智慧財產及商業法院刑事-IPCM,100,刑智上易,17,20110530,1

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第17號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭光成
號
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度智易字第八十號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第二二九二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭光成明知如附件所示之「ELECOM」商標圖樣，乃經日本宜麗客股份有限公司（下稱宜麗客公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定專用於頭戴式耳機等商品專用權之註冊商標，現仍於商標專用期限內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用該商標圖樣，且明知其自九十九年三月間某日起，以每個新臺幣（下同）十五元之價格向大陸地區訂購之耳機，係未經上開商標專用權人之授權或同意，而於同一商品使用如附件所示註冊商標之仿冒品，猶基於營利之意圖，自九十九年三月間某日起，在其位於臺中市○○區市○○○路二六九號二六樓之八辦公室，以其所申辦之「www8shop」帳號登入雅虎奇摩拍賣網站，以每個八十八元之價格刊登並張貼前開仿冒商品標之圖片、文字等販賣訊息，而陳列該仿冒商標商品，供不特定人上網瀏覽購買。

嗣宜麗客公司之人員於九十九年五月十三日在雅虎奇摩拍賣網站下標及匯款而購得如附件所示註冊商標圖樣之耳機一個後，隨即報警處理，經警予以搜證查扣，並於九十九年七月二十九日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得仿冒耳機一千零七十五個（起訴書誤載一千零七十四個）。

二、案經宜麗客公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告偵辦。

理 由

一、程序方面：⒈按被告鄭光成於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。

⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。

本件證人李佩蓉之警詢筆錄（見警詢卷第三九頁至第四一頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第三九頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。

⒊至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第三九頁至第四十頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。

二、實體方面：⒈按所稱販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（最高法院八十年度台非字第四八號判決參照）。

次按商標為表彰商品或服務之標識，廠商創設商標圖樣附麗於商品或服務之上，藉以與他人之商品或服務相區別，消費者亦得藉商標而購買其滿意之商品或完善之服務。

訊據被告固坦承確有於上開時、地以每只八十八元價格於網路上販售含有系爭商標之耳機產品，惟辯稱不知「ELECOM」商標乃他人註冊之商標，故並無違反商標法之故意云云。

⒉惟查，系爭商標乃告訴人即日本宜麗客公司向我國經濟部智慧財產局註冊登記，取得指定專用於頭戴式耳機等商品專用權之註冊商標，現仍於專用期間內，上開事實有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務一份在卷可稽（參警卷第五十二頁至第五十三頁）。

又告訴人宜麗客公司人員於九十九年五月十三日於雅虎奇摩拍賣網站，向被告所申辦之「www8shop」帳號之拍賣網頁下標而購得耳機一個，該耳機之包裝盒印有如附件所示商標等情，此部分事實亦有雅虎奇摩拍賣網站帳號「www8shop」拍賣網頁、得標通知、國泰世華銀行付款訊息通知等列印資料及照片在卷可稽（參警卷第十二頁至第二十七頁），而上開耳機經鑑識後確認為仿冒品，此一事實亦有臺灣國際專利法律事務所鑑識證明一份附卷可參（參警卷第二十八頁）。

另警方人員於九十九年七月二十九日持臺灣臺中地方法院所核發搜索票前往被告位於臺中市○○區市○○○路二六九號二十六樓之八辦公室搜索，當場扣得耳機一千零七十四個，該等耳機之包裝盒均印有如附件所示商標圖樣等情，亦有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷供參（參警卷第七頁至第十一頁、第三十一頁至第三十六頁），而上開查扣之耳機經鑑識結果，亦確認屬仿冒品，此一事實有臺灣國際專利法律事務所鑑識證明一份可供參照（見警卷第七十頁）。

而被告自承系爭網路帳號確實為其所登錄，使用系爭帳號販賣電子產品已有一年（參偵查卷第六頁），佐其身為輔仁大學國貿系畢業之學經歷，其以每個十五元價格進貨，以每個八十八元價格銷售，與市場上相同品牌同規格之告訴人產品單價六百九十元相較，顯然價差甚鉅，若謂其完全不知其產品來源有疑，恐非事實，而其知悉貨品來源有異，卻仍以超乎市場行情之低價於市場上公開販售，未謹慎查證，顯然主觀上確有明知為仿冒商品仍執意販售牟利之故意。

況被告於其「8-SHOP」拍賣網站販賣之耳機不乏標識「蘋果Apple 」、「Sony Ericsson 」等商標之商品（見警詢卷第十二頁至第十三頁），足見被告應知各種商品均有藉以與他人之商品相區別之商標，則被告於原審準備程序中辯稱伊不知道「ELECOM」商標，伊僅係銷售該耳機之外型，應屬卸責之詞，不足為採。

縱觀前述證據資料，堪認本件被告犯行事證明確，應依法論科。

⒊核被告鄭光成所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。

被告販賣仿冒商標商品之營利性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉動，仍應評價認為包括一罪之集合犯。

三、原審判決諭知被告鄭光成有罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：本件原審認定被告犯商標法第八十二條之販賣侵害商標權之商品罪，判處有期徒刑三月，如易科罰金以一千元折算一日，固非無見。

惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院九十三年度臺上字第五○七三號判決要旨可資參照）。

本件被告身心健全，對智慧財產觀念有所認識，然僅因圖利而為本件犯行，其犯罪動機甚為可議。

又被告自承其係輔仁大學國貿系畢業，販賣電子產品之時間已有一年以上，依其學識經驗應無不知「ELECOM」商標之理。

復以「ELECOM」商標之耳機平均單價為六百九十元（見警詢卷第七一頁），而被告於原審供稱其在網站販賣單價係八十八元，相差近八倍，顯悖常情，足見被告事前應知悉其所販賣者為仿冒耳機。

再者，被告犯後否認犯行，並未與被害人和解，犯後態度不佳，且被告乃以經營者地位，並利用網路平台大量銷售，而扣案仿冒商品高達一千零七十五個，足見其銷售規模非屬一般，而被告係侵害之商標係國際知名品牌。

是審酌被告個人情狀、犯後態度、犯罪手段及所販售規模等一切情事，是原審僅判處有期徒刑三月，顯然過輕。

爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴，請求撤銷原判決，並依原起訴檢察官具體求處有期徒刑八月，以收懲儆之效。

四、本院查，本件被告雖未與告訴人宜麗客公司達成和解，惟原審審酌被告並無前科紀錄，就被告首次犯商標法第八十二條之販賣侵害商標權之商品罪，及查獲仿冒商標商品之數量等一切情狀，判處有期徒刑三月，如易科罰金以一千元折算一日，其量刑應尚稱妥適，與法定刑度亦無扞格。

被告經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕。

是公訴人猶執上開理由指稱指摘原判決量刑過輕而屬不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 邱于婷
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第八十一條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。