智慧財產及商業法院刑事-IPCM,100,刑智上易,13,20110512,1

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第13號
上 訴 人
即 被 告 黃于真
號
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審智易字第43號，中華民國99年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

黃于真緩刑貳年。

事 實

一、黃于真明知如附表二所示「HELLO KITTY 」等商標名稱及圖樣，業經日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記而取得商標專用權（相關商標註冊證號、專用期間、範圍詳如附表二所載），現仍在專用期間內，未經三麗鷗公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣使用相同或類似上開商標圖樣之仿冒商品。

黃于真於民國98年3 月間前往日本旅遊，在當地購買印有上開商標圖樣之布匹回臺，其明知並未取得該等商標專用權人三麗鷗公司之同意或授權使用相同註冊商標文字圖樣，竟基於侵害他人商標專用權之犯意，未得三麗鷗公司之同意，於98年9 月間某日起至98年11月6 日為警查獲時止，自行將印有上開商標名稱及圖樣之布匹裁剪、縫製成衛生口罩，並以每件新臺幣（下同）20元、3 件50元之價格，陳列在高雄市○○區○○街159 號前所承租之攤位上公開販售，以此方法販賣予不特定顧客牟利。

嗣為警於98年11月6 日上午11時30分許，在上址查獲，並扣得如附表一所示之口罩共282 件。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠按上訴人即被告黃于真於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，自得採為證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第34至36頁、第63至65頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。

二、實體方面：㈠上開犯罪事實業據被告黃于真於本院審理時坦承不諱（見本院卷第58頁），並有收據影本3 紙（見偵卷第14頁至第17頁）、法務部入出境資訊聯結作業1 紙（見偵卷第6 頁）、保安警察第二總隊第一大隊第三中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第50頁至第52頁）、現場照片及扣案物照片共72張（見警卷第58頁至第69頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡如附表二所示之商標文字及圖樣，業經三麗鷗公司在臺灣向智慧局申請註冊，指定用於衛生口罩等商品，為商標專用權人，且於被告遭查獲本案時仍在專用期間內等節，有智慧局商標註冊簿HELLO KITTY （見偵卷第45頁至第55頁）、布林檢索結果註記詳表MY MELODY （見偵卷第83頁至第89頁）、布林檢索結果註記詳表LITTLE TWIN STARS （見偵卷第90頁至第96頁）、智慧局商標註冊簿KUROMI（見偵卷第56頁至第68頁）、智慧局商標資料檢索服務CHARMMYKITTY（見警卷第24頁至第32頁）、智慧局商標資料檢索服務babycinnamon（Device）、智慧局商標註冊簿babycinnamon（Device）（見警卷第33頁、偵卷第69頁）、智慧局商標註冊簿cinnamoroll （見偵卷第70頁至第71頁）、智慧局商標註冊簿新幹線圖形（SHINKANSEN Device ）、SHINKANSEN（WORD）（見偵卷第71頁至第80頁）、智慧局商標註冊簿U.SA.HA.NA（見偵卷第82頁）在卷可佐，此部分事實亦堪認定。

㈢按商標商品分類第5 類之「衛生口罩」商品，係指為保持清潔之防止灰塵用口罩，其纖維的孔隙較大，只可阻擋較大顆粒灰塵，並不具「醫療用」性質，此有智慧局中華民國99年5 月27日智商字第09900047670 號函附卷可參（見偵卷第114 頁）。

查本案扣案如附表一所示之口罩，均為棉布材質，且未使用特殊纖維材質或經特殊消毒程序，顯然不具「醫療用」或「工業用」性質，惟其一般使用方法為掩護口鼻阻隔灰塵所用，自應屬商標商品分類第5 類「衛生口罩」之同一商品，準此，被告所販賣之口罩應認屬於附表二所示商標授權範圍之「衛生口罩」。

㈣次按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；

於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，應得商標權人之同意，商標法第6條、第29條第2項第1款分別定有明文。

又按「真正商品平行輸入」之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨佔、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上；

反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處（最高法院82年台上字第5380號判決意旨參照）。

查本案被告所用以製作口罩之布匹，雖為三麗鷗公司授權製造所販售，而為真品，然此僅足以證明系爭口罩上之商標文字及圖樣並非被告所仿作，而屬同一商標，惟被告已將該布匹剪裁、縫製成系爭口罩，已予以加工，而與原商品原料之布匹已非同一，顯非原裝銷售；

況被告特別選用該等布匹設計製作系爭口罩，以此於市面陳列販售，係因為該等商標圖樣外型可愛乙節，亦為被告於審理中供承屬實（見原審卷第153頁），又其所購得之布匹既經加工製造為口罩，系爭口罩上又明顯可見如附表二所示商標之文字及圖樣，客觀上顯係利用該等商標之文字及圖樣以利行銷，是被告上開行為，已構成該等商標之使用無訛。

再被告並未獲得三麗鷗公司之同意或授權，即逕自將該等商標使用於系爭口罩，業為被告於偵查中自承在卷（見偵卷第10頁），而系爭口罩經三麗鷗公司認定為侵權仿冒品乙節，亦有三麗鷗公司委任萬國法律事務所出具之侵權仿冒品鑑定報告及委任書各1 份附卷可考（見警卷第46頁至第48頁），故被告主觀上顯有使用系爭商標文字及圖樣之故意，客觀上系爭口罩亦未獲得三麗鷗公司同意或授權，被告即加以使用，則被告於同一商品使用相同之商標，不論有無使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商之虞，均應得商標權人之同意，否即屬侵害商標權，是被告未經同意或授權而擅自加工、縫製系爭口罩予以販售之行為，堪認已侵害三麗鷗公司商標權。

㈤綜上所述，被告上開行為確實已侵害三麗鷗公司商標權，本件事證明確，被告所犯商標法第81條第1款侵害商標權罪之犯行洵堪認定，應依法論科。

㈥論罪科刑：⒈按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。

又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。

惟就接續犯之判斷，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合。

⒉核被告所為，其使用附表二所示商標之行為，係犯商標法第81條第1款未得商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標罪。

被告以一行為侵害三麗鷗公司所享有如附表二所示之商標權，應為想像競合犯。

被告為行銷其自製之系爭口罩，未經同意而使用三麗鷗公司如附表二所示之商標名稱及圖樣，乃基於營利之接續犯意，其一次購入大量布匹，自製系爭口罩並置於經營之攤位上販售，其先後之多次販賣行為，僅為全部犯罪行為之一部，其各行為間之獨立性極低，且係在密切接近之時地，侵害同一法益之行為，社會通念已無法將各該行為分開，係基於同一營利犯意，利用同一犯罪機會接續為之，故應以接續犯論以一罪。

被告所犯著商標法第81條第1款之侵害商標權罪行，其本質上未必具有反覆、延續實行之特徵，依該條犯罪構成要件之文義觀之，亦無從認定立法者本即預定各該犯罪係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。

原審判決認被告犯行構成集合犯，雖與本院所認定構成接續犯有間，惟集合犯與接續犯二者僅為法律見解之不同，就本案之結論而言，仍屬一致，爰不將原判決撤銷，併此敘明。

⒊又原審審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，商標法之主要立法目的，除在保護商標權人，避免他人在同一商品以「以假混真」或相似商品利用「搭便車」方式混淆消費者認知，因而造成商標權人及其消費者之損害，亦同時兼有保障消費者之規範目的在內。

被告販賣使用被害人商標圖樣，為圖私利而侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，惟念及被告未獲商標權人授權之商品，數量及價值非鉅，犯後雖未坦認犯行且未與三麗鷗公司達成和解，惟三麗鷗公司已表示不提告訴，請求依法處理（見警卷第7 頁刑事陳報狀），暨被告係購買三麗鷗公司授權布匹自行製作系爭商品，惡性非重且獲利不高等一切情狀，量處被告有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，雖檢察官主張原審量刑有輕縱之議，惟被告於本院審理時已坦承犯行，並與三麗鷗公司達成和解，有和解書及三麗鷗公司陳報狀附卷可稽（見本院卷第59、60頁），且本件係被告上訴，並有不利益限制變更原則之適用，本院因認原審所量刑為適當。

是以，本案被告上訴為無理由，應予駁回。

末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第9 、53頁），其因一時失慮，致罹刑典，且已與告訴人和解賠償其損害，三麗鷗公司亦陳報如本院綜合一切情狀，認以緩刑為宜，其亦予尊重（見本院卷第59、60頁），是以被告經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。

三、被告黃于真經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述而逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，刑法第74條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 王月伶