現行商標法第23條第1項第12款規定「相同或近似於他人著名商標或標章…」，該他人之商標並不以申准註冊者為限，如已有先使用之事實亦足當之，故被告機關以參加人所檢送證據資料中實際使用之「驅塵氏」商標與系爭商標圖樣相比較審查，並無不合。

況原告亦認為該實際使用之商標與據以評定之註冊第811327號商標非同一商標（原告稱：失去同一性），自為兩個不同之據以評定商標，可分別與系爭商標相比較審查。

至於該實際使用之「驅塵氏」商標圖樣嗣後是否有申准註冊，對於其做為本案據以評定商標之資格並無影響。

另原告所舉註冊第1161455 號商標，雖其商標圖樣與前揭實際使用之「驅塵氏」商標圖樣相近似，但並非本案據以評定商標，被告機關亦未以之與系爭商標予以比較審查，故原告稱該註冊第1161455 號商標不得執為本件據以評定商標云云，應屬誤解，併予指明。

㈡本件參加人於申請評定時主張據以評定之「花仙子驅塵氏」等商標係其先使用於拖把等商品，早於86年間已於電視台、廣播電台及報章雜誌等平面及電子媒體廣泛宣傳促銷，應已為消費者所熟知，並檢附相關之使用證據資料以為佐證。

原處分機關並不否認據以評定商標係屬著名，僅認兩商標不構成近似，且並無具體客觀事證足證系爭商標之註冊係原告明知參加人商標存在而有仿襲註冊之情事，難謂係屬惡意，而為「申請駁回」之處分。

因此，被告機關係就原處分機關認定之事項予以指摘糾正，認為二造商標圖樣構成近似，系爭商標之申請註冊係原告明知參加人商標存在而有仿襲註冊之情事，係屬「惡意」，而將原處分撤銷，責由原處分機關重為審查另為適法之處分。

次查，依參加人於申請評定時所檢附之證據二、三、四等證據資料觀之，參加人早於86年1 月間即有委由電通揚雅廣告公司製作一系列的驅塵氏靜電拖把TVC-30分鐘環帶及報紙稿，並在各大廣播電台（如：中廣、飛碟、台中、港都）及各大報（如：聯合報、中國時報、民生報、自由時報）播放或刊登廣告，且於台視、中視、華視播放驅塵氏拖把CF廣告，另於86年5 月及12月間於台視、中視、華視、國興衛視、三立電視台及民視等各大電子媒體播放驅塵氏拖把CF廣告，凡此有廣告設計、製作、刊登、託播之轉帳傳票、統一發票等單據，各大報廣告費收據及報紙廣告影本，各電視台（公司）之廣告費計算通知單、電視廣告商品別明細報表等證據資料附卷可稽，據以評定商標經參加人大量廣告密集宣傳促銷，於系爭商標88年12月21日申請註冊前應已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為一著名商標。

㈢按商標法第51條第3項規定「商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制。」

該條項所稱之「惡意」，依原處分機關94年5 月出版之「商標法逐條釋義」第124 頁之說明，係指「商標權人於申請時即知其可能對著名商標權人及消費者之權益造成損害，並以此獲取不正競爭之利益」而言。

故如商標權人係與著名商標權人具有同業競爭關係，知悉該著名商標，郤仍以相同或近似之商標申請註冊，以依附該著名商標之聲譽，應可認有逾越正常競爭領域造成二商標混淆，以獲取不正當競爭利益之意圖，該當前揭商標法第51條第3項規定之「惡意」要件，不受同條第1項5 年除斥期間之限制。

查根據系爭商標申請卷附原告公司執照上所營事業之記載可知，原告係從事擦拭布及各種不織布之加工製造買賣業務，與參加人所販售之拖把布、抹布商品相關，具有同業競爭關係。

且原告為參加人製造相關產品之協力廠商，早在88年2 月至10月間即有業務往來，並檢送訴願證據一，原告於88年2 月25日、同年10月11日、19日開立予參加人之統一發票及參加人自製之轉帳傳票影本各3 張以為佐證；

查前揭發票上所載之品名為「精密擦拭布」及「不織布」，足證在系爭商標88年12月21日申請註冊前原告已有出售「精密擦拭布」、「不織布」等產品予參加人之事實，原告經由上開相關產品之業務往來關係，應不難知悉據以評定商標之存在，卻仍以與據以評定商標近似之中文「無塵氏」作為系爭商標圖樣主要部分申請註冊，並指定使用於「空調過濾網」等以消除塵埃為主要目的之不織布相關產品，實難謂為偶然之巧合，應有仿襲參加人之著名商標以獲取不正競爭利益之惡意意圖，並對著名商標權人及消費者之權益造成損害。

故參加人就系爭商標提出評定主張有商標法第23條第1項第12款規定之適用，並不受前揭商標法第51條第1項所明定5年不得申請或提請評定之限制。

㈣原告稱系爭商標自獲准註冊以來，即不斷使用並廣泛宣傳促銷，銷售量逐年攀升，至原處分機關評決時（97年8 月14日），系爭商標已為消費者普遍認知而無與據以評定商標發生混淆誤認之虞云云。

查商標法第23條第1項第12款規定之情形，以「申請時」為準，為同法條第2項所明定，故原告所稱系爭商標獲准註冊後之使用情形，既非「申請時」之情形，自非本件所得審究者。

㈤並聲明：⒈駁回原告之訴；

⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人之主張：㈠本件被告衡酌參加人於申請評定時所提出相關之使用證據資料，認定參加人據以評定之「花仙子驅塵氏」等商標係先使用於拖把等商品，早於民國86年間已於電視台、廣播電台及報章雜誌等平面及電子媒體廣泛宣傳促銷，應已為消費者所熟知，經濟部智慧財產局復不否認參加人據以評定之商標係屬著名商標。

又斟酌參加人據以評定商標其中「花仙子」為參加人公司名稱之特取部分，與「驅塵氏」3 字無字義上之關連，可分別觀察且明顯區隔，故「驅塵氏」為據以評定商標圖樣之主要識別部分，與原告系爭商標圖樣上主要識別部分之中文「無塵氏」均有相同之「塵氏」二字，僅「無」、「驅」二字之差別，而「無塵」及「驅塵」均有清掃塵埃之意，僅「無塵」注重清掃之結果，「驅塵」注重清掃之過程，二者觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察應屬構成近似之商標。

再根據系爭商標申請卷附原告公司執照上所營事業之記載可知，原告係從事擦拭布及各種不織布之加工製造買賣業務，與參加人所販售之拖把布、抹布商品相關，具有同業競爭關係，且據訴願卷附原告於88年2 月25日、同年10月11日、19日開立予參加人之3 紙發票及參加人自製之轉帳傳票影本，堪認原告為參加人製造相關產品之協力廠商，早在88年2 月至10月間即有業務往來，足證原告在系爭商標88年12月21日申請註冊前，已有出售「精密擦拭布」、「不織布」等產品予參加人之事實，原告經由與參加人間上開業務往來關係，應不難知悉據以評定商標之存在，故實有仿襲以獲取不正競爭利益之惡意意圖，遂認原處分機關認原告與參加人之商標不構成近似，且無法證明原告系爭商標之申請註冊係屬惡意，而為「申請駁回」之處分應有未洽，參加人提起之訴願為有理由而將原處分撤銷，並將原告於參加訴願時陳述之意見如何不足採等事項均詳予論述，是被告所為訴願決定適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，核與最高行政法院98年度判字第456 號之判決意旨亦無牴觸，其認事用法洵無違誤之處。

㈡本件被告既已查明認定原告有仿襲參加人之商標以獲取不正競爭利益之惡意意圖，有商標法第23條第1項第12款之適用，並不受前揭商標法第51條第1項所明定5 年不得申請或提請評定之限制，已如前述。

另查原告註冊第01125583號「無塵氏」商標，指定使用於商標法施行細則第13條第21類之抹布、拖把、掃帚、水瓢、畚斗、雞毛撣、垃圾桶、紙屑簍、洗衣板、肥皂盒、晒衣架、菜瓜布、通廁器、水桶、海棉、滾輪自黏拖把商品，經參加人於96年2 月15日對之申請評定，復由被告於98年2 月16日以中台評字第H00960063 號商標評定書，撤銷第01125583號「無塵氏」商標之註冊在案。

又查原告之代表人甲○○曾與楊雅菁二人擔任發明人，於94年10月17日以「除塵布結構」申請獲得專利（證書號數：I264299 號），該專利案並由楊雅菁擔任申請人，其地址即為原告公司之登記地址，足見楊雅菁與原告公司之關係密切，而以楊雅菁為商標權人，其所有註冊第01223494號「吸塵氏」商標、第01223144號「吸塵氏」商標、第01223338號「吸塵氏」商標、第01223333號「吸塵氏」商標、第01223141號「除塵氏」商標及第01230697號「驅塵氏」商標，均經參加人於公告期間提出異議，案經被告審查後撤銷楊雅菁上開註冊之商標在案，參加人絕無不在意之情事，否則何來針對與原告關係密切之楊雅菁所註冊之前揭商標一再提出異議及評定。

五、按「商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5 年者，不得申請或提請評定。」

、「商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制。」

，現行商標法第51條第1項、第3項規定分別定有明文。

查系爭商標係於90年3 月1 日註冊公告，參加人係於96年2 月15 日 申請評定，距系爭商標註冊公告日已逾5 年，是以參加人主張系爭有違修正前商標法第37條第1項第12、14款及現行商標法第23條第1項第13、14款部分，顯已逾得申請評定之除斥期間，參加人該部分之主張，顯非適法，被告亦同此認定，是以茲本件之爭點為：系爭商標之註冊是否該當於前揭商標法第51條第3項規定之「惡意」？

六、本院查：㈠按商標法第51條第3項規定「商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制。」

該條項所稱之「惡意」，係指商標權人於申請時即明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，而故意仿襲著名商標，並以此獲取不正競爭之利益而言，而商標權人係與著名商標權人倘因業務往來關係，而知悉著名商標之存在，猶以相同或近似商標申請註冊，藉以攀附該著名商標之聲譽，應認其有獲取不正當競爭利益之意圖，而該當於前揭商標法第51條第3項規定之「惡意」要件，不受同條第1項5 年除斥期間之限制。

㈡經查，依原告公司執照上所營事業之記載可知，原告係從事擦拭布及各種不織布之加工製造買賣業務（見審定卷第7 頁），而參加人則係販售除塵紙、拖把、濕巾、抹布等清潔用品，此有其所呈產品包裝及於各大量販店廣告之DM等資料附卷可按（見評定卷證據4 、5 ），且原告曾於88年間販售「精密擦拭布」及「不織布」予參加人之事實，此有原告於88年2 月25日、同年10月11日、19日開立予參加人之統一發票及參加人自製之轉帳傳票影本各3 張以為佐證（見訴願卷證據1 ），足證原告為參加人製造相關產品之協力廠商，早在88年2 月至10月間即雙方即有業務往來，並衡酌參加人於86年間即以電視廣告行銷其所銷售之「花仙子驅塵氏」拖把（見評定證據2 ），且參加人於86年間行銷商品所使用之「花仙子驅塵氏」圖樣亦有使用「花仙子」、「驅塵氏」等文字，是以原告於系爭商標申請註冊時應知悉參加人已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品。

惟查，系爭商標圖樣係由字體大小相同之中文「無塵氏」及外文「CLEAN- FAMILY 」上下排列所組成，與據以評定之註冊第811327號「花仙子驅塵氏」商標及實際使用之「花仙子」、「驅塵氏」商標圖樣相較，雖二者均有「塵氏」二字，惟「無塵」係指沒有灰塵之意，而為清潔之結果，「驅塵」則係指將灰塵驅除之意，而為清潔之過程，二者所欲傳達之觀念尚有程度上之差別，況系爭商標另有外文「CLEAN-FAMILY」，據以評定等商標則有中文「花仙子」之字樣，而可資區辨。

雖被告稱「花仙子」係參加人之公司名稱之特取部分，而認「驅塵氏」為據以評定商標之主要識別部分，惟將公司名稱之特取部分用以申請註冊者，所在多是，自不得因此將據以評定等商標予以割裂觀之，而謂二商標構成近似。

況系爭商標係於90年3 月1 日公告註冊，迄參加人係於96年2 月15日申請評定時止，雙方之商標間已併存使用多年，然迄未見參加人提出任何證據資料證明相關消費者有何實際混淆誤認之情事，由此亦可徵原告於系爭商標申請註冊時並非明知可能引起相關消費者混淆誤認情事，自難謂原告有何仿襲參加人之著名商標以獲取不正競爭利益之意圖，而該當於前揭商標法第51條第3項規定之「惡意」要件。

再者，參加人係以其註冊之第811327號商標及如附圖三所示實際使用商標主張係著名商標，然依參加人所呈廣告行銷資料所示，其於86年間係以廣告行銷「驅塵氏」靜電拖把產品（見評定證據2 ），而斯時參加人實際使用之商標核與據以評定等商標均不相同，且該86年廣告使用之商標雖經參加人申請註冊，然經前中央標準局予以核駁確定在案（見本院卷第204-208 頁），至參加人雖另提出產品包裝及廣告資料用以佐證其確有廣泛使用據以評定等商標，然查該資料或未顯示日期，或其使用日期均於系爭商標申請日（即88年12月21日）之後（見評定證據4 、5 ），亦難認據以評定等商標於系爭商標申請時已為著名商標，併此敘明。

七、綜上所述，系爭商標之註冊並未該當於商標法第51條第3項規定之「惡意」要件，從而被告以原處分機關認系爭商標之註冊並無商標法第51條第3項之適用，所為評定申請應予駁回之處分，嫌有未洽，而將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，於法非屬妥適。

原告據此主張撤銷訴願決定，核屬正當，應予准許。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
書記官 周其祥